Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 15АП-11349/12

город Ростов-на-Дону

05 октября 2012 г.

дело N А53-20211/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Саркисян Д.С.

при участии:

от истца: представитель Пшеничный А.А., удостоверение адвоката N 4402 от 06.10.2008, ордер от 02.10.2012 N 231, доверенность от 27.01.2012 года б/н

от ответчика: представитель Черникова Е.А., паспорт, доверенность от 01.03.2012 года б/н

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Успех"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.07.2012 по делу N А53-20211/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донстройконструкция" к ответчику закрытому акционерному обществу "Успех"

о взыскании задолженности, неустойки

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донстройконструкция" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском (заявлением) к закрытое акционерное общество "Успех" (далее - ответчик) о взыскании 510 937 рублей 74 копейки задолженности, 96 056 рублей неустойки (уточненное).

Решением Арбитражный суд Ростовской области от 26.07.2012 взыскал с ответчика в пользу истца 510 937 рублей 74 копейки задолженности, 96 056 рублей неустойки, а также 15 139 рублей 87 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что понесены собственные затраты, связанные с обеспечением надлежащего качества работ. Подрядчиком нарушены сроки выполнения работ. Истец не доказал, что обеспечил привлечение автокрана для монтажа башни. Истец не доказал, что работы выполнены надлежащего качества. Акт приемки работ не подписан, поскольку вышка имеет недостаток в виде отклонения оси башни по вертикали на 28 мм. от максимально допустимой нормы. Судом необоснованно признано ненадлежащим доказательством экспертное заключение.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Донстройконструкция" (подрядчик) и ЗАО "Успех" (заказчик) заключен договор подряда N АЗСМ/ДСК-12 от 30.06.2011 г. (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.06.2011 г.), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить комплекс работ согласно "Ведомости исполнения работ" на объекте: строительство башни Н=41,7 м в г.Батайске Ростовской области в соответствии с проектной документацией N 5174-КМ, 5174-КЖ.

Согласованная сторонами стоимость порученных подрядчику работ, согласно объемам указанных в проектной документации N 5174-КМ, 5174-КЖ составила 1 288 937 рублей 74 копейки.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения N 1 от 30.06.2011 г. установлен порядок оплаты стоимости работ по каждому этапу отдельно следующим образом: в течение 15 календарных дней с даты подписания договора подряда заказчик производит оплату 100 % стоимости материалов, используемых при выполнении работ; в течение 15 календарных дней с даты подписания договора заказчик производит оплату 50 % стоимости устройства фундамента; в течении 15 календарных дней с даты подписания договора заказчик производит оплату 50 % стоимости изготовления м/к башни.

Заказчик частично исполнил обязательства по перечислению аванса в размере 778 000 рублей (265 000 руб.-13.07.2011 г., 400000 руб. - 18.07.2011 г., 113 000 рублей - 14.09.2011 г.).

Судом установлено, что согласно представленной в материалы дела переписке (исх. 304 от 16.11.2011 г., 310 от 23.11.2011 г.) следует, что поскольку ответчик не подписал направленные в его адрес акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ формы КС-2 и КС-3 на сумму 1 288 937 рублей, акт сдачи-приемки результата выполненных работ по строительству башни Н=42,7м в г. Батайске в 2 экз., истец предложил направить представителя на объект для принятия работ и подписания соответствующего акта по сроку 28.11.2012 г.

Поскольку, заказчик не исполнил обязательства по приемке работ, не подписал представленные акты, не заявил мотивированных возражений по поводу выполненных работ, истец направил в адрес ответчика письмо (исх. 393 от 17.02.2012 г.) с просьбой произвести окончательный расчет за устройство фундамента, за изготовление м/к башни, за укрупнительную сборку и вертикальный монтаж м/к башни и вернуть подписанный стороной ЗАО "Успех" акт о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В ответ на письмо ЗАО "Успех" предложило подписать дополнительные соглашения, в которых предлагалось зачесть расходы заказчика в размере 89 093 рубля, а так же согласовать удержание 10 % от стоимости всех работ до проведения повторной экспертизы по факту отклонения оси башни сотовой связи по вертикали от максимально допустимой нормы, с отнесением расходов по экспертизе на подрядчика.

Отказ в подписание актов о приемке выполненных работ, а также неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ, послужило основанием для обращения ООО "Донстройконструкция" в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований.

К отношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии со статьями 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, на основании доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на их полном и объективном исследовании.

Судом установлено, что ЗАО "Успех" получило сообщение о готовности к сдаче выполненных объемов работ по объекту: строительство башни Н=42,7 м а г.Батайске Ростовской области, ответчик надлежащим образом приемку не организовал, уклонился от подписания акта и оплаты выполненных работ по акту N 1 от 16.11.2011.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что доказательств недействительности одностороннего акта N 1 от 16.11.11 г. на сумму 1 288 937 рублей 74 копеек ответчиком не представлено, акт является подтверждением выполнения истцом работ по договору N 1 от 16.11.11г., передача результата которых влечет обязанность ответчика по оплате. Отсутствие доказательств наличия мотивированного отказа заказчика от приемки работ, является основанием считать работы принятыми заказчиком без претензий.

Представленное ответчиком в обоснование возражений заключение о соответствии проекту металлоконструкции башни высотой 42,7 м в г. Батайске Ростовской области, признано ненадлежащим доказательством, поскольку при его составлении представитель истца не участвовал, доказательств того, что он был извещен о возможности присутствия при его составлении, ответчиком не представлено.

В жалобе указано, что при исследовании присутствовал представитель подрядчика - Карпов М.С., что не позволяет признать заключение ненадлежащим доказательством.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку в заключении не указаны лица, присутствовавшие при исследовании (л.д. 70-72). Представленное экспертной организацией письмо от 06.12.2011, в котором указано, что при исследовании присутствовал представитель подрядчика - Карпов М.С. не является достоверным доказательством, поскольку отсутствует его подпись и доказательства направления уведомления о дате и времени проведения исследования.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того суд первой инстанции отметил, что согласно указанному заключению, металлоконструкции башни сотовой связи высотой 42,7 в г.Батайске Ростовской области, соответствуют проекту шифр 5174-КМ и башня может быть принята в эксплуатацию, башня признана работоспособной (л.д. 71, 73).

Довод о том, суд необоснованно ссылается на выводы эксперта, заключение которого признано ненадлежащим доказательством подлежит отклонению, поскольку ненадлежащее доказательство не подлежит оценке и не подтверждает не качественность выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено следующее: если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 данного Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Арбитражный процесс основывается на принципе осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и на принципе состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, апелляционный суд отмечает, что бремя доказывания обстоятельств, обусловливающих правомерность отказа в принятии работ, лежит на заказчике, ссылающегося на факт выполнения подрядчиком работ ненадлежащим образом.

Ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде ответчик не заявлял ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления недостатков работ, характер которых в силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловливает правомерность отказа заказчика от их приемки. Стороны в суде первой инстанции отказались от назначения по делу судебной строительно-технической экспертизы. Суд указал, что для ответа на данный вопрос требуются специальные познания, которыми суд не обладает.

С учетом этого апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ в связи с выполнением подрядчиком работ ненадлежащего качества.

По смыслу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым доказательством факта наличия недостатков результата строительных работ и причин их образования является заключение судебной экспертизы; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ. Представленные сторонами документы не являются заключением судебной экспертизы, а потому не отвечает требованию допустимости судебного доказательства.

При таких обстоятельствах доводы ответчика о некачественности выполненных работ обоснованно отклонены как документально не подтвержденные.

Более того, ответчик указал, что устранил недостатки самостоятельно, привлек для этого башенный кран. Указанное свидетельствует о невозможности проведения экспертизы ввиду устранения недостатков.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что понесены собственные затраты, связанные с обеспечением надлежащего качества работ. Истец не доказал, что обеспечил привлечение автокрана для монтажа башни.

Данные доводы подлежат отклонению.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ или с иными недостатками:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- право заказчика потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Права заказчика, предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, не связаны с фактом принятия работ, а, следовательно, могут быть реализованы как до, так и после принятия работ заказчиком.

Факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору не подтверждается материалами дела.

Между тем, какие-либо доказательства, свидетельствующие о возникновении убытков в размере стоимости услуг автокрана за конкретные недостатки выполненной истцом работы, а также несении ответчиком дополнительных расходов по вине подрядчика, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены. Не представлен договор на выполнение работ по устранению недостатков, акты выполненных работ. Представление платежного поручения об уплате услуг автокрана N 136 от 02.11.2011 г. на сумму 50 000 руб. не позволяет отнести его к относимым доказательствам в порядке ст. 68 АПК РФ и установить на какие правоотношения ответчика оно направлено.

Довод об обязанности истцом по доказыванию факта привлечения автокрана подлежит отклонению, поскольку не основан на нормах закона и условия спорных договоров. Последние не содержат соответствующих обязанностей подрядчика по представлению доказательств, подтверждающих понесенные расходы при выполнении работ, подрядчик сам выбирает способ выполнения работ, результат которого должен соответствовать условиям договора, обязательным нормам и правилам.

На момент рассмотрения спора ответчик не представил доказательств оплаты образовавшейся задолженности, что нарушает законные права и интересы истца, которые подлежат защите согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а требование о взыскании долга в размере 510 937 рублей 74 копейки, правомерно удовлетворено судом на основании статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод о том, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, не является основанием к неоплате выполненных работ, заказчик вправе заявить иск о взыскании пени за просрочку выполнения работ при доказанности факта просрочки выполнения работ.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 96 056 рублей, исчисленной за период с 17.11.11 г. по 22.05.2012 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 4.5 заключенного сторонами договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков оплаты покупатель уплачивает пеню в размере 0,1% за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца размер пени за ненадлежащее исполнение обязательства составляет 96 056 рублей. Указанный расчет проверен судом и признан верным. Оснований для уменьшения размера неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, судом не установлено, доводов в данной части не заявлено, доказательств чрезмерности не приведено.

Иных доводов жалобы не заявлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Уплата госпошлины по жалобе возлагаются на заявителя в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2012 по делу N А53-20211/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко