Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2012 г. N 15АП-11356/12

город Ростов-на-Дону

04 октября 2012 г.

дело N А53-4246/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: глава администрации Данцева Т.Н., паспорт, представитель Земляков Е.И. по доверенности от 28.09.2012

от ответчика: представитель Константиновская А.А. по доверенности от 24.07.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Южная Строительная Компания "ЭстетикСтрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2012

по делу N А53-4246/2012

по иску администрации муниципального образования "Сохрановское сельское поселение" Чертковского района Ростовской области (ИНН 6138006736, ОГРН 1056138006913)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью Южная Строительная Компания "ЭстетикСтрой" (ИНН 6111983290, ОГРН 1076111000448)

о взыскании 3599764,49 руб.

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Сохрановское сельское поселение" Чертковского района Ростовской области (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Южная Строительная Компания "ЭстетикСтрой" (далее - общество) о взыскании 3 599 764,49 руб. неустойки по муниципальному контракту N 01583-1 от 01.06.2011.

До принятия судом решения по делу общество предъявило встречный иск о взыскании с администрации 171 092 руб. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту N 01583-1 от 01.06.2011 и 2 617,80 руб. процентов.

Решением суда от 27.07.2012 встречное исковое заявление возвращено заявителю, с общества в пользу администрации присуждено ко взысканию 483 085,29 руб. неустойки, в остальной части иска отказано, распределены расходы по уплате госпошлины, встречное исковое заявление возвращено. Мотивируя решение, суд указал, что факт нарушения ответчиком срока сдачи объекта в эксплуатацию подтверждается материалами дела, в связи чем требование о взыскании неустойки в размере 483 085,29 руб. заявлено истцом правомерно. При этом суд указал, что заявленное истцом требование о взыскании неустойки за нарушение срока сдачи объекта в размере в размере 3 116 679,20 руб. фактически является требованием о привлечении к ответственности за одно и то же правонарушение, что не допускается нормами гражданского законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что просрочка выполнения работ по контракту N 01583-1 от 01.06.2011 возникла не по вине ответчика, а, во-первых, из-за непредвиденных обстоятельств, связанных с погодными условиями; во-вторых, из-за выявленных в процессе выполнения ремонтных работ несоответствий проектно-сметной документации фактическим характеристикам элементов объекта (о чем имеется соответствующий акт от 15.07.2011 года, подписанный представителем истца), что потребовало дополнительных проектных решений, и, соответственно, дополнительных временных затрат. Заявитель жалобы обращает внимание на то обстоятельство, что в соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. По мнению заявителя, такие доказательства в деле имеются. Кроме того, заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права, поскольку суд, не разрешив вопрос о принятии встречного иска, поинтересовался, нет ли у сторон дополнений и реплик, удалился в совещательную комнату, стадия судебных прений в судебном заседании, состоявшемся 25.07.2012, отсутствовала, в связи с чем ответчик был лишен возможность заявить ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Глава администрации и представитель истца устно возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель истца и глава администрации представили заключения экспертизы N 53/1 от 10.07.2012 и от 18.07.2012 N 01.19-21/388, выполненные в рамках уголовного дела, против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу не возражали.

Суд, рассмотрев заявленное представителем ответчика ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции общество вправе было заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, что сделано не было.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не реализовал свое право на проведение судебной экспертизы, решение было вынесено судом по имеющимся в материалах дела доказательствам, то оснований для назначения по делу судебной строительно-технической экспертизы в суде апелляционной инстанции и пересмотра на основании ее результатов решения суда не имеется. Ответчик в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность проведения судебной экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

По смыслу приведенной выше нормы, суд апелляционной инстанции не вправе отказать в назначении экспертизы по делу только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции. Однако таких обстоятельств судом апелляционной инстанции не установлено. Доказательства наличия обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем жалобы не представлены.

С учетом изложенного, а также разъяснений, содержащихся в пунктах 5, 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство общества о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель ответчика ходатайствовал о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено как необоснованное.

Согласно разъяснениям, содержащимся в первом абзаце пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

По смыслу абзаца 2 пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства только в том случае, если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки.

Более того, в соответствии с разъяснением, данным в абзаце 3 пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, суду кассационной инстанции предоставлено право довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции заявление о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сделано не было, что ответчиком не отрицается.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, Пленум ВАС РФ в пункте 25 постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Поскольку ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не заявлял о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вправе рассматривать требование о снижении размера неустойки.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.06.2011 между администрацией (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 01583-1, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по капитальному ремонту муниципального водопровода в селе Сохрановка Чертковского района Ростовской области, а заказчик обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена подлежащих выполнению работ составила 15 583 396,40 руб.

Согласно пункту 1.4 контракта содержание и сроки выполнения видов (этапов) работ на 2011 год определяются графиком производства работ, приведенным в приложении N 2 к контракту.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта общая продолжительность выполнения работ по контракту составляет 4 месяца.

В ходе исполнения обязательств по муниципальному контакту между сторонами были подписаны дополнительные соглашения N 1 от 21.07.2011, N 2 от 25.07.2011 и N 3 от 17.10.2011, которыми неоднократно переносились сроки выполнения работ, в результате чего общество обязалось выполнить предусмотренные контрактом работы в срок до 30.11.2011.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 11.3 контракта заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки и штрафов за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию - неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по контракту, указанной в пункте 2.1 статьи 2, за каждый день просрочки. При задержке срока сдачи объекта по вине подрядчика более чем на 30 дней подрядчик уплачивает пеню в размере 1% от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки.

Как следует из искового заявления, общество принятые на себя обязательства в установленный муниципальным контрактом N 01583-1 от 01.06.2011 срок не исполнило, в связи с чем администрация, руководствуясь подпунктом "в" пункта 11.3 контракта, произвела расчет неустойки за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию в размере 483 085,29 руб. и пени за задержку срока сдачи объекта в размере 3 116 679,20 руб. и обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащей применению к отношениям сторон в силу пункта 2 статьи 702 названного Кодекса, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса срок окончания выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого влечет наступление предусмотренных действующим законодательством и государственным контрактом негативных правовых последствий.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Подпунктом "в" пункта 11.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика в виде неустойки и штрафов за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию в размере 0,1% от стоимости работ по контракту, указанной в пункте 2.1 статьи 2, за каждый день просрочки. При задержке срока сдачи объекта по вине подрядчика более чем на 30 дней подрядчик уплачивает пеню в размере 1% от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки.

Судом первой инстанции установлен и ответчиком не отрицается факт нарушения срока ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, истец, руководствуясь пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и подпунктом "в" пункта 11.3 муниципального контракта вправе требовать взыскания неустойки.

Как следует из искового заявления, администрацией заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию в размере 483 085,29 руб. и пени за задержку срока сдачи объекта в размере 3 116 679,20 руб.

Вместе с тем, анализируя условия муниципального контракта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предусмотренная контрактом ответственность за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию и за задержку срока сдачи объекта по существу являются двойной мерой ответственности за одно и тоже нарушение, что недопустимо и противоречит принципам гражданского законодательства, в связи с чем судом рассмотрено одно требование о взыскании неустойки за нарушение ввода объекта в эксплуатацию за период с 01.12.2011 по 01.01.2012, с учетом большего периода просрочки обязательств, приведенного истцом в расчете.

Проверив произведенный истцом расчет неустойки за период с 01.12.2011 по 01.01.2012 по ставке 0,1 % за каждый день нарушения обязательства, суд первой инстанции признал его правильным. Обращаясь с апелляционной жалобой, общество арифметическую и методологическую правильность произведенного истцом расчета процентов не оспорило, контррасчет в материалы дела не представило, в связи с чем оснований для изменения решения суда в этой части не имеется.

Доводы заявителя жалобы о том, что просрочка выполнения работ по контракту N 01583-1 от 01.06.2011 возникла не по вине ответчика, а, во-первых, из-за непредвиденных обстоятельств, связанных с погодными условиями; во-вторых, из-за выявленных в процессе выполнения ремонтных работ несоответствий проектно-сметной документации фактическим характеристикам элементов объекта (о чем имеется соответствующий акт от 15.07.2011 года, подписанный представителем истца), что потребовало дополнительных проектных решений, и, соответственно, дополнительных временных затрат, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком. Поскольку ответчик не осуществил указанное право, постольку отсутствуют основания для вывода о том, что неисполнение заказчиком соответствующей обязанности препятствовало подрядчику выполнять работы.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что дополнительными соглашениями N 1 от 21.07.2011, N 2 от 25.07.2011 и N 3 от 17.10.2011 по просьбе подрядчика неоднократно переносились сроки выполнения работ, в результате чего обществу было предоставлено достаточное количество времени для завершения выполнения работ в согласованные сроки. Доказательства обратному ответчиком не представлены.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие, что просрочка исполнения обязательств со стороны ответчика наступила вследствие форс-мажорных обстоятельств, или по вине истца.

Ссылка заявителя жалобы на нарушение судом норм процессуального права, поскольку суд, не разрешив вопрос о принятии встречного иска, поинтересовался, нет ли у сторон дополнений и реплик, и удалился в совещательную комнату, стадия судебных прений в судебном заседании, состоявшемся 25.07.2012, отсутствовала, в связи с чем ответчик был лишен возможность заявить ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как следует из протокола судебного заседания от 25.07.2012, лицам, умствующим в деле были разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные прения состоят из устных выступлений лиц, участвующих в деле, и их представителей. В этих выступлениях они обосновывают свою позицию по делу.

В соответствии с протоколом от 25.07.2012 сторонам была предоставлена возможность заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам и т.д., протокол содержит сведения об устных выступлениях сторон с изложением сути этих выступлений. Кроме того, судебное разбирательство по делу длилось с 24.02.2012 по 25.07.2012.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у ответчика имелось достаточное количество времени заявить все необходимые ходатайства как в период с момента принятия искового заявления к производству до момента оглашения резолютивной части решения суда, так и в последнем судебном заседании до удаления суда в совещательную комнату, что ответчиком сделано не было, в результате чего риск наступления неблагоприятных последствий несовершения ответчиком процессуальных действий относится на него.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2012 по делу N А53-4246/2012 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова В.В. Ванин