Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2012 г. N 17АП-9986/12

г. Пермь

09 октября 2012 г.

Дело N А60-32096/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Екатеринбурггаз": Белорусова Е.В., по доверенности N 19 от 01.01.2012,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя открытого акционерного общества "Екатеринбурггаз"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 августа 2012 года по делу N А60-32096/2011, принятое судьей Ворониным С.П.,

по заявлению открытого акционерного общества "Екатеринбурггаз" (ОГРН 1026605390668, ИНН 6608005130)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

Открытое акционерное общество "Екатеринбурггаз" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, управление) от 12.08.2011 по делу N 42 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и наложении штрафа в размере 100 000 руб.

Определением суда от 11.10.2011 производство по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Свердловской области дела А60-26326/2011 по заявлению ОАО "Промсвязь" об оспаривании решения УФАС по Свердловской области от 05.07.2011 по делу N 65 в части признания за ОАО "Екатеринбурггаз" права присоединения к газораспределительным сетям, находящимся в собственности других лиц, без предварительного согласия с указанными лицами, которое послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Определением суда от 06.08.2012 производство по настоящему делу было возобновлено.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08 августа 2012 года (резолютивная часть оглашена 06 августа 2012 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявитель указывает на то, что постановление незаконно, а заявитель не согласен с признанием его вины. Полагает, что отсутствие вины общества свидетельствует об отсутствии состава вменяемого правонарушения. Отмечает, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока, установленного статьей 28.5 КоАП РФ. Полагает, что общество действовало в состоянии крайней необходимости (п.п. 3 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ), поскольку своими действиями смогло предотвратить более существенный вред, чем тот который был нанесен заявителям.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивает. Просит решение отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Заинтересованное лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, УФАС по Свердловской области возбудило дело N 65 о нарушении антимонопольного законодательства по заявлениям граждан-застройщиков Шишовой М.М., Бабиной А.С, Кузьминова СИ., Гусева Ю.З., Кисилева Ю.В. и пр., по мнению которых, при подключении их объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения ОАО "Екатеринбурггаз" нарушило установленный действующим законодательством порядок выдачи технических условий и заключения договоров о подключении, а действия ОАО "Екатеринбурггаз", ОАО "Промсвязь", ОАО "УЭСК" в совокупности направлены на препятствование в газификации пос. Совхозный г. Екатеринбурга.

По результатам рассмотрения дела N 65 антимонопольный орган решением от 05.07.2011 признал факты нарушений газораспределительной организацией (ОАО "Екатеринбурггаз") п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании контрагентам (застройщикам в пос. Совхозный г. Екатеринбурга) невыгодного и не относящегося к предмету публичного договора о подключении условия о необходимости согласования ими с третьими лицами (ОАО "УЭСК", ОАО "Промсвязь", гр. Кадниковой О.С. и др.) осуществления подключения (присоединения) к существующей сети газоснабжения путем включения соответствующих положений в выдаваемые застройщикам технические условия (например, Технические условия от 26.05.2010 N 15034а, выданные гр. Кузьминову СИ.); а также нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в уклонении от заключения с застройщиками в пос. Совхозный г. Екатеринбурга публичного договора о подключении путем направления их к третьим лицам (ОАО "УЭСК", ОАО "Промсвязь", гр. Кадниковой О.С. и др.) за согласованием осуществления подключения (присоединения) к существующей сети газоснабжения.

В отношении ОАО "Промсвязь", Администрации города Екатеринбурга, ОАО "УЭСК", гр. Кадниковой О.С. и др. рассмотрение дела прекращено, при этом антимонопольным органом был сделан вывод об отсутствии оснований у ОАО "Екатеринбурггаз" об истребовании у ОАО "УЭСК", ОАО "Промсвязь", гр. Кадниковой О.С. и др. предварительного согласования осуществления подключения (присоединения) к существующей сети газоснабжения.

По установленным решением от 05.07.2011 N 65 фактам нарушения Закона о защите конкуренции управление в отношении ОАО "Екатеринбурггаз" возбудило дело N 42 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ, при рассмотрении которого постановлением от 12.08.2011 на общество наложен штраф в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений со стороны антимонопольного органа, а также отсутствия признаков совершения правонарушения в состоянии крайней необходимости.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа, размер которого для юридических лиц составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (в том числе, поименованные в пунктах 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Как установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела N 65, общество "Екатеринбурггаз" осуществляет (осуществляло) эксплуатацию частей сети газоснабжения в пос. Совхозный и ее объектов и является газораспределительной организацией.

При обращении гр. Кузьминова С.И. за выдачей технических условий на подключение (присоединение) его объекта капитального строительства к существующей сети газоснабжения газораспределительная организация выдала технические условия (ТУ ОАО "Екатеринбурггаз" от 26.05.2010 N 15034а), но поставила при этом их действительность в зависимость от наличия согласия (разрешения) на присоединение от третьих лиц (ОАО "Промсвязь", ОАО "УЭСК", гр. Кадниковой О.С. и др.).

Выдачу технических условий иным застройщикам газораспределительная организация также обусловливала представлением согласия (разрешения) указанных третьих лиц на подключение (помимо документов, предусмотренных п. 8 Правил N 83-1, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83).

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что при осуществлении подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в силу ч. 16 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации запрещается требовать от застройщика согласование проектной документации, заключение на проектную документацию и иные документы, не предусмотренные настоящим Кодексом. Подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с п. 15 Правил N 83-1 осуществляется на основании договора. Порядок заключения и исполнения указанного договора, существенные условия такого договора, права и обязанности сторон определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок заключения, в том числе определения существенных условий, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, определены Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила N 360).

В случае если для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение технических условий на подключение объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), исполнителем по договору о подключении является организация коммунального комплекса, выдавшая такие технические условия (пункт 3 Правил N 360).

По договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства, обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению (п. 2 Правил N 360).

На основании приведенных норм суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что законом и подзаконными нормативными актами не предусмотрена обязанность газораспределительной организации по предварительному согласованию с третьими лицами, собственниками оборудования газораспределительной сети, осуществления подключения (присоединения) к существующей сети газоснабжения, в данных случаях является достаточным последующее уведомление газораспределительной организацией этих третьих лиц о каждом свершившемся факте подключения (присоединения).

В связи с этим правомерным является вывод суда о том, что соответствующие действия заявителя как лица, занимающего доминирующее положение на рынке газоснабжения и газораспределения, нарушают Закон о защите конкуренции.

Обоснованность выводов УФАС по Свердловской области о совершении ОАО "Екатеринбурггаз" нарушения антимонопольного законодательства, а именно о нарушении требований п. 3, 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.11.2011 по делу А60- 26326/2011, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого апелляционного арбитражного суда от 14.03.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26.06.2012.

Таким образом, наличие в действиях заявителя события административного правонарушения является доказанным.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При рассмотрении административного дела УФАС по Свердловской области исследован вопрос о виновности Общества, соответствующие выводы отражены в оспариваемом постановлении, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Довод общества о недоказанности его вины отклонены апелляционным судом, поскольку он не находит своего подтверждения в материалах дела.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, об отсутствии состава правонарушения не приняты судом, поскольку они опровергаются материалами дела.

Существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Довод о нарушении антимонопольным органом срока составления протокола апелляционный суд отклоняет, поскольку данный срок не является пресекательным и его нарушение, само по себе, не является существенным нарушением порядка привлечения к ответственности и не свидетельствует о незаконности постановления.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом, в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Мера ответственности определена административным органом с учетом всех обстоятельств дела по низшей границе санкции ст. 14.31 КоАП РФ.

Довод общества о неправомерности привлечения к ответственности в связи с тем, что оно действовало в состоянии крайней необходимости, аналогичен тому, что рассматривался в суде первой инстанции. Суд, правильно применив положения ст. 2.7 КоАП РФ, указал, что обстоятельства совершения нарушения антимонопольного законодательства свидетельствуют об отсутствии у общества крайней необходимости в действиях, признанных не соответствующими установленным антимонопольным законодательством запретам. Оснований для переоценки данного вывода и оснований для применения в споре ст. 2.7 КоАП РФ апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклонены полностью, поскольку они противоречат обстоятельствам дела, основаны на неверном толковании норм материального права, не опровергают выводов суда первой инстанции, а по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, оснований для которой в данном случае не имеется.

С учетом изложенного вынесенное судом первой инстанции решение по делу не подлежит отмене, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, аналогично решается вопрос об уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы. Ошибочно уплаченная обществом при подаче жалобы государственная пошлина подлежит возврату на основании со ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса РФ и ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 августа 2012 года по делу N А60-32096/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Екатеринбурггаз" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Екатеринбурггаз" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 (Две тысячи) рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению N 9359 от 14.08.2012.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Ясикова

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб