Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2012 г. N 02АП-5812/12

г. Киров

10 октября 2012 г.

Дело N А28-3053/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителей ООО "Дельрус-К": Чеботарева Я.Е., действующего на основании доверенности от 05.05.2012, Пахмутова А.Ю., действующего на основании доверенности от 10.01.2012, представителей ЗАО "ДЕЛЬРУС": Рузаковой Е.В., действующей на основании доверенности от 06.02.2012, Изюровой К.Б., действующей на основании доверенности от 11.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.07.2012

по делу N А28-3053/2012, принятое судом в составе судьи Серегина Р.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дельрус-К" (ИНН: 4345012639, ОГРН: 1034316523350), Кировского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной гериатрический центр" (ИНН: 4348003819, ОГРН: 1024301323573), закрытого акционерного общества "ДЕЛЬРУС" (ИНН: 6662068795, ОГРН: 1026605412460)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третье лицо: Департамент здравоохранения Кировской области (ИНН: 4347010475, ОГРН: 1034316505178),

о признании незаконным решения от 11.03.2012 по делу N 62/03-11,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дельрус-К" (далее - ООО "Дельрус-К") и Кировское областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областной гериатрический центр" (далее - КОГБУЗ "Областной гериатрический центр") обратились в Арбитражный суд Кировской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.03.2012 по делу N 62/03-11 в части пунктов 2, 3, 5.

Указанные заявления приняты к производству арбитражного суда, по ним возбуждены производства по делам N А28-3053/2012 и N А28-3430/2012.

Закрытое акционерное общество "ДЕЛЬРУС" (далее - ЗАО "ДЕЛЬРУС") также обратилось в суд с требованием о признании незаконным решения УФАС от 11.03.2012 по делу N 62/03-11 в полном объеме.

Названное заявление принято к производству Арбитражного суда Кировской области, по нему возбуждено производство по делу N А28-3880/2012.

Определением суда от 10.05.2012 в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела N А28-3053/2012, А28-3430/2012 и А28-3880/2012 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения по делу N А28-3053/2012.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент здравоохранения Кировской области.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 12.07.2012 оспариваемое решение антимонопольного органа от 11.03.2012 по делу N 62/03-11 признано незаконным в части пунктов 2, 3, 4. Производство по делу в части признания незаконным пункта 6 названного решения прекращено. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в той части, в которой требования заявителей удовлетворены, УФАС, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Дельрус-К", КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" и ЗАО "ДЕЛЬРУС" о признании незаконным решения Управления от 11.03.2012 по делу N 62/03-11 в части пунктов 2, 3, 4.

Заявитель жалобы отмечает, что в оспариваемом решении антимонопольным органом подробно описаны действия и роль конкретных лиц в подготовке технического задания на поставку аппарата ультразвукового исследования для обеспечения участия в нем ЗАО "ДЕЛЬРУС". Данные действия и роль конкретных лиц были установлены в ходе оперативно-следственных мероприятий. В этой связи вывод суда о том, что Управление не раскрыло в необходимой степени содержание соглашения, не дало подробного описания роли и обязанностей каждого из участников такого соглашения, не сделало выводов о согласованных действиях заявителей, является необоснованным. Антимонопольный орган не мог в решении сделать вывод о наличии согласованных действий вышеназванных лиц, поскольку статьей 11.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) запрещены только согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Также ответчик не согласен с выводом о том, что антимонопольным органом не осуществлялось определение продуктовых и географических границ товарного рынка. Мнение суда об отсутствии в деле надлежащих доказательств того, что ЗАО "ДЕЛЬРУС" является единственным поставщиком ультразвукового сканера MEDISON, УФАС считает ошибочным, поскольку обратное следует из информации, размещенной на сайте MEDISON и его официальных дистрибьютеров, а также подтверждается тем, что только ЗАО "ДЕЛЬРУС" изъявило желание участвовать в рассматриваемом аукционе.

По мнению Управления, изложенная в пунктах 3, 4 решения от 11.03.2012 по делу N 62/03-11 информация о возбуждении административного производства в отношении участников соглашения относится к другой мере по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, следовательно, обоснованно указана в решении.

КОГБУЗ "Областной гериатрический центр", ООО "Дельрус-К" и ЗАО "ДЕЛЬРУС" в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы ответчика, считают решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

Департамент здравоохранения Кировской области письменный отзыв на апелляционную жалобу УФАС не представил.

Представители ООО "Дельрус-К" и ЗАО "ДЕЛЬРУС" в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения требований жалобы.

КОГБУЗ "Областной гериатрический центр", ответчик и Департамент здравоохранения Кировской области о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.07.2011 Департаментом государственных закупок Кировской области на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" размещена информация о размещении заказа и аукционная документация открытого аукциона в электронной форме на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (аппарат ультразвукового исследования диагностики с датчиком и насадками для проведения биопсии) (том 4 л.д. 150-152, 157-180). Заказчиком являлся Департамент здравоохранения Кировской области. Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 4 600 000 рублей. Дата окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 09.08.2011.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 12.08.2011 на участие в аукционе была подана одна заявка (том 4 л.д. 153-154).

15.08.2011 была завершена процедура открытого аукциона в электронной форме, в ходе которой предложений о снижении начальной (максимальной) цены товара единственным участником размещения заказа - ЗАО "ДЕЛЬРУС" - не подавалось. В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона от 15.08.2011 названный участник был признан победителем аукциона (том 4 л.д. 155-156). 29.08.2011 между Департаментом здравоохранения Кировской области и ЗАО "ДЕЛЬРУС" был заключен контракт на поставку медицинского оборудования, который был исполнен 17.10.2011.

17.08.2011 в адрес УФАС из УФСБ России по Кировской области поступила информация о том, что в апреле 2011 года КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" в соответствии с распоряжением Департамента здравоохранения Кировской области от 22.04.2010 N 209 "Об организации размещения государственного заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд области в Департаменте здравоохранения Кировской области" направил заявку на приобретение аппарата УЗИ с датчиком и насадками для проведения биопсии за счет средств областного бюджета. Документация по формированию заявки, в том числе техническое задание и мониторинг цен на аппарат УЗИ, была подготовлена менеджерами ООО "Дельрус-К" под конкретный имеющийся на коммерческой базе в г. Москва (ЗАО "МЕДИЭЙС") аппарат УЗИ. При формировании указанных документов начальная (максимальная) цена контракта была значительно завышена, техническое задание сформировано в целях невозможности доступа к участию в аукционе иных коммерческих организаций с предложением реализации аналогичного аппарата УЗИ. Подготовленную информацию менеджеры ООО "Дельрус-К" передали руководству КОГБУЗ "Областной гериатрический центр", после чего она главным врачом была включена в заявку, направленную в адрес Департамента здравоохранения Кировской области.

Данная заявка была подана в уполномоченный орган - Департамент государственных закупок Кировской области - для проведения процедуры размещения заказа.

В связи с изложенным, УФСБ России по Кировской области в действиях КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" и ООО "Дельрус-К" усмотрены признаки согласованных действий хозяйствующих субъектов, которые привели к повышению цен на торгах.

На основании материалов, полученных в ходе проведенных проверочных мероприятий, приказом руководителя УФАС от 17.11.2011 N 220 в отношении ООО "Дельрус-К", ЗАО "ДЕЛЬРУС" и КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" возбуждено дело N 62/03-11 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в согласованных действиях хозяйствующих субъектов, которые привели к повышению цен на торгах (том 1 л.д. 35-36).

Рассмотрев названное дело о нарушении антимонопольного законодательства, 22.02.2012 комиссия Управления приняла решение (в полном объеме изготовлено 11.03.2012), в соответствии с пунктом 1 которого ответчиком признано отсутствие в действиях КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" и группы лиц в составе ООО "Дельрус-К" и ЗАО "ДЕЛЬРУС" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Согласно пункту 2 действия названных лиц признаны нарушающими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в совершении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения между хозяйствующими субъектами, приведшего к ограничению конкуренции при размещении государственного заказа способом открытого аукциона в электронной форме на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области, результатом которого явилось причинение крупного ущерба государству. В пунктах 3 и 4 было принято решение возбудить административное производство в отношении КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" и ООО "Дельрус-К" по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по факту предоставления в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации), а в отношении ЗАО "ДЕЛЬРУС" - по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ по факту нарушения части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Согласно пункту 5 решения УФАС материалы дела N 62/03-11 предписано передать в УЭБиПК УМВД России по Кировской области для решения вопроса о возбуждении в отношении должностных лиц КОГБУЗ "Областной гериатрический центр", ООО "Дельрус-К" и ЗАО "ДЕЛЬРУС" уголовных дел по статьям 178 и 295 Уголовного кодекса Российской Федерации. В пункте 6 комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о необходимости обратиться в Арбитражный суд Кировской области с иском о признании недействительным государственного контракта, заключенного между Департаментом здравоохранения Кировской области и ЗАО "ДЕЛЬРУС" 29.08.2011 (том 1 л.д. 18-34).

Не согласившись с принятым решением УФАС, заявители обратились в Арбитражный суд Кировской области с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования и признал незаконным решение антимонопольного органа от 11.03.2012 по делу N 62/03-11 в части пунктов 2, 3, 4. При этом в части пункта 1 оспариваемое решение было признано законным, поскольку ЗАО "ДЕЛЬРУС", оспорившим решение в полном объеме, не приведено доказательств того, что выводы УФАС в этой части нарушают права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Поскольку пункт 5 решения касается возможности уголовного преследования должностных лиц, а не юридических, то в указанной части он также признан не противоречащим требованиям Закона о защите конкуренции и не нарушающим права заявителей по делу. На основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части признания незаконным пункта 6 оспариваемого решения прекращено по причине неподсудности данного спора арбитражному суду.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при обжаловании в порядке апелляционного производства части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

УФАС не согласно с вынесенным по делу судебным актом только в той части, в которой требования заявителей удовлетворены, то есть в части признания пунктов 2, 3, 4 решения Управления от 11.03.2012 по делу N 62/03-11 незаконными. В остальной части решение суда первой инстанции не обжалует.

Учитывая, что со стороны ООО "Дельрус-К", КОГБУЗ "Областной гериатрический центр", ЗАО "ДЕЛЬРУС" и Департамента здравоохранения Кировской области возражений в силу требований вышеуказанной нормы АПК РФ не поступило, апелляционный суд проверяет решение суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ООО "Дельрус-К" и ЗАО "ДЕЛЬРУС", суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Частью 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действующей на момент принятия оспариваемого решения УФАС) запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 1); об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар (пункт 2); о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3); об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях (пункт 4).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Признавая в действиях КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" и группы лиц в составе ООО "Дельрус-К" и ЗАО "ДЕЛЬРУС" нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, приведшего к ограничению конкуренции при размещении государственного заказа на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области, результатом чего явилось причинение крупного ущерба государству, ответчик в решении не привел доводов и доказательств в подтверждение наличия соглашения, его признаков и существа. Из резолютивной части решения УФАС следует, что нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено ответчиком в действиях хозяйствующих субъектов, выразившихся в совершении запрещенного соглашения. В то же время в апелляционной жалобе ответчик обоснованно указывает, что действия хозяйствующих субъектов не могут быть рассмотрены в рамках квалификации по статье 11 Закона N 135-ФЗ. С учетом примененной квалификации вменяемого нарушения доказыванию подлежит наличие договоренности хозяйствующих субъектов.

В рассматриваемом случае содержание оспариваемого решения антимонопольного органа сводится лишь к описанию фактических обстоятельств ситуации без исследования доказательств, подтверждающих наличие запрещенной устной или письменной договоренности и ее влияния на состояние конкуренции на определенном товарном рынке.

Перечисленные в части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запреты исчерпывающими не являются.

Вместе с тем указанные запреты носят условный характер, то есть их доказывание требует представления доказательств наличия (возможности) ограничения соглашениями конкуренции. Таким образом, тот факт, что соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции должен быть установлен антимонопольным органом при принятии решения.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 указанной статьи.

Таким образом, законодатель связывает понятие конкуренции с определенным товаром и товарным рынком, на котором осуществляется соперничество хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Проанализировав решение Управления в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что определение продуктовых границ и географических границ товарного рынка, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, антимонопольным органом с необходимой степенью достоверности и точности не осуществлялось. Вместе с тем в силу пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденные по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в редакции до вступления в силу Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ) не относятся к числу дел, при рассмотрении которых проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется.

Доводы апелляционной жалобы, что на странице 9 решения УФАС содержится ссылка на рынок оптовой торговли медицинскими товарами, а также географические границы данного рынка (определены границами Кировской области), не опровергают вышеприведенный вывод суда первой инстанции, поскольку само по себе указание в решении УФАС на то, что ООО "Дельрус-К" и ЗАО "ДЕЛЬРУС" являются продавцами на рынке оптовой торговли медицинских товаров, а КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" является заказчиком - получателем медицинских товаров на территории Кировской области, географические границы рынка оптовой торговли медицинских товаров определены границами Кировской области (обусловлено местом нахождения заказчиков) не свидетельствует о проведении ответчиком анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который должен включать следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Сам по себе факт отсутствия в материалах дела аналитического отчета не является обстоятельством, исключающим возможность доказывания проведения исследования товарного рынка и состояния конкуренции на нем. В то же время анализ состояния конкуренции, включающий в себя императивно определенные этапы, должен быть проведен антимонопольным органом до вынесения решения. Процедура проведения этапов исследования товарного рынка нормативно урегулирована. Результаты проведенного исследования должны быть закреплены документально. Обязанность доказывания проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с установленным Порядком лежит на ответчике.

Вместе с тем из материалов дела не следует и ответчиком не доказано, что антимонопольным органом в установленном порядке произведено определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке. Антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих достоверность и достаточность исследования изложенного на странице 9 решения УФАС вывода. По каким критериям, помимо "места нахождения заказчиков (органов власти, бюджетных учреждений, коммерческих организаций и иных покупателей)" ответчиком определены географические границы товарного рынка, из решения УФАС не следует. Какие заказчики и какого товара приняты во внимание, не отражено. Антимонопольный орган установил, что КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" является заказчиком - получателем медицинских товаров на территории Кировской области, в то время как по рассматриваемому аукциону государственным заказчиком является Департамент здравоохранения Кировской области. Оценка взаимозаменяемости товаров ответчиком не проведена. Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, реализующих в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка ответчиком не установлен и в решении не отражен. Констатировав географические границы рынка, ответчик не дал оценки тому обстоятельству, что местонахождение участника аукциона ЗАО "ДЕЛЬРУС" - г. Екатеринбург.

Таким образом, без надлежащего определения границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, без установления антимонопольным органом признаков ограничения конкуренции, суд не может признать доказанным, что вменяемое ответчиком соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает, что в нарушение процессуальной обязанности доказывания ответчиком не представлено надлежащих и достаточных доказательств, что ЗАО "ДЕЛЬРУС" является единственным лицом, которое может поставить ультразвуковой сканер MEDISON на территорию Кировской области.

Доводы заявителей об обратном ответчиком не опровергнуты.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание представленный в материалы дела отчет от 30.05.2012 N 784 ГБОУВПО "Нижегородская государственная медицинская академия", из которого следует, что аукционному заданию, являющемуся составной частью документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области, соответствует следующее оборудование: ультразвуковой аппарат Voluson E8 производства компании GENERAL ELEKTRIC HEALTHCARE; ультразвуковой аппарат iU22 производства компании Royal PHILIPS; ультразвуковой аппарат Accuvix V10 производства компании SAMSUNG MEDISON; ультразвуковой аппарат S2000 производства компании SIEMENS AG.

Указывая, что данный отчет является лишь мнением специалистов вышеназванной академии, которая не является экспертной организацией, антимонопольный орган не принял во внимание положения статьи 64 АПК РФ, в соответствии с которыми доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе письменные доказательства.

Вышеназванное письменное доказательство отвечает признакам относимости и допустимости, оценено судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание законодательно возложенную на ответчика обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Исходя из задач судопроизводства, арбитражный суд не может возлагать на себя функции государственных органов и устранять (восполнять) недостатки оспариваемого ненормативного правового акта.

Ссылаясь в решении УФАС и в апелляционной жалобе на информацию, размещенную на сайте ЗАО "МЕДИЭЙС" в сети интернет, ответчик не опроверг доводы и доказательства заявителей, что список дилеров на сайте не является исчерпывающим, дилеры ЗАО "МЕДИЭЙС" при заключении контрактов не ограничиваются указанными антимонопольным органом территориями и заключают государственные контракты, в том числе на территории Кировской области.

Сам по себе факт участия в рассматриваемом аукционе ЗАО "ДЕЛЬРУС" не подтверждает выводы ответчика, изложенные в решении, что ультразвуковые сканеры производства Medison на территорию Кировской области могут быть поставлены только ЗАО "ДЕЛЬРУС" или его региональным представительством ООО "Дельрус-К".

С учетом имеющихся в деле доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что применительно к техническим характеристикам медицинского оборудования какого-либо ограничения в отношении возможности поставки необходимого заказчику товара не усматривается.

Приобретенный Департаментом здравоохранения Кировской области ультразвуковой диагностический сканер Accuvix V10-RUS по своим техническим и эксплуатационным параметрам отвечал потребностям Кировской области в данном виде техники.

При таких обстоятельствах вывод оспариваемого решения УФАС о нарушении заявителями требований части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ нельзя признать доказанным.

Доводы апелляционной жалобы, что указание в пунктах 3, 4 решения УФАС на возбуждение административного производства в отношении хозяйствующих субъектов по конкретным нормам КоАП РФ является другой мерой по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, не основаны на нормах действующего законодательства.

В пунктах 3 и 4 решения УФАС указано, что комиссия Управления решила возбудить в отношении ООО "Дельрус-К" и КОГБУЗ "Областной гериатрический центр" административное производство по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ и в отношении ЗАО "ДЕЛЬРУС" - по части 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 39 Закона N 135-ФЗ если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления. Требования к содержанию определения о возбуждении дела об административном правонарушении установлены частью 3 статьи 28.7 КоАП РФ.

Содержание решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определено частью 3 статьи 41 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона N 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Из приведенных выше положений следует, что в компетенцию комиссии Управления при вынесении решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства не входит принятие решения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении конкретных субъектов по конкретным статьям КоАП РФ.

Указание в законе на разрешение комиссией УФАС вопроса о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, ошибочно истолковано антимонопольным органом, как исключающее действие вышеприведенных норм.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение УФАС в части пунктов 2, 3, 4.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 12.07.2012 по делу N А28-3053/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева