Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2012 г. N 19АП-4715/12

г. Воронеж

08 октября 2012 г.

Дело N А64-1907/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.10.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Сергуткиной В.А., Скрынникова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Князевой Г.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: заместитель начальника отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти по доверенности N 4-Д от 10.01.2012 Мурзин К.И.;

от Комитета государственного заказа Тамбовской области: представитель по доверенности N 37.04-06/0010 от 09.02.2012 Сажнев В.Н.;

от ООО "Маяк": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления образования и науки Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Империя": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Вперед": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ОАО "Единая электронная торговая площадка": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Маяк" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2012 по делу N А64 - 1907/2012 (судья Надежкина Н.Н.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Маяк" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 23.01.2012 по делу о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта N48, с участием третьих лиц - Комитета государственного заказа Тамбовской области, Управления образования и науки Тамбовской области, ООО "Империя", ООО "Вперед", ОАО "Единая электронная торговая площадка",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Маяк" (далее - ООО "Маяк", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 23.01.2012 по делу о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта N 48.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц без самостоятельных требований на стороне ответчика: Комитета государственного заказа Тамбовской области (далее - Комитет, уполномоченный орган), Управления образования и науки Тамбовской области (далее - Управление образование, заказчик), ООО "Империя" (далее - поручитель), ООО "Вперед", ООО "Единая электронная торговая площадка" (далее - оператор торговой площадки).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ООО "Маяк" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт, мотивируя свои требования следующими доводами:

- (далее - Закон о размещении заказов) не обязывает поручителя иметь электронную цифровую подпись (ЭЦП) и подписывать договор поручительства ЭЦП;

- Управление образования и науки Тамбовской области не подписало со своей стороны договор поручительства, и тем самым уклонилось от заключения государственного контракта с ООО "Маяк".

В заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Маяк" не явился, о слушании дела извещен надлежащим образом.

Представитель УФАС против требований апелляционной жалобы возражал, считая, что ООО "Маяк" обоснованно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель Комитета государственного заказа Тамбовской области поддержал правовую позицию УФАС, просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал на то, что представленный заявителем договор поручительства являлся трехсторонним, и в соответствии с требованиями гражданского законодательства требовалось его обязательное подписание ООО "Империя", ООО "Маяк" и Управлением образования и науки Тамбовской области. Однако, данный договор был подписан только одной стороной - поручителем ООО "Империя".

Управление образования и науки Тамбовской области своего представителя в заседание не направило, о слушании дела извещены надлежащим образом. В представленном отзыве и.о. начальника Управления образования просит оставить обжалуемое судебное решение без изменения, апелляционную жалобу ООО "Маяк" - без удовлетворения. Указывает, что каких - либо ограничений по заключению договора поручительства только в электронной форме путем подписания его ЭЦП сторон действующим законодательством не установлено, и ничто не препятствовало истцу получить до заключения контракта подписанный со стороны заказчика договор поручительства путем обмена документами или предоставив его заказчику нарочно.

ООО "Империя", ООО "Вперед", ОАО "Единая электронная торговая площадка" также не направили своих представителей в заседание апелляционной инстанции, о слушании дела извещены надлежащим образом.

Генеральный директор ООО "Вперед" ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие представителя Общества. В письменном отзыве просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Маяк", считая обжалуемое судебное решение законным и обоснованным.

От ОАО "Единая электронная торговая площадка" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя оператора торговой площадки.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав и обсудив пояснения представителей УФАС по Тамбовской области, Комитета государственного заказа, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

03.11.2011 Комитет государственного заказа опубликовал на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку мебели. Размещение заказа осуществлялось для нужд образования (заказчика).

По результатам подведения итогов аукциона комиссия заказчика признала ООО "Маяк" победителем в проведении аукциона в электронной форме с предложением о цене контракта, равным 15 071 295 руб. (протокол комиссии от 06.12.2011 N 1561/2.ЕА.11 размещен на официальном сайте в сети "Интернет").

12.12.2011 заказчиком через оператора электронной торговой площадки в адрес ООО "Маяк" направлен проект государственного контракта N 0164200003011003257_49659. При этом пунктом 13.2 государственного контракта предусмотрено, что контракт является заключенным после предоставления поставщиком обеспечения контракта в форме договора поручительства.

19.12.2011 ООО "Маяк" направило оператору электронной площадки подписанный обществом электронной цифровой подписью проект государственного контракта, а также документы об обеспечении исполнения контракта, - договор поручительства от 19.12.2011 N 1-01860/2011 с копиями бухгалтерской отчетности поручителя.

22.12.2011 заказчик, установив, что ООО "Маяк" не представил надлежащее обеспечение контракта, отказался от заключения контракта с ООО "Маяк" и заключил контракт с ООО "Вперед", предложившим в ходе торгов условие о цене контракта, следующее за предложением ООО "Маяк".

Кроме того, заказчик направил в Тамбовское УФАС России сведения для включения в реестр недобросовестных поставщиков данных об участнике размещения заказа - ООО "Маяк", уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме на поставку мебели для учреждений системы образования Тамбовской области.

По результатам рассмотрения дела о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта N 48, антимонопольной службой принято решение от 23.01.2012 о включении сведения об ООО "Маяк" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

ООО "Маяк", считая решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что представленный в соответствии с требованиями заказчика в обеспечение исполнения государственного контракта договор поручительства является трехсторонней консенсуальной сделкой, и его подписание всеми сторонами является необходимым условием заключения.

Арбитражный суд области указал, что направленный 19.12.2011 в адрес оператора электронной площадки договор поручительства содержал отсканированные печать и подпись поручителя (ООО "Империя"); отсканированная подпись поручителя в договоре не может являться электронной подписью на передаваемых посредством сети "Интернет" документах в силу Федерального закона от 06.04.2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи".

Арбитражный суд области пришел к выводу, что ООО "Маяк" направило в адрес заказчика (Управления образования) в качестве документа, обеспечивающего исполнение контракта, договоры поручительства в письменной и электронной форме. При этом арбитражный суд указал на отсутствие в материалах дела доказательств подписания договоров поручительства в письменной и электронной форме всеми сторонами договора (ООО "Маяк", поручителем и заказчиком).

Доводы заявителя о возможности направления оферты вместо заключенного договора поручительства не приняты арбитражным судом области как противоречащие нормам Закона о размещении заказов, ст. 435 Гражданского кодекса РФ.

Арбитражным судом также не приняты доводы заявителя о том, что в соответствии с письмом ФАС России от 23.05.2011 N ИА/19715 подписи заказчика на договоре поручительства не требуется, с указанием на то, что данное письмо разъясняет необязательность участия заказчика в заключении сделки в письменной форме, но в рассматриваемом случае в проекте договора поручительства было предусмотрено подписание его заказчиком.

Арбитражный суд области, сочтя, что ООО "Маяк" не представило надлежащий документ по обеспечению исполнения государственного контракта, сделал вывод о нарушении им требований ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, что оценивается как уклонение от заключения государственного контракта и является законным основанием для принятия решения о включении сведений об ООО "Маяк" в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия УФАС по Тамбовской области по принятию оспариваемого решения о включении сведений об ООО "Маяк" в реестр недобросовестных поставщиков проверены судами первой и апелляционной инстанций.

Выхода за пределы полномочий, предоставленных антимонопольному органу ст. 17, ст.19 Закона о размещении заказов, Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", не установлено.

Основанием для принятия оспариваемого решения от 23.01.2012 явился вывод антимонопольного органа, сделанный им по результатам рассмотрения представленных Управлением образования сведений и документов, об уклонении ООО "Маяк" от заключения государственного контракта N 0164200003011003257_49659 на поставку мебели.

В соответствии с ч.11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае имелись основания, предусмотренные ч.11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, для признания ООО "Маяк" уклонившимся от заключения государственного контракта N 0164200003011003257_49659.

Порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме определен в ст.41.12 Закона о размещении заказа.

В соответствии с положениями ст. 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).

В соответствии с ч. 6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

С учетом указанных правовых норм Закона о размещении заказов арбитражный суд области сделал правильный вывод о заключении контракта только после предоставления участником размещения заказа договора поручительства. Следовательно, договор поручительства (являющийся консенсуальным) должен быть заключен до подписания контракта Заказчиком.

Арбитражным судом установлено, что на основании протокола от 06.12.2011 N 1561/2.ЕА.11 заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме победителем аукциона в электронной форме признано общество "Маяк", предложившее наиболее низкую цену контракта. При этом пунктом 13.2 государственного контракта было предусмотрено, что контракт является заключенным после предоставления поставщиком обеспечения контракта в форме договора поручительства (л.д.38 т.1). В соответствии с требованиями заказчика в обеспечение исполнения государственного контракта общество представило договор поручительства, согласно которому, сторонами договора поручительства являются: поручитель (ООО Империя"), государственный заказчик (Управление образования), поставщик (ООО "Маяк") - л.д.31-32 т.1.

Таким образом, указанный договор поручительства является трехсторонним, что согласуется с требованиями действующего законодательства (ч. 1 ст. 154, ст.361 Гражданского кодекса РФ).

Арбитражный суд учитывает, что согласно ст. 362, ч. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме, путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами.

При этом согласно ч. 4 ст. 41.12, ч. 2 ст. 41.2 Закона о размещении заказов при проведении электронных аукционов существует лишь единственная форма предоставления договора поручительства - электронная.

Согласно ст.3 Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", электронный документ - документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме; электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи", электронная подпись - информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Арбитражным судом установлено и не оспаривается заявителем жалобы, что 19.12.2011 ООО "Маяк" направило оператору электронной площадки вместе с проектом государственного контракта договор поручительства, который содержал отсканированные печать и подпись поручителя (ООО "Империя").

Исходя из определения понятия электронной подписи, приведенной в ст.2 одноименного Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ, отсканированная подпись поручителя не может считаться электронной подписью на передаваемых посредством сети "Интернет" документах.

Данное обстоятельство позволяет суду сделать вывод о том, что ООО "Маяк" направило в адрес заказчика (Управления образования) в качестве документа, обеспечивающего исполнение контракта, договоры поручительства в письменной и электронной форме. Договор поручительства в письменной форме был подписан только поручителем, а в электронной форме - ООО "Маяк" (отсутствовала электронная цифровая подпись поручителя (ООО "Империя") и заказчика (Управление образования).

Доказательства подписания договоров поручительства в письменной и электронной форме всеми сторонами договора (ООО "Маяк", поручителем и заказчиком) в материалах дела отсутствуют.

При этом апелляционной суд соглашается с доводами Управления образования о том, что каких - либо ограничений по заключению договора поручительства только в электронной форме путем подписания его ЭЦП сторон действующим законодательством не установлено, и ничто не препятствовало истцу получить до заключения контракта подписанный со стороны заказчика договор поручительства путем обмена документами или предоставив его заказчику нарочно. Однако, данный договор поручительства в Управление образования не поступал и заказчиком не подписывался.

Доводы заявителя о возможности направления оферты вместо заключенного договора поручительства приводились в суде первой инстанции и обоснованно отклонены как противоречащие ч.11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, ст. 435 Гражданского кодекса РФ, содержащей определение понятия оферты.

Арбитражным судом области с учетом § 5 Главы 23 ГК РФ правильно определена правовая природа договора поручительства как консенсуальной сделки, сторонами которой являются поручитель и кредитор (в рассматриваемой ситуации - государственный заказчик), а в отдельных случаях и должник (возможность участия должника предусмотрена частью 3 статьи 365 Гражданского кодекса РФ). Подписание договора всеми его сторонами является необходимым условием его заключения в силу ст. 432 Гражданского кодекса РФ.

Поскольку направленный ООО "Маяк" в электронном виде договор поручительства в обеспечение исполнения государственного контракта не был подписан ООО "Империя" и Управлением образования, у суда отсутствуют основания считать его заключенным и представленным в соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч.11 статьи 41.12 Закона непредставление участником размещения заказа документа об обеспечении исполнения контракта (в рассматриваемом случае - договора поручительства) является основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционный суд также учитывает обстоятельства, установленные арбитражным судом по делу А64-493/2012 по исковому заявлению ООО "Маяк" к Управлению образования и науки Тамбовской области о признании государственного контракта от 23.12.2011 реестровый номер 0164200003011003257 недействительным, понуждении к заключению государственного контракта. При рассмотрении указанного дела арбитражный суд пришел к выводу, что представленный истцом договор поручительства не соответствовал требованиям аукционной документации в части ограничения срока его действия до 29.02.2012, в связи с чем, обоснованно не принят заказчиком в качестве надлежащего исполнения обеспечения исполнения обязательств по контракту (Постановление Девятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 13.07.2012 по делу N А64-493/2012).

Вышеизложенное свидетельствует о законности решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 23.01.2012 по делу о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта N 48.

Арбитражный суд области правильно определил предмет доказывания и правовые нормы, подлежащие применению по настоящему делу, выводы, сделанные судом области, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.06.2012 по делу N А64 - 1907/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

Сергуткина В.А. Скрынников В.А.