Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2012 г. N 08АП-7277/12

город Омск

09 октября 2012 г.

Дело N А75-560/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Литвинцевой Л.Р., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7277/2012) общества с ограниченной ответственностью "Сургутстройизоляция" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23 мая 2012 года по делу N А75-560/2012 (судья Истомина Л.С.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сургутстройизоляция" (ИНН 8602145287, ОГРН 1028600584650) к казенному учреждению "Управление капитального строительства города Нижневартовска" (ИНН 8603165737, ОГРН 1098603004917) открытому акционерному обществу "Нижневартовскспецстрой" об оспаривании решения об отказе в заключении муниципального контракта, применении последствий ничтожной сделки

при участии в судебном заседании представителей:

от казенного учреждения "Управление капитального строительства города Нижневартовска" - Бир В.Е. по доверенности N 310/0003 от 23.04.2012;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сургутстройизоляция" (далее - ООО "Сургутстройизоляция", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства города Нижневартовска" о признании незаконным решения (протокол N 5 от 08.12.2011) об отказе в заключении муниципального контракта, просило обязать ответчика заключить договор с победителем открытого аукциона в электронной форме - ООО "Сургутстройизоляция", применить последствия ничтожной сделки, заключенной между ответчиком и открытым акционерным обществом "Нижневартовскспецстрой" (далее - ОАО "Нижневартовскспецстрой").

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика денежные средства в счет возмещения убытков в размере 80 543 руб. 11 коп.

Указанные уточнения не приняты к рассмотрению судом первой инстанции, в связи с возможностью заявления таких исковых требований в самостоятельном порядке.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил исковые требования в части применения последствий недействительности сделки, просил признать договор от 19.12.2011 N 0187300001211001305-0050827-02, заключенный между заказчиком и ОАО "Нижневартовскспецстрой", недействительным.

Уточнения приняты судом первой инстанции.

Определениями суда от 18.01.2012, от 20.02.2012, от 21.03.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Нижневартовскспецстрой", Администрация г. Нижневартовска и общество с ограниченной ответственностью "Юнион Трейд" (далее - ООО "Юнион Трейд").

Определением суда от 21.03.2012 ОАО "Нижневартовскспецстрой" привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

Определением суда от 18.04.2012 произведена замена ответчика по делу на Казенное учреждение "Управление капитального строительства города Нижневартовска" (далее - КУ "УКС", заказчик).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.05.2012 по делу N А75-560/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Сургутстройизоляция" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принят по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Сургутстройизоляция" указало, что суд первой инстанции необоснованно признал представленные истцом документы об обеспечении исполнения контракта не соответствующими законодательству Российской Федерации.

Истец является добросовестным участником аукциона, а отказ заказчика заключать с ним контракт, оформленный протоколом от 08.12.2011 N 5, может привести к включению ООО "Сургутстройизоляция" в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, КУ "УКС" и Администрация города Нижневартовска представили письменные отзывы, в которых просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Сургутстройизоляция", Администрация города Нижневартовска, ОАО "Нижневартовскспецстрой", ООО "Юнион Трейд", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель КУ "УКС" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителя КУ "УКС", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.05.2012 по настоящему делу.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы апелляционной инстанции сводятся к несогласию истца с тем, что суд первой инстанции признал не соответствующей действующему законодательству документацию о поручителе, представленную истцом, а также к тому, что, по мнению истца, установленные в решении обстоятельства могут явиться основанием для включения ООО "Сургутстройизоляция" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, пришел к выводу, что победителем аукциона в электронной форме - ООО "Сургутстройизоляция" - не представлены документы, подтверждающие соответствие поручителя требованием закона, поскольку представленная поручителем бухгалтерская документация была неполной.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4.3 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей на дату принятия оспариваемого решения, далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в данной части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно пункта 4.2 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ соответствие поручителя требованиям, установленным частью 4.1 данной статьи Закона, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока представления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 4.1 статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В силу части 20 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

- капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

- чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

- стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Согласно части 21 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 указанной статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Пунктом 27.1 информационной карты участника аукционной документации предусматривалось, что обеспечение исполнения договора предоставляется заказчику одновременно и вместе с проектом договора, подписанным электронной цифровой подписью подрядчика. Порядок предоставления обеспечения договора установлен пунктами 7.25-7.28 части I документации об аукционе, которые содержат положения, аналогичные положениям, закрепленным в статье 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ (том 1 листы дела 58-630).

Таким образом, при предоставлении обеспечения исполнения контракта в виде договора поручительства, победитель аукциона обязан представить документы, подтверждающие соответствие поручителя требованиям закона, которое устанавливается по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года.

Пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности государственных (муниципальных) учреждений, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из:

- бухгалтерского баланса;

- отчета о прибылях и убытках;

- приложений к ним, предусмотренных нормативными актами;

- аудиторского заключения или заключения ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" обязательный аудит проводится в случаях, если объем выручки от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) организации (за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, сельскохозяйственных кооперативов, союзов этих кооперативов) за предшествовавший отчетному год превышает 400 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 миллионов рублей.

ООО "Юнион Трейд" по показателям своей деятельности не является субъектом малого и среднего предпринимательства, сумма активов бухгалтерских балансов по состоянию на конец каждого из отчетных периодов у него по данным бухгалтерской отчетности превысила 60 миллионов рублей (том 1 листы дела120-121, 125-126), следовательно, данное лицо обязано подавать в налоговый орган по месту учета все указанные в статье 13 Федерального закона "О бухгалтерском учете" документы бухгалтерской отчетности.

Согласно пункту 5 Положения по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" (ПБУ 4/99), утвержденного Приказом Минфина РФ от 06.07.1999 N 43н бухгалтерская отчетность состоит из бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках, приложений к ним и пояснительной записки (далее приложения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках и пояснительная записка именуются пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках), а также аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту.

Бухгалтерская отчетность должна давать достоверное и полное представление о финансовом положении организации, финансовых результатах ее деятельности и изменениях в ее финансовом положении. Достоверной и полной считается бухгалтерская отчетность, сформированная исходя из правил, установленных нормативными актами по бухгалтерскому учету.

Если при составлении бухгалтерской отчетности исходя из правил настоящего Положения организацией выявляется недостаточность данных для формирования полного представления о финансовом положении организации, финансовых результатах ее деятельности и изменениях в ее финансовом положении, то в бухгалтерскую отчетность организация включает соответствующие дополнительные показатели и пояснения (пункт 6 ПБУ 4/99).

В силу пункта 24 ПБУ 4/99 пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках должны раскрывать сведения, относящиеся к учетной политике организации, и обеспечивать пользователей дополнительными данными, которые нецелесообразно включать в бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках, но которые необходимы пользователям бухгалтерской отчетности для реальной оценки финансового положения организации, финансовых результатов ее деятельности и изменений в ее финансовом положении.

В соответствии с пунктом 27 ПБУ 4/99 пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках должны раскрывать следующие дополнительные данные:

о наличии на начало и конец отчетного периода и движении в течение отчетного периода отдельных видов нематериальных активов;

о наличии на начало и конец отчетного периода и движении в течение отчетного периода отдельных видов основных средств;

о наличии на начало и конец отчетного периода и движении в течение отчетного периода арендованных основных средств;

о наличии на начало и конец отчетного периода и движении в течение отчетного периода отдельных видов финансовых вложений;

о наличии на начало и конец отчетного периода отдельных видов дебиторской задолженности;

об изменениях в капитале (уставном, резервном, добавочном и др.) организации;

о количестве акций, выпущенных акционерным обществом и полностью оплаченных; количестве акций, выпущенных, но не оплаченных или оплаченных частично; номинальной стоимости акций, находящихся в собственности акционерного общества, ее дочерних и зависимых обществ;

о составе резервов предстоящих расходов и платежей, оценочных резервов, наличие их на начало и конец отчетного периода, движении средств каждого резерва в течение отчетного периода;

о наличии на начало и конец отчетного периода отдельных видов кредиторской задолженности;

об объемах продаж продукции, товаров, работ, услуг по видам (отраслям) деятельности и географическим рынкам сбыта (деятельности);

о составе затрат на производство (издержках обращения);

о составе прочих доходов и расходов;

о чрезвычайных фактах хозяйственной деятельности и их последствиях;

о любых выданных и полученных обеспечениях обязательств и платежей организации;

о событиях после отчетной даты и условных фактах хозяйственной деятельности;

о прекращенных операциях;

об аффилированных лицах;

о государственной помощи;

о прибыли, приходящейся на одну акцию.

Согласно пункту 28 ПБУ 4/99 пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках раскрывают информацию в виде отдельных отчетных форм (отчет о движении денежных средств, отчет об изменениях капитала и др.) и в виде пояснительной записки.

Статья бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках, к которой даются пояснения, должна иметь указание на такое раскрытие.

В соответствии с пунктом 29 ПБУ 4/99 в бухгалтерской отчетности должны быть раскрыты данные о движении денежных средств в отчетном периоде, характеризующие наличие, поступление и расходование денежных средств в организации.

Отчет о движении денежных средств должен характеризовать изменения в финансовом положении организации в разрезе текущей, инвестиционной и финансовой деятельности.

Отчет о движении денежных средств должен содержать следующие числовые показатели (с учетом изложенного в пунктах 6 и 11 настоящего Положения):

Остаток денежных средств на начало отчетного периода

Поступило денежных средств - всего

в том числе:

от продажи продукции, товаров, работ и услуг

от продажи основных средств и иного имущества

авансы, полученные от покупателей (заказчиков)

бюджетные ассигнования и иное целевое финансирование

кредиты и займы полученные

дивиденды, проценты по финансовым вложениям

прочие поступления

Направлено денежных средств - всего

в том числе:

на оплату товаров, работ, услуг

на оплату труда

на отчисления в государственные внебюджетные фонды

на выдачу авансов

на финансовые вложения

на выплату дивидендов, процентов по ценным бумагам

на расчеты с бюджетом

на оплату процентов по полученным кредитам, займам

прочие выплаты, перечисления

Остаток денежных средств на конец отчетного периода.

В соответствии с пунктом 31 ПБУ 4/99 пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках должны раскрывать (если эти данные отсутствуют в информации, сопровождающей бухгалтерский отчет):

юридический адрес организации:

основные виды деятельности;

среднегодовую численность работающих за отчетный период или численность работающих на отчетную дату;

состав (фамилии и должности) членов исполнительных и контрольных органов организации.

При этом согласно пункту 2 Указаний об объеме форм бухгалтерской отчетности, утвержденных Приказом Минфина РФ от 22.07.2003 N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" в соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, N 48, ст. 5369), а также положением по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" ПБУ 4/99, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 6 июля 1999 г. N 43н (по заключению Министерства юстиции Российской Федерации N 6417-ПК от 6 августа 1999 г. указанный Приказ в государственной регистрации не нуждается), бухгалтерская отчетность состоит из Бухгалтерского баланса (форма N 1), Отчета о прибылях и убытках (форма N 2), Отчета об изменениях капитала (форма N 3), Отчета о движении денежных средств (форма N 4), Приложения к бухгалтерскому балансу (форма N 5), пояснительной записки, а также аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту.

Между тем, например, бухгалтерский баланс за 2009 года не позволяет пользователю без пояснительной записки уяснить причины расхождения показателей кодов 120 и 190 (графа 3 АКТИВ).

В представленных балансах и приложениях к ним отсутствует информация об объемах продаж продукции, товаров, работ, услуг по видам (отраслям) деятельности и географическим рынкам сбыта (деятельности); о составе затрат на производство (издержках обращения); о составе прочих доходов и расходов, которая действительно бы позволила уяснить возможный источник покрытия будущего поручительства.

Поскольку в отчетном периоде имелось движение денежных средств и поскольку представленные балансы и приложения к ним не позволяют пользователю отчетности получить достоверное и полное представление о финансовом положении организации, финансовых результатах ее деятельности и изменениях в ее финансовом положении без пояснительной записки к ним, суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости представления и о непредставлении истцом пояснительной записки и формы N 4 "Отчет о движении денежных средств".

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае заказчику не были представлены все документы, подтверждающие соответствие поручителя установленным требованиям: в составе бухгалтерской отчетности ООО "Юнион Трейд" за 2009-2010 годы отсутствовало аудиторское заключение и пояснительная записка, а также форма N 4 "Отчет о движении денежных средств".

Недостоверность и неполнота представленной документации подтверждена истцом дополнительными доказательствами.

Согласно экспертному заключению N 30-08-12-11 общества с ограниченной ответственностью "Центр аудиторских услуг", составленному по заказу КУ "УКС", аудитором проанализирована представленная бухгалтерская отчетность ООО "Юнион Трейд", установлено, что копии документов не заверены уполномоченными лицами поручителя, представлен неполной комплект бухгалтерской отчетности, разделы бухгалтерского баланса не отражают сути хозяйственных операций и событий. Сопоставление отчета о прибылях и убытках с бухгалтерскими балансами за 2009, 2010 годы выявило, что показатель кредиторской задолженности в части расчетов по налогам и сборам искажен на сумму более чем 25 000 000 руб. (том 2 листы дела 88-104).

Доводы подателя жалобы о том, что аудиторское заключение не является надлежащим доказательством по делу, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку оно представлено ответчиком в обоснование своих возражений о неполноте и недостоверности представленной бухгалтерской отчетности и соответствует требованиям статей 64, 67, 68 АПК РФ.

Кроме того, в письме ИФНС России N 23 по г. Москве от 25.04.2012 N 09-14/019659 (том 4 лист дела 16) указано, что копия бухгалтерской отчетности ООО "Юнион Трейд" за 3 квартал 2011 года, не соответствует показателям налоговой и бухгалтерской отчетности, представленной в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве.

Также в письме указано, что налоговая и бухгалтерская отчетность за период с 2009 по 2010 годы отсутствует в базе данных налогового органа.

Согласно письму Федеральной службы государственной статистики от 17.04.2012 N 22-901-27/895, направленному по запросу КУ "УКС", годовая бухгалтерская отчетность по организации ООО "Юнион Трейд" за 2009, 2010 годы в адрес ГМЦ Росстата не предоставлена.

Доводы подателя жалобы о том, что КУ "УКС" не вправе было проводить проверку представленных истцом документов, касающихся поручителя, судом апелляционной инстанции отклоняются.

КУ "УКС" выступая заказчиком на выполнение работ предъявило требование о об обеспечении исполнения контракта, который заключается только после предоставления участником аукциона соответствующих документов.

Бухгалтерская отчетность поручителя предоставляется не ради ее формального представления.

Напротив, действуя добросовестно и разумно, заказчик обязан проверить предоставленную участником аукциона документацию о поручителе на предмет ее соответствия действительности и возможности поручителя возместить заказчику убытки, в случае невозможности исполнения обязательств по контракту победившим участником аукциона.

При указанных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Сургутстройизоляция", как лицо, ответственное за подлинность и достоверность представленных документов об обеспечении исполнения контракта, не осуществило проверку документов поручителя на предмет их соответствия законодательству Российской Федерации и не выбрало надежный источник финансового обеспечения, в связи с чем обоснованно несет риск наступления неблагоприятных последствий, выразившихся в отказе в заключении с ним муниципального контракта, является правильным.

Довод подателя жалобы о наступлении для истца неблагоприятных последствий в связи с отказом от заключения с ним контракта, а именно наличие возможности быть включенным в реестр недобросовестных поставщиков, судом апелляционной инстанции также отклоняется.

В силу пункта 11 статьи 41.12. Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В то же время в силу пункта 22 статьи 41.12. Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий документов бухгалтерской отчетности поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Следовательно названной статьей предусмотрено дополнительное основание для отказа в заключении договора с победителем открытого аукциона в электронной форме - непредставление заказчиком документов бухгалтерской отчетности поручителя.

В соответствии с частью 3.1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт.

Согласно пункту 14 статьи 41.12. Закона N 94-ФЗ в случае, если участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт при уклонении победителя открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта, признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении указанного участника открытого аукциона заключить контракт и о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона, который предложил такую же, как и указанный участник открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных указанным участником открытого аукциона условий.

Иных специальных последствий для ситуаций отказа заказчика от заключения контракта в случае непредставления документов бухгалтерской отчетности поручителя Закон N 94-ФЗ не предусматривает.

Учитывая приведенные нормы права у заказчика, по сути, нет другой формы отказа от заключения контракта, кроме как путем составления протокола об отказе от заключения контракта и признании участника аукциона уклонившимся от заключения контракта.

При указанных обстоятельствах, в случае отказа КУ "УКС" от заключения контракта оно должно было принять соответствующее решение и оформить его протоколом.

Наличие в протоколе от 08.12.2011 N 5 формулировки о признании истца уклонившимся от заключения контракта не является безусловным основанием для внесения о нем сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Сведения в реестр недобросовестных поставщиков вносятся на основании решений антимонопольного органа, который и оценивает факт уклонения победителя аукциона от заключения контракта (статья 19 Закона N 94-ФЗ).

Решение антимонопольного органа о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков, может быть оспорено в соответствии с АПК РФ.

В настоящем деле истцом заявлено требование о признании недействительным договора, в связи с чем факт уклонения или не уклонения истца от заключения контракта не оценивается.

Более того, согласно решению Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 13.01.2012 N 03/ВБ-62, сведения, направленные МБУ "УКС" в отношении ООО "Сургутстройизоляция" в реестр недобросовестных поставщиков не включены (том 2 листы дела 51-54).

Следовательно, доводы апелляционной жалобы о негативных последствия, возникших на основании указания в протоколе на уклонение истца от заключения контракта, противоречат материалам дела, в связи с чем признаются несостоятельными.

Выбор последствий, установленных в пункте 14 статьи 41.12. Закона N 94-ФЗ, является правом заказчика.

Поэтому доводы о необоснованном уклонении ответчика от понуждения истца к заключению контракта судом отклоняются.

К тому же данной статьей не предусмотрено право заказчика в принудительном порядке требовать от победителя аукциона замены ненадлежащего обеспечения на надлежащее.

Отклоняются также доводы жалобы о предоставлении ответчиком до принятия обжалуемого решения возможности замены обеспечения со ссылкой на телефонограмму от 05.12.2011 года (том 3 лист дела 107).

Податель жалобы, по существу, ссылается на злоупотребление ответчиком своим правом (статья 10 ГК РФ).

Однако представленными в дело доказательствами факт злоупотребления правом ответчиком или наличие с его стороны недобросовестных действий не доказаны.

Напротив, материалами дела подтверждается факт незаключения контракта с истцом по причине его собственной неосмотрительности в выборе поручителя.

При указанных обстоятельствах, основания для признания муниципального контракта, заключенного с ОАО "Нижневартовскспецстрой", недействительным отсутствовали, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований обосновано отказано судом первой инстанции.

Учитывая изложенное оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.05.2012 по делу N А75-560/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Сургутстройизоляция" подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя - ООО "Сургутстройизоляция".

На основании изложенного и пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23 мая 2012 года по делу N А75-560/2012 (судья Истомина Л.С.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7277/2012) общества с ограниченной ответственностью "Сургутстройизоляция" (ИНН 8602145287, ОГРН 1028600584650) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.Р. Литвинцева М.В. Смольникова