Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2012 г. N 09АП-26245/12

г. Москва

09 10 2012 г.

А40-42740/12-93-419

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИСАН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 13.07.2012 г. по делу N А40-42740/12-93-419, принятое судьей Григорьевой И.Ю.,

по заявлению ООО "МИСАН"

к УФАС по г.Москве

третьи лица: ГКУ города Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-западного окружного управления образования г.Москвы", Департамент города Москвы по конкурентной политике, ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Комбинат детского питания", ООО "Коникс-Школьник", ООО "Солнечный 6", ГКУ города Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Юго-Восточного окружного управления образования г.Москвы"

о признании недействительными решений и предписаний от 08.02.2012, 20.02.2012, незаконными действия (бездействия)

при участии: от заявителя: Ляховецкий Д.Д. - по доверенности от 20.12.2011;

Филиппов Н.В. - по доверенности от 08.02.2012;

от ответчика: Айнутдинов Р.Ф. - по доверенности N 3-34 от 05.05.2012;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2)- Артемьев А.А. по доверенности N 77-13-14/2-4;

3) - Желенкова С.А. - по доверенности от 27.06.2012;4), 5), 6), 7) - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО "МИСАН" с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением о признании недействительными решения УФАС по г.Москвы от 08.02.2012 N 2-57-662/77-12 в части признания жалобы заявителя обоснованной частично, за исключением признания неправомерным отказа в допуске заявителя к участию в аукционе на основании отсутствия товарного знака; предписания УФАС по г.Москвы от 08.02.2012 N 2-57-662/77-12; решения УФАС по г.Москвы от 20.02.2012 N 2-57-1435/77-12 в части признания жалобы заявителя обоснованной частично, за исключением признания неправомерным отсутствия в заявках участников аукциона, допущенных к участию в нем, указания количества мышьяка в предлагаемом для поставке товаре; предписания УФАС по г.Москвы от 20.02.2012 N 2-57-1435/77-12; незаконными действий (бездействия) УФАС по г.Москве, выразившихся в том, что результаты аукциона N 0173200001412000010, проводившегося в электронной форме, по результатам рассмотрения жалоб ООО "МИСАН" не были аннулированы.

Определениями от 25.04.2012, от 24.05.2012 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ГКУ города Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-западного окружного управления образования г. Москвы", Департамент города Москвы по конкурентной политике, ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Комбинат детского питания", ООО "Коникс-Школьник", ООО "Солнечный 6", ГКУ города Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Юго-Восточного окружного управления образования г. Москвы".

Решением суда от 13.07.2012 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что оснований для признания оспариваемых решений и предписаний незаконными не имеется.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "МИСАН" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что судом не исследовались нарушения в заявках иных участников аукциона. По мнению заявителя, суд должен был установить какие именно нарушения и в каком количестве были установлены аукционной комиссией в отношении заявки ООО "МИСАН". Заявителем представлены письменные пояснения.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает на то, что правовая цель обращения в арбитражный суд по настоящему делу не может быть достигнута, а права заявителя - восстановлены, правильным способом защиты гражданских права заявителя является оспаривание итогов аукциона, и такой способ защиты заявителем использован путем предъявления соответствующего иска, рассматриваемого арбитражным судом по делу N А40-29778/12-148-278.

Третье лицо (ОАО "Единая электронная торговая площадка") представило письменные пояснения, в которых вопрос о рассмотрении апелляционной жалобы по настоящему делу оставляет на усмотрение суда.

Представители третьих лиц (ГКУ города Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Северо-западного окружного управления образования г.Москвы", Департамент города Москвы по конкурентной политике, ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Комбинат детского питания", ООО "Коникс-Школьник", ООО "Солнечный 6", ГКУ города Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Юго-Восточного окружного управления образования г.Москвы") извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела УФАС по г.Москве на основании жалобы ООО "МИСАН" на действия государственного заказчика - ГКУ города Москвы "Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Юго-Восточного окружного управления образования г.Москвы" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продукции для организации питания в образовательных учреждениях Юго-Восточного окружного управления образования Департамента образования города Москвы, выразившиеся в отказе в допуске заявителя к участию в аукционе, возбуждено дело N 2-57-662/77-12.

При рассмотрении жалобы ответчик установил, что согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0173200001412000010 от 20.01.2012 заявителю отказано в допуске к участию в аукционе на основании отсутствия указания на товарный знак, указания недостоверных сведений, а также представление сведений, несоответствующих требованиям аукционной документации.

В составе первой части заявки заявитель указал на конкретные характеристики предлагаемого для поставки товара, в частности "биойогурт "Бифилайф", производится по ТУ 9220-019-14173891-07, дрожжи сушеные, производятся по ГОСТу 28483-90, производитель ООО "Воронежские дрожжи", блинчики школьные с фруктово-ягодной начинкой, производятся по ТУ 9119-368-23476484-05, производитель ООО "Триада-Покоторг" и т.д.

Антимонопольным органом установлено, что товарный знак на продукт "биойогурт "Бифилайф" отсутствует, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации N RU 40.01.05.005.Е.000228.12.10, выданным Управлением Роспотребнадзора по Калужской области от 20.12.2010, а также сертификатом соответствия NС-RU.АЯ47.В.000828, выданному ОАО "МосМедыньагропром".

Отсутствие данных по иным товарным знакам предлагаемых к поставке товаров при наличии указания наименования производителя данного товара, а также при наличии указания на нормативный документ, определяющий количество и характеристики, на основании которого производится товар, не затрудняет возможность определить соответствие предлагаемого для поставки товара требованиям аукционной документации.

На основании изложенного, ответчик пришел к выводу о том, что решение аукционной комиссии заказчика в части отказа в допуске заявителю к участию в аукционе на основании отсутствия товарных знаков, предлагаемых к поставке продуктов, нарушает ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов и является неправомерным.

Кроме этого, ответчиком установлено, что в соответствии с заявкой общества к поставке предлагается кукуруза консервированная, производится по ГОСТу 15877-70, высшего сорта, возможно наличие механических повреждений зерен не более 40%, производитель "Chang Awards ", страна происхождения Тайланд.

Согласно ГОСТу 15877-70 наличие механических повреждений зерен у высшего сорта не превышает 20%.

Таким образом, заявителем представлены недостоверные сведения о предлагаемом к поставке товаре.

Вместе с тем, согласно технической части аукционной документации все поставляемые пищевые продукты на момент поставки должны иметь срок дальнейшего использования не менее 50% от установленного предприятием-изготовителем срока годности, для особо скоропортящихся продуктов (со сроком годности до 10 суток) - не менее 30%.

В соответствии с заявкой общества к поставке предлагаются пищевые продукты с остаточным сроком годности на момент поставки не менее 30% от срока годности, установленного изготовителем, по всем пунктам товаров. Например, блинчики школьные с фруктово-ягодной начинкой, производятся по ТУ 9119-368-23476484-05, производитель ООО "Триада-Покоторг", остаточный срок годности на момент поставки не менее 30% от срока годности, установленного изготовителем.

Исходя из данных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком в нарушение ч.6 ст.41.9 Закона о размещении заказов в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме содержатся не все сведения с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе, в части отсутствия указаний в протоколе о несоответствии заявки требованиям аукционной документации относительно остаточных сроков годности предлагаемого товара.

По результатам рассмотрения дела N 2-57-662/77-12 антимонопольным органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 08.02.2012, которым жалоба заявителя на действия заказчика признана обоснованной в части неправомерного отказа в допуске к участию в аукционе на основании отсутствия товарного знака, в действиях государственного заказчика признано нарушение частей 5, 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

08 февраля 2012 года аукционной комиссии заказчика, заказчику и оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым предписано прекратить нарушения Закона о размещении заказов, а именно внести изменения в протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с мотивировочной частью решения Московского УФАС России по делу N 2-57-662/77-12 от 08.02.2012 и Законом о размещении заказов.

Кроме этого, УФАС по г. Москве на основании жалобы ООО "МИСАН" на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продукции для организации питания в образовательных учреждениях Юго-Восточного окружного управления образования Департамента образования города Москвы, выразившиеся в необоснованных допусках к участию к участию в аукционе иных участников размещения заказа, возбуждено дело N 2-57-1435/77-12.

При рассмотрении жалобы ответчик установил, что согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 01.02.2012 N 173200001412000010 на участие в открытом аукционе в электронной форме подано 7 заявок участников размещения заказа, допущены к участию в открытом аукционе и признаны участниками аукциона в электронной форме 3 участника размещения заказа.

В соответствии с аукционной документацией к поставке требуется "филе горбуши малосоленой: содержание мышьяка - 1,0 мг/кг" и др.

Из заявок участников размещения заказа следует, что к поставке предлагается "филе горбуши малосоленой - ФГУП ВНИРО Россия". При этом в заявках участников размещения заказа отсутствует указание на количество мышьяка, содержащегося в предлагаемом к поставке товаре.

На основании изложенного, ответчик пришел к выводу о нарушении положений п.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов при допуске участников размещения заказа к участию в открытом аукционе.

По результатам рассмотрения дела N 2-57-1435/77-12 антимонопольным органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 20.02.2012, которым жалоба заявителя на действия заказчика признана обоснованной в части отсутствия указания количества мышьяка в предлагаемом для поставки товаре, в действиях государственного заказчика признано нарушение части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

20 февраля 2012 года государственному заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым предписано прекратить нарушения Закона о размещении заказов, а именно при заключении государственного контракта включить в государственный контракт информацию о содержании мышьяка в филе горбуши малосоленой в соответствии с требованиями положений аукционной документации.

Не согласившись с указанными решениями и предписаниями, заявитель обратился в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов при размещении заказа на поставку товара первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Согласно части 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Часть 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов предусматривает, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

В силу п.3.2.2.1.2 аукционной документации первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в случае, если в документации об открытом аукционе не содержится указание на товарный знак, -конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого к поставке товара.

Из материалов дела следует, что заявка ООО "МИСАН" в позиции "Биойогурт" содержит все необходимые конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме.

При указанных обстоятельствах, обоснованным является вывод антимонопольного органа о неправомерности отказа заявителю в допуске к участию в аукционе на основании отсутствия товарного знака.

Вместе с тем, ответчиком установлено, что в соответствии с заявкой общества к поставке предлагается кукуруза консервированная, производится по ГОСТу 15877-70, высшего сорта, возможно наличие механических повреждений зерен не более 40%, производитель "Chang Awards", страна происхождения Тайланд.

Согласно ГОСТу 15877-70 наличие механических повреждений зерен у высшего сорта не превышает 20%.

Следовательно, заявителем представлены недостоверные сведения о предлагаемом к поставке товаре.

Кроме того, согласно технической части аукционной документации все поставляемые пищевые продукты на момент поставки должны иметь срок дальнейшего использования не менее 50% от установленного предприятием-изготовителем срока годности, для особо скоропортящихся продуктов (со сроком годности до 10 суток) - не менее 30%.

В соответствии с заявкой общества к поставке предлагаются пищевые продукты с остаточным сроком годности на момент поставки не менее 30% от срока годности, установленного изготовителем, по всем пунктам товаров. Например, блинчики школьные с фруктово-ягодной начинкой, производятся по ТУ 9119-368-23476484-05, производитель ООО "Триада-Покоторг", остаточный срок годности на момент поставки не менее 30% от срока годности, установленного изготовителем.

При этом согласно названного ТУ срок годности блинчиков школьных составляет 60 суток.

Таким образом, данный продукт не относится к категории особо скоропортящихся в смысле, придаваемом этому понятию техническим заданием. В условиях, установленных документацией об аукционе, срок годности данного продукта должен был составлять не менее 50%.

Следовательно, выявленные несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, в силу ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов являются основанием для отказа в допуске к участию в открытом аукционе.

В оспариваемой части решение антимонопольного органа от 08.02.2012 соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оспариваемым решением ответчика от 20.02.2012 жалоба заявителя на действия заказчика признана обоснованной в части отсутствия указания количества мышьяка в предлагаемом для поставки товаре, в действиях государственного заказчика признано нарушение части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Согласно части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с аукционной документацией к поставке требуется "филе горбуши малосоленой: содержание мышьяка - 1,0 мг/кг" и др.

Из заявок участников размещения заказа следует, что к поставке предлагается "филе горбуши малосоленой - ФГУП ВНИРО Россия". При этом в заявках участников размещения заказа отсутствует указание на количество мышьяка, содержащегося в предлагаемом к поставке товаре.

При указанных обстоятельствах, антимонопольный орган правомерно признал в действиях заказчика нарушение части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, выразившееся в отсутствии в документации участников размещения заказа указания на содержание мышьяка в филе горбуши малосоленой.

Кроме этого, комиссией ответчика проведена проверка заявок участников размещения заказов, допущенных к участию в аукционе. Соответствие заявок участников, допущенных к аукциону, требованиям аукционной документации в остальной части установлено на основе исследования представленных документов, а также согласия на поставку товаров, которые соответствуют требованиям аукционной документации.

Решение ответчика от 20.02.2012 в оспариваемой части не противоречит положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы заявителя о том, что оспариваемыми решениями жалобы заявителя признаны обоснованными частично, что не повлекло восстановления нарушенных прав, ряд нарушений на которые ссылался заявителем не нашли своего отражения в спорных решения и предписаниях не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку не являются основанием для отмены решения суда. Предметом настоящего спора являются оспариваемые решения и предписания.

При этом оспариваемыми решениями в действиях заказчика установлено нарушение требований законодательства о размещении заказов, иные нарушения, которые не рассматривались в оспариваемых решениях, не подлежат оценке судом в рамках рассмотрения настоящего спора, поскольку не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

При этом по настоящему делу установлено, что оспариваемыми решениями признаны обоснованными жалобы заявителя.

Суд первой инстанции, рассмотрев требование заявителя о признании незаконными действий (бездействия) УФАС по г.Москве, выразившихся в том, что результаты аукциона N 0173200001412000010, проводившегося в электронной форме, по результатам рассмотрения жалоб ООО "МИСАН" не были аннулированы, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку исходя из положений статей 17, 60 Закона о размещении заказов, п.3.37 Административного регламента полномочия антимонопольного органа по выдаче того или иного предписания является его правом, а не обязанностью, в связи с чем невыдача ответчиком предписания об аннулировании аукциона не свидетельствует о незаконности действия (бездействия) ответчика.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. ст. 104, 110, АПК РФ ООО "МИСАН" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2012 г. по делу N А40-42740/12-93-419 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "МИСАН" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Б.С. Веклич Д.Е. Лепихин