Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 09АП-27121/12

г. Москва

03 октября 2012 г.

Дело N А40-42742/12-152-132

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Москвиной Л.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ООО "МИСАН"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2012 по делу N А40-42742/12-152-132, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по заявлению ООО "МИСАН"

(ОГРН 1097746598828, 107143, г.Москва, ул. Тагильская, дом 4, стр. 5)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании недействительным решений, предписаний, незаконными действий (бездействия),

третьи лица: 1) ГКУ г.Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-Западного окружного управления образования г.Москвы", 2) Департамент города Москвы по конкурентной политике, 4) ОАО "Единая электронная торговая площадка", 5) ООО "Комбинат школьного питания "Логарифм", 6) ООО "Комбинат детского питания", 7) ООО "Солнечный 6",

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 05.05.2012,

от третьих лиц: 1-3) не явились; извещены, 4) Желенкова С.А. по дов. от 07.06.2012,

5) Григорьева В.Н. по дов. от 10.01.2012 6-7) не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2012 отказано в удовлетворении заявления ООО "МИСАН" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по Москве, антимонопольный орган) от 08.02.2012 N 2-57-660/77 12 в части признания жалобы заявителя обоснованной частично, за исключением признания неправомерным отказа в допуске заявителя участию в аукционе на основании отсутствия товарного знака, предписания УФАС по Москве от 08.02.2012 N 2-57-660/77-12, решения УФАС по Москве с 20.02.2012 N 2-57-924/77-12 в части признания жалобы заявителя обоснованной частично, за исключением признания неправомерным отсутствия в заявках участников аукциона, допущенных к участию в нем, указания количества мышьяка в предлагаемом для поставки товаре, предписания УФАС по Москве от 20.02.2012 N 2-57-924/77-12, признании незаконными действий (бездействия) УФАС по Москве, выразившиеся в том, что результаты аукциона N 0173200001412000017, проводившегося в электронной форме, по результатам рассмотрения жалоб ООО "МИСАН" не были аннулированы.

Общество не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование этого указывается, что, приняв 08.02.2012 решение об удовлетворении требований заявителя частично, установив при этом два дополнительных нарушения, не указанных аукционной комиссией в уведомлении об отказе в допуске к участию в аукционе, антимонопольный орган нарушил право заявителя на участие в аукционе.

Также заявитель указывает, что предложенные в заявках участников, допущенных к участию в аукционе, продукты были опасны и не предназначались для питания детей, некоторые продукты не требовались к поставке государственным заказчиком, однако антимонопольный орган в оспариваемом решении от 20.02.2012 установил лишь отсутствие в заявках иных участников сведений в количестве мышьяка в филе горбуши малосоленой.

Считает, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалоб должен был выдать предписание об аннулировании аукциона, поскольку иные предписания не привели бы к восстановлению прав заявителя и иных лиц.

Суд рассмотрел дело в отсутствие заявителя и третьих лиц - ГКУ г.Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-Западного окружного управления образования г.Москвы", Департамента города Москвы по конкурентной политике, ООО "Комбинат детского питания", ООО "Солнечный 6", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель ОАО "Единая электронная торговая площадка" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель ООО "Комбинат школьного питания "Логарифм" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Материалами дела установлено, что 12.01.2012 на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов в сети интернет ГКУ г. Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-Западного окружного управления образования, Департамента образования города Москвы и Департамента города Москвы по конкурентной политике было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продукции для организации питания в образовательных учреждениях Северо-Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы в 2012 году N 0173200001412000017 в соответствии с гл. 3.1 ФЗ "О размещении заказов".

Начальная цена контракта 179.640.079,33 рублей.

По окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме было подано 9 заявок от участников размещения заказа с порядковыми номерами заявок N 2,3,4,5,6,7,8,9 (заявитель), 10.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 01.02.2012 г. к участию в открытом аукционе в электронной форме комиссией были допущены 3 заявки с порядковыми номерами N 3,4,6.

Заявитель к участию в аукционе по решению комиссии допущен не был.

Согласно уведомлению, поступившему в адрес Общества 02.02.2012 в допуске к участию в аукционе было отказано на основании: непредставления сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 ФЗ "О размещении заказов" или предоставления недостоверных сведений; несоответствие сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 ФЗ "О размещении заказов", требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме. Основанием отказа послужили то обстоятельство, что в позиции 5 "Биойогурт "Бифилайф" указан производитель ОАО "Мосмедыньагропром" производится по ТУ 9220-019-14173891-07. Товарный знак "Большая перемена" в заявке не указан.

Не согласившись с указанным решением комиссии, заявитель обратился с жалобой в УФАС по Москве на действия государственного заказчика - Государственного казенного учреждения "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-Западного окружного управления образования г. Москвы" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продукции для организации питания в образовательных учреждениях Северо-Западного окружного управления образования Департамента образования города Москвы в 2012 г., за реестровым номером извещения 0173200001412000017.

Согласно доводам жалобы, нарушения, допущенные заказчиком выразились в неправомерности действий комиссии, отказавшей в допуске к участию заявителя в аукционе; неправомерности действий комиссии, допустившей иных участников к участию в аукционе (ООО "Комбинат школьного питания "Логарифм", ООО "Комбинат детского питания", ООО "Солнечный 6"); нарушений, касающиеся аукционной документации.

На основании указанной жалобы УФАС по Москве принято решение от 08.02.2012 по делу N 2-57-660/77-12 о признании жалобы заявителя обоснованной в части неправомерного отказа в допуске к участию в аукционе на основании отсутствия товарного знака и признании в действиях государственного заказчика нарушение ч.5 и 6 ст. 41.9 ФЗ "О размещении заказов".

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 08.02.2012 N 2-57-660/77-12, которым предписано:

1. Аукционной комиссии, Заказчику в срок до 29.02.2012 прекратить нарушения Федерального закона "О размещении заказов", а именно: внести изменения в протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме (Заказы N 0173200001412000017), в соответствии с мотивировочной частью решения Управления по делу N 2-57-660/77-12 от 08.02.2012 и Законом о размещении заказов;

2. ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Оператор электронной площадки) обеспечить возможность внесения изменений в протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме (Заказы N 0173200001412000017);

3. Оператору электронной площадки, Заказчику, аукционной комиссии Заказчика в срок до 07.03.2012 представить в Управление подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также по факсимильной связи (8(499) 238-48-81) или электронной почте по адресу: to77@,fas.gov.ru.

13.02.2012 за N 3598 в УФАС по Москве поступила жалоба общества на действия государственного заказчика - ГКУ "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-Западного окружного управления образования г. Москвы" при проведении открытого аукциона в электронной форме за реестровым номером извещения 0173200001412000017. Нарушения, допущенные заказчиком выразились, согласно доводам жалобы и дополнений к ней, в неправомерности действий комиссии, отказавшей в допуске к участию Заявителя в аукционе; неправомерности действий комиссии, допустившей иных участников к участию в аукционе (ООО "Комбинат школьного питания "Логарифм", ООО "Комбинат детского питания", ООО "Солнечный 6"); нарушений, касающиеся аукционной документации.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управлением принято решение от 20.02.2012 по делу N 2-57-924/77-12, в соответствии с которым: 1) жалоба заявителя на действия Заказчика признана обоснованной в части отсутствия указания количества мышьяка в предлагаемом для поставки товаре; 2) в действиях государственного заказчика признано нарушение п. 4 ст. 41.9 ФЗ "О размещении заказов".

На основании указанного решения государственному заказчику выдано предписание от 20.02.2012 N 2-57-924/77-12, которым предписано: в срок до 14.03.2012 прекратить нарушения Федерального закона "О размещении заказов", а именно: при заключении государственного контракта включить в государственный контракта информацию о содержании мышьяка в филе горбуши малосоленой в соответствии с требованиями положений аукционной документации и в срок до 21.03.2012 г. представить в Управление подтверждение исполнения предписания в письменном виде, а также по факсимильной связи или электронной почте.

Общество, не согласившись в части с решениями антимонопольного органа, а также с действием (бездействием) антимонопольного органа обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

Согласно п/п. "б" п. 1 ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Согласно ч. 1 ст. 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия заказчика проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные ч. 4 ст. 41.8 настоящего закона сведения на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Согласно ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с п. 3.2.2.1.2 аукционной документации первая часть заявки на участие открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в случае, если в документации об открытом аукционе не содержится указание на товарный знак, - конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого к поставке товара.

Как установлено антимонопольным органом в оспариваемом решении от 08.02.2012, заявителем в составе первой части заявки указано на конкретные характеристики предлагаемого для поставки товара, в частности "биойогурт "Бифилайф", производимого по ТУ 9220-019-14173891-07, дрожжи сушеные, производимых согласно ГОСТу 28483-90, блинчики школьные с фруктово-ягодной начинкой, производимых по ТУ 9119-368-23476484-05 ООО "Триада-Покоторг" и т.д.

Заявка общества "МИСАН" в позиции "Биойогурт" содержит все необходимые конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме.

При таких обстоятельствах, в оспариваемом решении антимонопольного органа от 08.02.2012 правомерно указано, что отклонение заказчиком первой части заявки ООО "МИСАН" на основании отсутствия товарного знака в позиции "Биойогурт" не соответствует положениям Закона о размещении заказов и нарушает права Общества как участника размещения заказов.

В данной части решение антимонопольного органа от 08.02.2012 заявителем не оспаривается

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа от 08.02.2012, антимонопольным органом установлено, что заявителем к поставке предлагалась: "кукуруза консервированная, производится по ГОСТу 15877-70, высшего сорта, возможно наличие механических повреждений зерен не более 40%, производитель "Chang Awards", страна происхождения Таиланд".

Согласно ГОСТу 15877-70 наличие механических повреждений зерен у высшего сорта не превышает 20%.

Более того, согласно технической части аукционной документации все поставляемые пищевые продукты на момент поставки должны иметь срок дальнейшего использования не менее 50% от установленного предприятием-изготовителем срока годности, для особо скоропортящихся продуктов (со сроком годности до 10 суток) - не менее 30%.

В соответствии с заявкой Общества, к поставке предлагались пищевые продукты с остаточным сроком годности на момент поставки не менее 30% от срока годности, установленного изготовителем, по всем пунктам товаров, например: "блинчики школьные с фруктово-ягодной начинкой", производятся по ТУ 9119-368-23476484-05, производитель ООО "Триада-Покоторг", остаточный срок годности на момент поставки не менее 30% от срока годности, установленного изготовителем".

На основании изложенного, антимонопольный орган в оспариваемом решении от 08.02.2012 сделал обоснованный вывод о том, что в нарушение ст. 41.9 Закона о размещении заказов, в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме содержатся не все сведения с указанием положений документации, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе в части отсутствия указаний в протоколе о несоответствии заявки требованиям аукционной документации относительно остаточных сроков годности предлагаемого товара.

Выданным на основании решения от 08.02.2012 предписанием, оспариваемым заявителем, заказчику указано на необходимость прекращения нарушения Закона о размещении заказов путем внесения изменений в протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в соответствии с мотивировочной частью решения от 08.02.2012 по делу N 2-57-660/77-11, что соответствует положениям п. 3.37 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, утвержденного Приказом ФАС России N 379 от 14.11.2007.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что, приняв 08.02.2012 решение об удовлетворении требований заявителя частично, установив при этом два дополнительных нарушения, не указанных аукционной комиссией в уведомлении об отказе в допуске к участию в аукционе, антимонопольный орган нарушил право заявителя на участие в аукционе.

Вместе с тем, исходя из положений отраслевого закона и подзаконных нормативных актов антимонопольный орган, как компетентная уполномоченная инстанция на рассмотрение жалоб участников размещения государственного заказа, не связан доводами заявленной участником жалобы и вправе провести проверку документации при рассмотрении жалобы в большем или полном объеме, чем по заявленной жалобе.

Не согласившись с результатами повторного рассмотрения первых частей заявок после принятия Московским УФАС России решения и предписания от 08.02.2012 по делу N 2-57-660/77-12, общество обратилось с жалобой на действия государственного заказчика, выразившиеся, по его мнению, в необоснованном допуске к участию в аукционе заявок ООО "Комбинат детского питания", ООО "Коникс-Школьник", ООО "Солнечный 6" ввиду их несоответствия аукционной документации заказчика.

Решением антимонопольного органа от 20.02.2012 в действиях заказчика установлено нарушение требований законодательства о размещении заказов, выразившееся в отсутствии в документации участников размещения заказа указания на содержание мышьяка в филе горбуши малосоленой.

Оспариваемым Обществом предписанием заказчику указано на необходимость указания в государственном контракте сведений о содержании мышьяка в филе горбуши малосоленой.

Заявитель указывает, что предложенные в заявках участников, допущенных к участию в аукционе, продукты были опасны и не предназначались для питания детей, некоторые продукты не требовались к поставке государственным заказчиком, однако антимонопольный орган в оспариваемом решении от 20.02.2012 установил отсутствие в заявках иных участников сведений в количестве мышьяка в филе горбуши малосоленой. В мотивировочной части оспариваемого решения Управление ФАС по Москве также констатируется несоответствие некоторых данных и характеристик товаров, указанных в заявках на участие в Аукционе данным и характеристикам товаров, указанным технической части аукционной документации, на которые, обращал внимание заявитель в своей жалобе. При этом отмечено, что присутствующий на заседании Комиссии Управления, представитель заинтересованного лица участника размещения заказа подтвердил, что все данные и характеристики товаров, указанных в заявке на участие в Аукционе, будут соответствовать действительности.

Оценивая доводы автора апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что фактически заявитель не соглашается с мерами реагирования антимонопольного органа на выявленные нарушения законодательства о размещении заказов. При этом полагает, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалоб должен был выдать предписание об аннулировании результатов аукциона, поскольку иные предписания не привели бы к восстановлению прав заявителя и иных лиц.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Таким образом, аннулирование торгов не является единственной и безусловной мерой направленной на устранения выявленных нарушений законодательства о размещения заказов.

Кроме того, обязательным основанием для выдачи предписания является не только факт нарушения законодательства о размещении заказов, но и нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа.

Исходя из положений п. 3.37 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, утвержденного Приказом ФАС России N 379 от 14.11.2007 в предписании могут указываться и иные действия направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Учитывая то, что имеющиеся нарушения были выявлены в документации иных участников размещения заказов, то вынесенное ответчиком в рамках своей компетенции предписание, направленное на устранение выявленных недостатков документации, нельзя признать несоответствующим требованиям части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ. То обстоятельство, что принятые антимонопольным органом меры реагирования не устраивают заявителя, не может само по себе свидетельствовать о том, что вынесенное предписание, адресованное заказчику и касающееся документации третьего лица, затрагивает права и законные интересы заявителя.

Кроме того, судом правомерно принято во внимание наличие самостоятельного судебного спора в рамках арбитражного дела N А40-29785/12-79-273, где заявителем ставится о признании недействительным заключенного по результатам спорного аукциона государственного контракта.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя не влияют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.07.2012 по делу N А40-42742/12-152-132 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов