Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 г. N 04АП-3590/10

г. Чита

27 сентября 2010 г.

Дело N А78-892/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.О.Никифорюк,

судей: Т.О.Лешуковой, Е.В.Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 июня 2010 г., принятое по делу N А78-892/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества "Восток" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю о признании недействительным в части решения N 40 от 30.09.2009 г,

(суд первой инстанции - Н.В. Ломако),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Курбатов В.А. (доверенность от 06.02.2010 г.); Копайло Д.А. (доверенность от 19.03.2010 г.);

от заинтересованного лица: Изюмова Е.А. (доверенность от 16.07.2010 г. N 04-09/04343); Нимаева Р.Ш. (доверенность от 10.03.2010 г. N 04-09/); Дармаева Д.Ч. (доверенность от 01.04.2010 г. N 04-09/);

установил:

Закрытое акционерное общество "Восток" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с уточненными, в порядке статьи 49 АПК РФ, требованиями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N 40 от 30.09.2009 г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 40 273,93 руб.; за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 317 082 руб.; за неполную уплату единого социального налога в размере 3 881 руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 1 008,80 руб., в ФСС в размере 2 353,80 руб., в ФФОМС в размере 188,20 руб., в ТФОМС в размере 330,20 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за невыполнение обязанностей налогового агента в размере 606,30 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 25 680,50 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов в размере 11 100 руб.; начисления пени: на налог на добавленную стоимость в сумме 37 977,50 руб.; на налог на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 185 253,73 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 708 803,64 руб.; на налог на доходы физических лиц в сумме 1 941,03 руб.; на единый социальный налога в сумме 2 361,41 руб.; предложения уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость в сумме 201 369,68 руб.; по налогу на прибыль организаций за 2006 г. -1 027 220 руб., за 2007 г. - 5 558 190 руб.; по единому социальному налогу за 2007 г. в федеральный бюджет в сумме 5 044 руб., в ФСС в сумме 3 880 руб., в ФФОМС в сумме 941руб., в ТФОМС в сумме 1 651 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 6 063 руб.

Решением от 30 июня 2010 г. Арбитражный суд Забайкальского края признал недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю N 40 от 30 сентября 2009 г. в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 40 273,93 руб., в том числе за ноябрь 2007 г. в размере 11,73 руб., за декабрь 2007 г. в размере 40 262,20 руб.;

за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 317 082 руб., в том числе:

за 2006 г. в федеральный бюджет - 55 641 руб., в бюджет субъекта РФ - 149 803 руб.; за 2007 г. в федеральный бюджет - 301 068,60 руб., в бюджет субъекта РФ - 810 569,40 руб.;

за неполную уплату единого социального налога в размере 3 881 руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 1 008,80 руб.; в ФСС в размере 2 353,80 руб.; в ФФОМС в размере 188,20 руб.; в ТФОМС в размере 330,20 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за невыполнение обязанностей налогового агента в размере 606,30 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 25 601,28 руб., в том числе в федеральный бюджет - 6 932,83 руб., в бюджет субъекта РФ - 18 668,45 руб.

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов в размере 11 100 руб.;

всего налоговых санкций в размере 1 398 544,51 руб.;

- начисления пени:

на налог на добавленную стоимость в сумме 37 977,50 руб.;

на налог на прибыль организаций в сумме 894 057,37 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 185 253,73 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 708 803,64 руб.;

на налог на доходы физических лиц в сумме 1 941,03 руб.;

на единый социальный налога в сумме 2 361,41 руб.;

всего пени в сумме 936 337,31 руб.;

- предложения уплатить недоимку:

по налогу на добавленную стоимость в сумме 201 369,68 руб.;

по налогу на прибыль организаций в сумме 6 585 410 руб., в том числе: за 2006 г. - 1 027 220 руб., из них: в федеральный бюджет в сумме 278 205 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 749 015 руб.;

за 2007 г. - 5 558 190 руб., из них: в федеральный бюджет в сумме 1 505 343 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 4 052 847 руб.;

по единому социальному налогу за 2007 г. в сумме 11 516 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 5 044 руб.; в ФСС в сумме 3 880 руб.; в ФФОМС в сумме 941руб.; в ТФОМС в сумме 1 651 руб.;

по налогу на доходы физических лиц в сумме 6 063 руб.;

всего налогов в сумме - 6 804 358,68 руб.

В остальной части заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что в силу положений Гражданского кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств, суд соглашается с доводом налогоплательщика, что заключенный между ТОО "Улз-Гол" и ЗАО "Восток" договор по оговоренным условиям не соответствовал договору простого товарищества. В связи с чем, суд полагает, что при оценке сделки необходимо руководствоваться фактическими обстоятельствами ее осуществления, из которых следует, что каждая сторона по договору от 10.09.1998 г. самостоятельно осуществляла свою деятельность, ведение бухгалтерского и налогового учета и, следовательно, самостоятельно исполняла обязанности налогоплательщика. Таблица не является допустимым доказательством установленного инспекцией обстоятельства, поскольку она не является ни первичным учетным документом, ни отчетным бухгалтерским документом, она не имеет даты составления и подписи лица её составившего. Также суд полагает, что разница в размерах отраженных в главной книге ЗАО "Восток" затрат и поставленных в налоговую базу по налогу на прибыль расходов не подтверждает уплату монгольского налога и включение уплаченной суммы в состав расходов. Налоговый орган, квалифицировав договор совместной деятельности от 10.09.1998 г., как договор простого товарищества, доначислил ЗАО "Восток"" налог на прибыль организаций за 2006 г. в размере 1 027 220 руб., в связи с уменьшением налогоплательщику расходов на сумму 4 280 901 руб. уплаченного монгольского налога. Инспекцией в материалы дела не представлены переводы квитанций на русский язык суд не принимает их в качестве доказательств, при этом отклоняет, как необоснованный, довод налогового органа о необходимости руководствоваться только указанными в них цифрами. Привлечение ЗАО "Восток" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление 222 штук документов в размере штрафа 11 1000 руб. (222 шт. х 50 руб.) необоснованно, поскольку налоговым органом не доказано наличие у налогоплательщика обязанности ведения запрашиваемых документов и их представления в целях исчисления и уплаты налогов.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда от 30.06.2010 г. по делу N А78-892/2010 отменить в части признания недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2009 г. N 40:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1317 082 руб., в том числе:

за 2006 г. в федеральный бюджет - 55 641 руб., в бюджет субъекта РФ - 149 803 руб.; за 2007 г. в федеральный бюджет - 301 068,60 руб., в бюджет субъекта РФ - 810 569,40 руб.;

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов в размере 10 550 руб.;

всего налоговых санкций в размере 1 327 632 руб.;

- начисления пени:

на налог на прибыль организаций в сумме 894 057,37 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 185 253,73 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 708 803,64 руб.;

-предложения уплатить недоимку:

по налогу на прибыль организаций в сумме 6 585 410 руб., в том числе: за 2006 г. - 1 027 220 руб., из них: в федеральный бюджет в сумме 278 205 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 749 015 руб.;

за 2007 г. - 5 558 190 руб., из них: в федеральный бюджет в сумме 1 505 343 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 4 052 847 руб.;

Полагает, что дополнительное соглашение от 01 апреля 2006 г. к договору о совместной хозяйственной деятельности от 10.09.1998 г. налоговый орган считает недействительным. Договор, заключенный между организациями, с распределением долей считается договором простого товарищества (о совместной деятельности), а не договором подряда. Инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 г. вследствие занижения доходов в размере 24 329 922 руб. Доход общества определен на основании первичного документа - справок банка (квитанций приема-сдачи добытого золота в банк Монгольской республики), что подтверждается бухгалтерскими расшифровками по определению выручки от реализации за 2006-2007 гг., представленных самим налогоплательщиком и произведенным по ним все расчеты. Непредставление организацией по требованию налогового органа трудовых договоров работников является основанием для привлечения организации к ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Суду пояснили, что налоговый орган не оспаривает выводов суда первой инстанции в части НДС, НДФЛ, ЕСН, штрафы по ст.119 НК РФ по декларациям по налогу на прибыль. Налоговый орган оспаривает решение суда только в части налога на прибыль в указанных в апелляционной жалобе суммах, а также в части ответственности по ст.126 НК РФ. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании не согласились с доводами апелляционной жалобы. Суду пояснили, что договор между сторонами является смешанным, преимущественно договором подряда, что следует из п.5.5, 1.1 договора. Налогоплательщиком по монгольскому законодательству общество не являлось. Расходы учитывались в соответствии с требованиями закона. В отношении непредставления трудовых договоров пояснили, что таких документов просто не оформлялось, так как работники работали на территории Монголии. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Закрытое акционерное общество "Восток" является юридическим лицом, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 25 мая 2009 г. серия 75 N 002006853, выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 30.07.2010 г.

Налоговым органом на основании решения N 6 от 20.02.2009 г., с учетом внесенных дополнений решением N 6/1 от 29.06.2009 г., была проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе по налогу на прибыль, НДС, ЕСН за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., по НДФЛ. С 01.01.2006 г. по 01.02.2009 г.

02 июля 2009 г. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 28 ДСП от 02.09.2009 г.(далее - акт проверки, т.1 л.д.78-109).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки в присутствии представителя общества заместителем начальника налогового органа в вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 40 от 30.09.2009 г. (далее - решение, т.1 л.д.19-55).

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю N 2.13-20/498-ЮЛ/11933 от 18.11.2009 г. (далее - решение управления, т.1 л.д.138) решение налогового органа оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа в части, общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из апелляционной жалобы и подтверждено в судебном заседании, налоговый орган оспаривает решение суда первой инстанции в части налога на прибыль в указанных суммах и в части выводов о привлечении общества к ответственности по ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Рассматривая дело в обжалуемой налоговым органом части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

На основании пункта 1 статьи 246 НК РФ в проверяемый период 2006 г. - 2007 г. общество являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса. Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании статьи 9 Федерального закона " 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Как следует из решения налогового органа и акта проверки, апелляционной жалобы, а также подтверждено сторонами в судебном заседании, доначисление налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, в оспариваемых суммах, было произведено налоговым органом в связи с тем, что налоговый орган квалифицировал договор между обществом и его монгольским контрагентом исключительно как договор о совместной деятельности и не принял дополнительное соглашение к договору от 01.04.2006 г. кроме того, налоговый орган полагает, что в расходы по налогу на прибыль обществом были включены суммы налога, уплаченного обществом в Монголии.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 10 сентября 1998 г. Товариществом с ограниченной ответственностью "Улз-Гол" (Монгольская сторона) и ЗАО "Восток" (Российская сторона) заключен договор о совместной деятельности (далее - договор, т.1 л.д.141-142, т.2 л.д.7-10).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2. договора участники договора, объединив имущественные и финансовые средства, принимают на себя обязательство осуществить в 1998-2003 годах совместную отработку рассыпного месторождения золота на участке "Цагаан-Чулуут Худаг" в Восточном аймаке Монгольской республики.

Содержание предмета договора состоит в следующем: подготовка и согласование проекта горных работ; доставка техники, оборудования, материалов на место добычи драгоценного металла; строительство жилых помещений для работников, а также подсобных помещений и ремонтной базы; монтаж оборудования и его запуск в эксплуатацию для добычи драгоценного металла; организация работ по выплавке добытого металла в слитки и его реализация.

Согласно пункту 1.2 договора, определив общий предмет договора, стороны произвели распределение обязанностей между сторонами по договору, в число которых входит для Монгольской стороны: организовать работы по выплавке золота в слитки и его реализацию государственному банку Монгольской республики, своевременно производить оплату работ и другие расчеты с Российской стороной (подпункты "з", "и"); для Российской стороны: организовать ввоз на территорию Монгольской республики техники, оборудования и материалов, необходимых для отработки месторождения; обеспечить отработку месторождения необходимым количеством специалистов и других работников; ежемесячно представлять Монгольской стороне документы о фактических объемах выполненных горных работ (подпункты "б", "в ", "г").

В соответствии с пунктом 3.3. договора стороны договорились, что после реализации добытого драгметалла сумма реализации распределяется в следующем соотношении: а) Монгольской стороне - 40%, б) Российской стороне - 60%.

Суд первой инстанции относительно сущности договора пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

На основании статьи 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом.

Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.

Согласно статьи 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из анализа указанных норм суд первой инстанции пришел к выводу, что из договора усматривается наличие только одного согласованного в договоре о совместной деятельности от 10.09.1998 г. условия - распределение прибыли по соглашению сторон. Заключенный между ТОО "Улз-Гол" и ЗАО "Восток" договор по оговоренным условиям не соответствовал договору простого товарищества. В связи с чем, суд полагает, что при оценке сделки необходимо руководствоваться фактическими обстоятельствами ее осуществления, из которых следует, что каждая сторона по договору от 10.09.1998 г. самостоятельно осуществляла свою деятельность, ведение бухгалтерского и налогового учета и, следовательно, самостоятельно исполняла обязанности налогоплательщика.

Данные выводы суда первой инстанции судом апелляционной инстанции поддерживаются по следующим мотивам. В соответствии с ч.1 ст.1041 ГК РФ к существенным условиям договора простого товарищества относятся: а) необходимость соединения вкладов участников; б) совместные действия товарищей; в) наличие общей цели товарищей, на достижение которой направлены их действия.

Из представленного договора установить, каким образом соединялись вклады сторон по договору не возможно, в том числе отсутствует перечень объединяемого имущества с указанием его стоимости и статуса (это важно, так как в соответствии с правилами ст.1043 ГК РФ объединяемое имущество, которое принадлежало сторонам сделка на праве собственности, становится общей долевой собственностью сторон договора, а иное имущество должно использоваться в общих интересах), отсутствует оценка денежных вкладов сторон по договору, более того, в договоре имеется указание на авансы (п/п "д" п.1.1 договора), которых при объединении денежных вкладов в рамках договора простого товарищества просто быть не может.

Кроме того, в соответствии со ст.1046 ГК РФ порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Соответствующего условия из договора не усматривается. Оговорка о том, что общие расходы и убытки покрываются за счет общего дохода (п.3.7 договора), не может быть признана соглашением в смысле ст.1046 ГК РФ. С учетом того, как уже указано, что договором не определено каким образом соединялись вклады и каково их соотношение (в том числе пропорциональное), договор не позволяет и установить как должны распределяться расходы и убытки, при этом и применить норму ст.1046 ГК РФ о распределении расходов и убытков пропорционально стоимости вклада в общее дело не представляется возможным.

На основании изложенного соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Относительно соотношения распределения выручки апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Довод апелляционной жалобы, что в силу установленных несоответствий документов, представленных при проведении выездной налоговой проверки налогового органа, налогоплательщиком фактически не подтверждено изменение соотношения суммы (50%/50%) распределения реализации между российской и монгольской сторонами в 2007 г. судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, 01.04.2006 г. ТОО "Улз-Гол" и ЗАО "Восток" подписано дополнительное соглашение к договору от 10.09.1998 г., которым в пункт 3.3. договора внесены изменения в соответствии с которым, после реализации добытого драгметалла сумма реализации распределяется в соотношении: а) Монгольской стороне - 50%. б) Российской стороне - 50% (т.2 л.д.35).

Налоговый орган ссылается на то, что данное соглашение подписано неуполномоченным лицом, так как Кужиков А.А. назначен генеральным директором 11.07.2006 г., до этого директором являлся Шванов И.В.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае подлежит учету следующее. В соответствии с частями 1 и 2 ст.183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в пункте 5 Информационного письма от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ", при разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

При оценке судами обстоятельств, свидетельствующих об одобрении представляемым - юридическим лицом соответствующей сделки, необходимо принимать во внимание, что независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

Как следует из материалов дела, ни монгольской, ни российской стороной распределение прибыли в соотношении 50%/50% не оспаривалось. Последующие действия общества были направлены на соблюдение данного соглашения, что нашло сове отражение в учете общества, заключении последующих соглашений. Следовательно, соглашение о распределении прибыли в соотношении 50%/50%, отраженное в дополнительном соглашении к договору от 01.04.2006 г. действительно для сторон сделки, в том числе для общества.

Как правильно указывает суд первой инстанции, выездной налоговой проверки установлено и в ходе судебного разбирательства не отрицалось обществом, что первичными документами и данными бухгалтерского учета ЗАО "Восток" распределение дохода производилось сторонами в 2006 году: Монгольской стороне - 40%, Российской стороне - 60%; в 2007 г.: Монгольской стороне - 50%, Российской стороне - 50%.

Довод апелляционной жалобы, что налогоплательщик увеличил расходы, включив в состав расходов налог в размере 68%, тем самым занизил налоговую базу по налогу на прибыль организаций, что расходы в размере 18 142 312 руб., отраженные по счету 20 Дебет Главной книги, полностью совпадают с суммами, отраженными в таблице "Поступление по ЗАО "Восток" уч. Монголия", судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

Согласно оспариваемому решению вывод налогового органа об уплате ООО "Восток" монгольского налога в размере 68% (4 280 901 руб.) от реализации золота банку Монголии сделан на основании таблицы "Поступление по ЗАО "Восток" 2006 г. уч. Монголия" (т.5 л.д.16-18).

Судом первой инстанции правильно сделан вывод, что указанная таблица не является надлежащим доказательством, поскольку она не является ни первичным учетным документом, ни отчетным бухгалтерским документом, она не имеет даты составления и подписи лица её составившего. В отсутствие иных доказательств, подтверждающих содержащиеся в данной таблице сведения, считать доказанными указанные в ней сведения невозможно.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указывает, что разница в размерах отраженных в главной книге общества затрат и поставленных в налоговую базу по налогу на прибыль расходов не подтверждает уплату монгольского налога и включение уплаченной суммы в состав расходов. Из решения налогового органа не следует, что в ходе проверки было отказано во включении в состав расходов каких-либо иных затрат по причине их необоснованности или документального не подтверждения. Следовательно, затраты ЗАО "Восток" произведенные им в связи со своей производственной деятельностью полностью приняты налоговым органом в состав расходов налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. В ходе судебного разбирательства в материалы дела заявителем представлены документы, подтверждающие расходы за 2006 г. (т.7 л.д.12-151, т.8 л.д.1-73).

Налоговый орган в приводит довод о том, что указанные документы (грузовые таможенные декларации) представлялись на проверку и были учтены в качестве расходов. Данный довод отклоняется апелляционным судом по следующим мотивам: в пункте 1.7 раздела 1 акта проверки грузовые таможенные декларации в качестве объекта выборочной проверки не поименованы, отсутствует анализ каких-либо ГТД и в последующих разделах акта проверки, а также в решении налогового органа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в ходе судебного разбирательства налоговым органом не доказана правомерность основания исключения из состава расходов при формировании налоговой базы налога на прибыль за 2006 г. суммы 4 280 901 руб. Следовательно, доначисление за 2006 г. налога на прибыль организаций в сумме 1 027 220 руб. является неправомерным.

Довод апелляционной жалобы, что инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 г. вследствие занижения доходов в размере 24 329 922 руб., судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно решению налогового органа доначисление обществу налога на прибыль организаций за 2007 г. в размере 5 558 190 руб. произведено в связи с увеличением налогоплательщику доходной части налоговой базы на сумму 24 453 543 руб., из них: 24 329 922 руб. доходы, полученные от совместной деятельности и 123 621 руб. доходы, от реализации товаров на территории Российской Федерации.

Суд первой инстанции правильно указывает, сумма полученного ЗАО "Восток" дохода от совместной деятельности за 2007 г. определялась на основании квитанций приема-сдачи сданного золота в банк Монголии. В подтверждение полученного обществом дохода налоговым органом в материалы дела представлены документы, изготовленные на монгольском языке (т.2 л.д.43-86).

Руководствуясь положениями ст.75 АПК РФ, суд первой инстанции правильно указал, что поскольку в материалы дела не представлены переводы квитанций на русский язык, суд не принимает их в качестве доказательств, при этом отклоняет, как необоснованный, довод налогового органа о необходимости руководствоваться только указанными в них цифрами.

Довод апелляционной жалобы, что российское законодательство не регламентирует порядок выполнения перевода таких документов, следовательно, перевод может быть сделан профессиональным переводчиком или самим налогоплательщиком, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам. Указанные документы представлены в материалы дела в качестве доказательств налоговым органом, следовательно, обеспечить предоставление перевода суду должен был налоговый орган. В материалы дел не представлен перевод не только всех указанных документов, но и одной типовой формы.

Кроме того, как следует из решения налогового органа (т.1 л.д.27 (оборот)-28), доходы были пересчитаны налоговым органом в связи с непринятием распределения доходов 50%/50%. Данное обстоятельство было отклонено апелляционным судом выше.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 11 августа 2006 г. ТОО "Улз-Гол" и ЗАО "Восток" подписано дополнительное соглашение к договору о совместной деятельности от 10.09.1998 г., согласно которому Монгольская сторона принимает на себя обязательства по полному обеспечению жизнедеятельности предприятия; распределение суммы реализации добытого драгметалла производится после удержания Монгольской стороной расходов по обеспечению жизнедеятельности предприятия, в связи с чем стороны составляют совместный акт. Актом взаимных расчетов между ТОО "Улз-Гол" и ЗАО "Восток" (т.1 л.д.140) сторонами согласованы расходы ТОО "Улз-Гол" уменьшающие доход от реализации золота монгольскому банку и определена сумма дохода, подлежащая распределению между сторонами по договору. Таким образом, материалами дела подтверждается довод заявителя, что доход от реализации банку Монголии золота между ТОО "Улз-Гол" (50%) и ЗАО "Восток" (50%) распределялся после исключения из него расходов, понесенных Монгольской стороной. Следовательно, определение налоговым органов в ходе выездной налоговой проверки доходов ЗАО "Восток" по документам банка Монголии, содержащим сведения только о стоимости реализации золота, является необоснованным. Из материалов выездной налоговой проверки не усматривается, что налоговым органом при определении дохода общества были исследованы расчетные счета общества, хотя согласно пунктам 3.3. и 3.5. договора от 10.09.1998 г. выплаты дохода осуществлялись через банк.

Кроме того, в апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на счет-фактуру от 31.08.2007 г. N 15850 (покупатель - ОГУ "Оленгуйский лесхоз"). Однако ни в акте проверки, ни в решении налоговый орган данный документ не анализировал, имеются только ссылки на счета-фактуры N 8 от 04.07.2007 г. и N 7 от 28.07.2007 г. В связи с чем, данный довод отклоняется.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в ходе судебного разбирательства налоговым органом не доказана правомерность основания увеличения при формировании налоговой базы налога на прибыль за 2007 г. доходной части ЗАО "Восток" на сумму 24 329 922 руб., следовательно, доход общества за указанный период составляет 12 334 185 руб. (12 210 564 руб. (по налоговой декларации -л.д.148 т.2) +123 621 руб. (доначислен инспекцией)). С учетом того, что сумма расходов за 2007 г. налоговым органом определена в размере 13 457 768 руб. у налогоплательщика отсутствует налоговая база по налогу на прибыль (12 334 185 - 13457 768), в связи с чем, доначисление оспариваемым решение N 40 от 30.09.2009 г. налога на прибыль организаций за 2007 г. в сумме 5 558 190 руб. является неправомерным.

На основании изложенного апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что с учетом признания неправомерным доначисление заявителю налога на прибыль организаций за 2006 г. в сумме 1 027 220 руб., за 2007 г. в сумме 5 558 190 руб. начисление в решении N 40 от 30.09.2009 г. на суммы неправомерно доначисленного налога пеней в размере зачисляемых в федеральный бюджет в сумме 185 253,73 руб., зачисляемых в бюджет субъекта РФ в сумме 708 803,64 руб. и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 1 317 082 руб. является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ.

Относительно эпизода с привлечением общества к ответственности по ст.126 НК РФ апелляционный суд приходит к следующему выводу. Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены данным Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ (пункт 1 статьи 126 НК РФ).

Привлекая налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов и (или) иных сведений налоговая инспекция обязана доказать наличие у него обязанности представить соответствующие документы и сведения. При этом обоснованность привлечения к налоговой ответственности и наложение штрафа должны быть доказаны не только по праву, но и по размеру, налоговый орган должен подтвердить надлежащими доказательствами наличие у налогоплательщика обязанности представить каждый конкретный документ.

В ходе проведения выездной налоговой проверки обществу были направлены требования о представлении документов от 20.02.2009 г., от 06.03.2009 г., от 23.03.2009 г., от 23.03.2009 г., от 27.03.2009 г., от 07.04.2009 г., от 09.04.2009 г., от 29.06.2009 г., от 02.07.2009 г., которые были получены обществом (т.4 л.д.19-42).

Общество оспаривало решение в части начисления штрафа в размере 11 100 руб. за непредставление 222 документов, а именно: трудовые договоры с работниками в количестве 141 шт.; документы, подтверждающие фактическую уплату иностранного налога в размере 68% в Монголии за 2006-2007 г.г. в количестве 21 шт.; книги продаж (помесячно) в количестве 12 штук за 2006 г.; первичные документы, подтверждающие использование воды (журнал использования воды, журнал регистрации измерений счетчиков по использованию воды; маркшейдерские справки об объемах использования воды за 2006-2007 г.г.) в количестве 6 шт.; первичные документы, подтверждающие объем выполненных работ, услуг в Монголии (маркшейдерские справки о выполненных работах, услугах, журналы диспетчерских (маркшейдерских, геологических) отделов о добыче и движении золота; сводные акты о добыче и движении золота; книга учета добытого золота и золотосодержащей продукции на горном участке; книга актов. на съем золота и золотосодержащей продукции с промывочного оборудования; накладные на золото, упакованное в ящики; акты выполненных объемов строительно-монтажных работ формы КС-2; справки стоимости выполненных работ (оказанных услуг) и затрат формы КС-3) за 2006-2007 г.г. в количестве 18 шт.; протоколы собрания участников совместной деятельности ЗАО "Восток" и ТОО "Улз-Гол" о распределении прибыли за 2006-2007 г.г. в количестве 2 шт.; документы, подтверждающие полномочия и права доверительного управляющего, на которого возложена обязанность ведения общего учета при совместной деятельности в рамках договора о совместной хозяйственной деятельности б/н от 10.09.1998 г. с монгольской организацией ТОО "Улз-Гол" в количестве 1 шт.; отчеты по совместной деятельности по договору о совместной хозяйственной деятельности б/н от 10.09.1998 г. с монгольской организацией ТОО "Улз-Гол" за 2006-2007 г.г. в количестве 2 шт.; раздельные балансы и регистры бухгалтерского учета по ведению своей деятельности и совместной деятельности за 2006-2007 г.г. в количестве 4 шт.; первичные документы по расходам, произведенным в Монголии за 2006-2007 г.г. согласно договора о совместной хозяйственной деятельности б/н от 10.09.1998 г. с монгольской организацией ТОО "Узл-Гол": уплата кредита, лизинговых платежей, осуществленных в Монголии в количестве 4 шт. платежные поручения, переданные по авизо от ООО "Старательская артель "Кварц" на перечисление заработной платы работникам ЗАО "Восток", авизо за декабрь 2006 г. с ООО "Старательская артель "Кварц" с подтверждающими первичными документами, авизо от 20.12.2007 г. на сумму 9528,99 руб. в количестве 11 шт.

Судом первой инстанции правильно сделан вывод, что привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление 222 штук документов в размере штрафа 11 1000 руб. (222 шт. х 50 руб.) необоснованно, поскольку налоговым органом не доказано наличие у налогоплательщика обязанности ведения запрашиваемых документов и их представления в целях исчисления и уплаты налогов.

Налоговый орган оспаривает решение суда первой инстанции в части признания необоснованным привлечения общества к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 10 550руб.

Суд первой инстанции сделал вывод, что налоговым органом не представлено нормативное обоснование обязанности налогоплательщика, представлять трудовые договоры в целях налогового контроля. С данным выводом апелляционный суд не согласен, однако, полагает, что он не повлиял на правильность решения суда первой инстанции. Как пояснили представители общества в судебном заседании, трудовые договоры не были представлены, поскольку они не оформлялись, сторонами трудовых отношений не подписывались. Следовательно, привлечение к ответственности за непредставление документов, которые вообще отсутствуют, неправомерно. При этом в ходе проверки иные документы, оформленные сторонами, представлены (приказы, реестры и т.п.). Несоставление трудового договора в письменной форме, конечно, является нарушением Трудового кодекса РФ, но не может являться основанием для привлечения к ответственности за непредставление данного документа в рамках налоговых правоотношений. Доказательств того, что трудовые договоры в письменной форме составлялись, в материалах дела не имеется.

Далее, суд первой инстанции также сделал следующие правильные выводы.

В ходе судебного разбирательства установлено, что общество не является плательщиком монгольского налога, следовательно, у него не может быть документов, подтверждающих его уплату, и общество не может быть привлечено к ответственности за их непредставление.

В силу пункта 16 раздела III "Ведение продавцом книги продаж" Постановления Правительства РФ N 914 от 02.12.2000 г. "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" продавец обязан вести книгу продаж. Ведение книг продаж помесячно Постановление не предусматривает. При отсутствии у общества такой обязанности, привлечение его за ее неисполнение к налоговой ответственности является необоснованным. Ссылка налогового органа на то, что по окончании каждого налогового периода в книге продаж подводятся итоги по отдельным графам, собственно, подтверждает вывод суда первой инстанции, поскольку подведение итогов по графам, не означает, что по истечении каждого налогового периода книга продаж начинается вестись заново. Такое правило установлено только для книг покупок и книг продаж, ведущихся в электронном виде (п.28 указанного постановления).

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 333.10 НК РФ объем забранной воды в целях формирования налоговой базы по водному налогу может определяться на основании водоизмерительных приборов, показания которых отражаются в журнале первичного учета использования воды, при отсутствии водоизмерительных приборов объем забранной воды измеряется исходя из времени работы и производительности технических средств, при невозможности данного определения, объем забранной воды определяется исходя из норм водопотребления.

Из анализа указанной нормы Налогового кодекса привлечение общества к налоговой ответственности за непредставление документов, запрошенных для исчисления водного налога, является необоснованным.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что ни из акта проверки, ни из решения налогового органа не следует, что у общества имеются водоизмерительные приборы, при наличии которых ведется журнал использования воды.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но признаются не влияющими на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 июня 2010 г. по делу N А78-892/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Т.О.Лешукова Е.В.Желтоухов