Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 06АП-3891/12 (ключевые темы: неустойка - подрядчик - заказчик - исполнительская документация - образовательное учреждение)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 06АП-3891/12

г. Хабаровск

11 октября 2012 г.

А73-2488/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "СтройКом": Торина Татьяна Викторовна - представитель по доверенности от 03.04.2012;

от Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей "Хабаровский краевой центр внешкольной работы "Созвездие": Собко Светлана Дмитриевна - представитель по доверенности от 29.11.2011, Салихова Юлия Салаватовна - представитель по доверенности от 03.04.2012

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей "Хабаровский краевой центр внешкольной работы "Созвездие"

на решение от 03 июля 2012 года

по делу N А73-2488/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СтройКом"

к Краевому государственному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей "Хабаровский краевой центр внешкольной работы "Созвездие"

о взыскании 3 652 264, 35 руб.

и по встречному иску Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей "Хабаровский краевой центр внешкольной работы "Созвездие"

к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройКом"

о расторжении контракта, взыскании 465 969 руб., устранении недостатков работ

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройКом" (ОГРН 1062721096900, адрес (место нахождения):680013, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Синельникова, 3, оф. 16; далее - ООО "СтройКом", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Краевому государственному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей "Хабаровский краевой центр внешкольной работы "Созвездие" (ОГРН 1022700780134, адрес (место нахождения): 680026, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 75; далее - КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие", учреждение, ответчик) с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 3 587 160, 35 руб., составляющих основной долг за выполненные работы по государственному контракту N 24-14/80 от 23.08.2010 в размере 2 144 804 руб., стоимость доставленных на объект материалов в размере 781 356, 35 руб., убытки, вызванные простоем техники и рабочих в размере 131 000 руб., внесенной в обеспечение исполнения государственного контракта суммы 480 000 руб., а также расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. (т.4 л.д.84).

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.05.2011 к производству принято встречное исковое заявление КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" к ООО "СтройКом" о расторжении государственного контракта N 24-14/80 от 23.08.2010, взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 28.10.2010 по 11.05.2011 в размере 465 696 руб., обязать устранить недостатки выполненных работ (т.1 л.д.98-105).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2012 первоначальный иск удовлетворен частично, с учреждения в пользу общества взыскан основной долг 2 144 804 руб., а также судебные расходы по госпошлине 24 670, 38 руб., в остальной части отказано.

Требование по встречному иску о расторжении государственного контракта оставлено без рассмотрения, в остальной части встречного иска отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.07.2012 учреждению отказано в распределении расходов по оплате экспертизы, а также возвращена из федерального бюджета госпошлина 4 000 руб., уплаченная по платёжному поручению N 675254 от 10.05.2011.

Не согласившись с решением от 03.07.2012 в части взыскания по первоначальному иску суммы долга и судебных расходов, а также оставления без рассмотрения встречного иска о расторжении контракта, отказа во взыскании пени и устранении недостатков работ, КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить и принять судебный акт, которым удовлетворить встречные требования, полностью отказать по первоначальному иску. В обоснование доводов жалобы указывает на неполное выяснение обстоятельств дела, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В судебном заседании представители КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" поддержали доводы жалобы и дополнения к ней и пояснили, что причиной отказа в приемке работ по актам являлось не предоставление исполнительской документации, ненадлежащее качество работ, препятствующее использованию, но суд не дал этому оценке. Ненадлежащее качество работ подтверждено актами проверки качества и заключением судебной экспертизы. Недостатки работ отражены в документах, поэтому суд должен был обязать подрядчика устранить недостатки. Подрядчик по своей вине нарушил срок выполнения работ, но суд не обоснованно отказал во взыскании пени. Требование о расторжении контракта оставлено без рассмотрения не обоснованно, поскольку учреждение направляло факсом письменное предложение о расторжении контракта. Соглашение о расторжении контракта, которое представил подрядчик не согласовано по существенным условиям, поэтому не считается заключенным. Кроме того, подрядчик подписал соглашение 01.08.2012, т.е. после принятого судебного акта. Учреждение также в суде поддержало иск о расторжении контракта.

Представитель ООО "СтройКом" в судебном заседании согласился с принятым судебным актом от 03.07.2012, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения и пояснил, что стороны в контракте не согласовали условие о неустойке, т.к. в пункте 8.2 контракта говориться о поставке товара. Просрочка выполнения работ произошла по вине самого заказчика, который ограничил время работы, не допускал работников подрядчика на объект. Вся необходимая исполнительская документация была передана заказчику, но он не обоснованно уклонился от приемки результата работ. Заказчик не доказал причинной связи между выявленными недостатками и работой подрядчика, поскольку после истца к работам на объекте допущено другое лицо. В деле нет доказательств, что выявленные в 2012 году судебной экспертизой недостатки возникли по причине их выполнения именно ООО "СтройКом". На момент рассмотрения дела от заказчика получено соглашение о расторжении контакта, в котором заказчик признавал сумму. Соглашение подписано, поэтому контракт расторгнут, и не может быть предмета спора.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции выясняет мнение сторон, участвующих в деле, относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Ответчик согласно доводам обжалует судебный акт в отношении взыскания с него долга по первоначальному иску, а по встречному - в отношении отказа по взысканию неустойки, устранения недостатков и оставления без рассмотрения требования расторгнуть контракт.

В заседании суда стороны не заявили возражений против проверки только части судебного акта, в связи с чем, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и дополнении к ней, письменных пояснений истца, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение в обжалуемой части подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, ООО "СтройКом" в обеспечение исполнения государственного контракта, на основании документации об открытом аукционе на право заключения государственного контракта оплатил КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" по платежному поручению N 475 от 16.08.2010 денежную сумму 480 000 руб. (т.1 л.д.19, т. 2 л.д.105-160).

По результатам открытого аукциона 23.08.2010 между обществом (подрядчик) и учреждением (заказчик) заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту котельной дружины "Созвездие" N 24-14/80.

Согласно условиям контракта (пункты 1.1, 2.1) подрядчик принял обязательство выполнить работы по ремонту котельной в соответствии с локальным сметным расчетом по приложению N 1 и графиком производства работ по приложению N 2 общей фиксированной стоимость работ 4 752 000 руб. (т.2 л.д.15-25, т.3 л.д.1-76).

Срок выполнения работ (пункт 4.1) установлен: начало - на следующий рабочий день с момента заключения контракта, окончание - в течение 65 дней с момента начала выполнения работ по графику производства работ.

Заказчик обязался передать подрядчику рабочий проект по акту согласно приложению N 3 (пункт 5.1.1), проверять ход выполнения работ, давать обязательные предписания (пункты 5.1.2, 5.3.1), принять выполненные работы и оплатить цену контракта (пункты 5.1.4, 5.3.1, 6.6, 6.7).

Подрядчик должен был за три рабочих дня до окончания работ передавать заказчику исполнительскую документацию (акты на скрытые работы, документы, подтверждающие качество и безопасность материалов, акты и справки по форме КС-2, КС-3 (пункты 6.1-6.2)

Стороны приступили к исполнению контракта, заказчик передал подрядчику комплект рабочего проекта на котельную по акту приемки-передачи к контракту от 23.08.2010 (т.1, л.д.15).

В установленный в контракте срок и в согласованном объеме работы выполнены не были.

Актом фактически выполненных работ от 28.10.2010, утвержденным заказчиком, стороны определили наименование и объемы работ, выполненные подрядчиком, а также отсутствие актов скрытых работ (т.1 л.д.28-45).

Так же стороны провели совещание по вопросам завершения работ, оформленного протоколом от 28.10.2010, утвержденным заказчиком, которым определили условия окончания срока выполнения работ и сдачи результата работ заказчику (т.1 л.д.26-27).

Претензией N 1586-1 от 01.11.2010 заказчик потребовал представить акты скрытых работ, согласно достигнутой ранее договоренности (т.1 л.д.150).

Частично выполнив работы, ООО "СтройКом" предъявило к приемке акт по форме КС-2: N 1 от 28.10.2010 на сумму 2 209 908 руб. и справку по форме КС-3: N 1 от 28.10.2010 (т.1 л.д.48, 49-74).

Письмом N 22 от 25.01.2011 истец направил ответчику акты для оплаты, а также счета для оплаты поставленных на объект материалов на которое ответчик в письме N 01-45/116 от 03.02.2011 ответил отказом (т.2 л.д.3-4).

Мотивом отказа указано, что на несоблюдение условий контракта по предоставлению актов скрытых работ, документов, подтверждающих безопасность примененных материалов, рабочего проекта, а также в связи с не передачей строительных материалов по накладной.

В ответ на отказ, истец письмом N 25 от 11.01.2011 направил ответчику исполнительскую документацию: акты скрытых работ, сертификаты соответствия и пожарной безопасности, товарную накладную (т.2 л.д.5-6).

Письмом N 01-45/208 от 28.02.2011 ответчик сообщил о выявленных несоответствиях представленной исполнительской документации, невозможности подписания актов скрытых работ, а также предложило провести фактическую приемку работ (т.2 л.д.7-8).

Кроме того, в ходе исполнения контракта стороны велась переписка по вопросу соблюдения подрядчиком требований нормативных актов к безопасности проведения работ (т.3 л.д.77-78), выявления подрядчиком несоответствия представленной проектной документации (т.1 л.д.21-25), не предоставления фронта работ в отношении площадки для устройства загрузки угля (УЗУ) и простоя рабочих (т.1 л.д.19), занижения объемов демонтажа бетонных плит (т.1 л.д.20), необходимости оплатить убытки подрядчика 131 000 руб., сложившихся в связи с простоем рабочих 23 000 руб., стоимость доставки крана 18 000 руб. и его работы 90 000 руб. (т.1 л.д.46).

Ссылаясь на наличие задолженности за выполненные работы, стоимость доставленных на объект материалов, внесение суммы обеспечения контракта и возникшие убытки, ООО "СтройКом" обратилось в суд с настоящим иском.

КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" обратилось с встречным требованием о взыскании неустойки за просрочку выполнения работы по контракту по вине подрядчика, расторжения контракта в связи с нарушением его условий и обязать устранить выявленные недостатки работ.

Суд первой инстанции удовлетворил первоначальный иск в заявленной сумме основного долга 2 144 804 руб., отказав в остальной части.

Решение проверяется в части удовлетворенных требований согласно жалобе ответчика, который полагает не доказанным выполнение работ в связи с отсутствием подписанных актов и ненадлежащего качества работ.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Возникшие между сторонами обязательственные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), а также общими нормами о возникновении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Исходя из правил статей 711, 740, 753 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

При этом, пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В данном случае, ответчик акты не подписал, мотивом отказа в приёмке указал не предоставление исполнительской документации на выполненные скрытые работы (письма N 01.11.2010 N 1586-1, N 01-45/208 от 28.02.2011), а также согласно дополнительных доводов в письме N 01-45/1757 от 03.12.2010 указал на ненадлежащее качество работ в соответствии с актом проверки качества СМР, которую проводило ООО "ГАЛА-ПРОЕКТ" и не устранение нарушений (т.1 л.д.115-133, 155).

Давая оценку доводам сторон и представленным доказательствам, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности отказа в приемке, отклонив доводы ответчика в связи с чем, взыскал сумму долга за работы. Данные выводы являются правильными по следующим основаниям.

Как видно из дела и нее оспаривается сторонами, при выполнении работ ответчик не участвовал в составлении актов скрытых работ, поскольку они должны составляться немедленно после окончания работ, если в дальнейшем этот вид работ или конструкций должен быть скрыт. В то же время ответчик как подрядчик по договору не потребовал от истца предоставить доступ к какой-либо части скрытых работ, в своих претензиях ответчик непосредственно указывал на выполнение работ истцом, но с просрочкой и с недостатками.

По смыслу статьи 726 ГК РФ отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.

Между тем, таких доказательств в материалы дела не предоставлено.

Непосредственно из переписки сторон, акта фактически выполненных работ от 28.10.2010, стороны определяли наименование и объемы работ, выполненные подрядчиком, заказчик указывал на имеющиеся замечания в работах.

Также по требованию заказчика (ответчика по делу) с участием ООО "ГАЛА-ПРОЕКТ" проводилась проверка качества выполненных работ, о чем составлен акт (т.1 л.д.115). Непосредственно ответчик в переписке указывал на выполнение работ истцом, приглашал его присутствовать для проверки качества выполненной работы (т.1 л.д.149), стороны участвовали в совместном составлении акта изъятия контрольных проб бетонной стяжки (т.1 л.д.146).

Кроме того, определением суда от 05.09.2011 по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза.

Из представленного заключения эксперта Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 09.04.2012 N 297/3 следует, что экспертом проводилась проверка технического состояния котельной, которое признано ограниченно работоспособным; проводилась проверка объемов выполненных работ подрядчиком в соответствии с которым, истец выполнил работы согласно по ведомости объемов (т.4 л.д.6-30).

Ответчик в свою очередь, получив акты, не заявлял мотивированных возражений по объемам и стоимости работ, которая определена согласно сметному расчету.

Ссылка ответчика на ненадлежащее качество работ, что было установлено актом проверки ООО "ГАЛА-ПРОЕКТ", судебной экспертизой Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" при установленных по делу обстоятельствах не может служить основанием для отказа в оплате работ, поскольку ответчиком используется результат работ и ответчиком не доказано, что результат не пригоден для использования.

Кроме того, в соответствии с пояснениями сторон, после прекращения работ истцом, для выполнения работ по ремонту котельной привлекались иные лица (договор N 24-14/155 от 15.09.2011 между ООО "Строймонтаж" (подрядчик) и КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" (заказчик) на выполнение работы по аварийному ремонту здания котельной дружины "Созвездие" стоимостью 796 911 руб. (т.4 л.д.107-118).

На основании указанных обстоятельств и в связи с уточнением объемов выполненных работ согласно заключению эксперта, истцом по первоначальному иску представлен расчет основного долга в сумме 2 144 804 руб. по акту форме КС-2 N 1 от 15.05.2012 (т.4 л.д.31-63), которая была взыскана судом.

Таким образом, решение в данной части не подлежит отмене или изменению.

По встречному требованию расторгнуть контракт судом установлено, что письмо КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" N 01-45/1569 от 28.10.2010 в котором предложено расторгнуть контракт, ООО "СтройКом" не получало, доказательств отправки письма заявителем жалобы не представлено (т.1 л.д. 147). В суде апелляционной инстанции представители ответчика указали на оправку письма факсом, но представитель истца не подтвердил получение письма. В отсутствие иных письменных доказательств, пояснение представителей ответчика не может быть принято.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении ли установленный законом или договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Учитывая несоблюдение установленного досудебного порядка расторжения договора, суд, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ обоснованно оставил требование без рассмотрения.

Доводы заявителя жалобы о получении предложения о расторжении контракта со ссылкой на письмо N 263 от 17.05.2011, которое представлено в апелляционный суд, не принимается.

Согласно материалам дела и пояснениям сторон данное письмо является ответом на предложение подписать соглашение о расторжении контракта, которое заказчик (ответчик по делу) направил письмом N 01-45/569 от 16.05.2011.

Данное письмо и соглашение направлено после подачи встречного иска, который поступил в суд по штемпелю входящего 11.05.2011 и был принят к производству определением от 12.05.2011 (т.1 л.д.98-105) в связи с чем, не может рассматриваться как досудебное.

Доводы ООО "СтройКом" об отсутствии спора по вопросу расторжении контракта в связи с наличием подписанного сторонами соглашения не принимаются.

Указанное соглашение подписано учреждением на своих условиях в связи с ненадлежащим исполнением контракта обществом, в суде первой инстанции учреждение поддержало встречный иск, а со стороны общества соглашение подписано 01.08.2012 (после принятия судебного акта) и с оговоркой об исключении пунктов 2 и 3 соглашения, которые согласно доводам учреждения являются существенными. Следовательно, в отсутствие согласия не может быть признано заключенным.

По требованию о взыскании неустойки отказ мотивирован тем, что истец частично выполнил работы, а контракт является действующим.

Выводы суда являются ошибочными, поскольку сделаны без учета фактических обстоятельств дела и норм прав.

Закон связывает возможность требовать уплату неустойки в случае нарушения обязательства.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В пункте 8.2 контракта стороны дословно указали следующее (с сохранением орфографии) - "В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком своих обязательств по настоящему Контракту, в том числе просрочки поставки товара, Поставщик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 0,05 % о цены Контракта за каждый день неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства".

Доводы подрядчика о том, что условие о неустойке за просрочку выполнения работ не согласовано, в связи с указанием в пункте 8.2 на нарушение поставщиком вместо подрядчика, указанием на просрочку поставки товара, вместо выполнения работ судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 431 Гражданского кодекса, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если эти правила, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (пункт 2 статьи 431 Кодекса).

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются сторонами, за исключением случаев, когда соответствующее условие предписано законом или иным правовым актом.

Согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу части 10 и 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) государственный или муниципальный контракт в обязательном порядке включается условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) в виде неустойки.

В данном случае исходя из существа обязательств, которые принял на себя истец, являющийся подрядчиком выполнить ремонт в установленный в контракте срок, пояснений ответчика, являющегося заказчиком об опечатке в пункте и о действительной воли сторон обеспечить исполнение обязательств подрядчика по выполнение работ в установленный срок, суд приходит к вводу о согласовании условий о неустойке.

На основании указанных норм части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки устанавливается контрактом и не может быть менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

В качестве обстоятельств, которые свидетельствуют об отсутствии вины в просрочке, подрядчик указывает на недостатки проектной документации, не предоставление фронта работ, ограничение в допуске в допуске работников, ограниченное время рабочего дня.

Оценив данные доводы, возражения учреждения и представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ апелляционный суд полагает не доказанным отсутствие вины подрядчика.

Порядок внесения изменений в техническую документацию, полномочия сторон контракта при наличии указанных обстоятельств предусмотрены статьями 743 - 744 Гражданского кодекса, правомочия исполнителя (подрядчика) при обнаружении непригодности технической документации установлены статьями 716 и 719 названного кодекса.

В силу статьи 716 Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Письмами N 369 от 06.10.2010, N 380 от 25.10.2010 подрядчик сообщил заказчику, что при подготовке работ по УЗУ в дефектной ведомости и сметном расчете занижены объемы демонтажа бетонных стен, а при демонтаже плит перекрытия выявлено несоответствие проектной документации в связи с отсутствием в железобетонной балке закладных деталей (т.1 л.д.21-25).

Рассмотрев обращение заказчик письмами N 01-45/1491 от 15.10.2010, N 01-45/1569 от 28.10.2010 предложил исключить работы по разделу 18 сметы "устройство загрузки угля для УЗУ 1" либо осуществить демонтаж существующего покрытия по согласованию за плату, а также направлении запроса в организацию, осуществляющую разработку проектной документации для внесения изменений в проект (т.1 л.д.141, 147).

При этом, подрядчик не приостанавливал выполнение работ в связи с наличием обстоятельств, на которые он ссылался при рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, указанные подрядчиком работы согласно сметной документации и графику производства работ выполняются не в порядке очередности, а одновременно, в связи с чем, необходимость изменения проекта по одному из разделов не могло повлиять на выполнение иных видов работ, которые должны выполняться по графику с соблюдением общего срока работ. В частности, работы согласно сметы по разделу "устройство загрузки угля для УЗУ 1" ведутся параллельно с внутренними работами.

При этом, в отношении тех работ которые должны были быть завершены до октября, они не были выполнены, что отражено в актах фактически выполненных работ от 28.10.2010 и протоколе совещания от 28.10.2010.

Следовательно, подрядчик не доказал, что просрочка выполнения работ связана с указанными обстоятельствами.

Ссылка подрядчика на действия заказчика, ограничившего допуск работников, приостановление работ на котельной не принимается.

Как следует из пояснений и материалов дела по контракту работы должны были начаться на следующий день после его заключения, т.е. 24.08.2010 (пункт 4.1 контракта, график работ), работы велись на территории детского лагеря "Созвездие".

07.09.2010 принято распоряжение о соблюдении распорядка открытия внешних ворот лагеря со стороны котельной, а именно, открывать утром в 8 час. 30 мин., закрывать в 19 час. 30 мин., о чем представитель подрядчика был ознакомлен (т.2 л.д.2).

Письмо N 368 от 04.10.2010 на которое ссылается подрядчик с просьбой удлинить рабочий день с 8 час. утра до 20 час. вечера в связи допуском на территорию лагеря в 9 час. 30 мин. и закрытия территории в 16 час. 30 мин. не подтверждено иными документами.

В то же время, заказчик непосредственно указывал в претензиях (N 01-45/1391) от 16.09.2010 о выполнении работ подрядчиком с отставанием от графика, на которое подрядчик не ответил.

В силу статьи 751 Гражданского кодекса подрядчик при осуществлении строительства и связанных с ним работ обязан соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ, и несет ответственность за нарушение указанных требований.

В свою очередь заказчик на основании статьи 748 ГК РФ вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, при обнаружении отступления от условий договора, которые могут ухудшить качество работ, или наличия иных недостатков, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Непосредственно условиями контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнять работ в соответствии с установленными требованиями к безопасности работ и строительных норм, обеспечивать требований безопасности труда и иные требования безопасности при производстве работ, нести ответственность за несоблюдение этих требований, предусмотреть защиту действующего оборудования и возможность постоянной работы водогрейного котла лагеря (пункты 5.2.5, 5.27, 5.2.12).

Заказчик обязан проверять ход работ, давать предписания и направлять претензии подрядчику по качеству работам, претензии должны быть рассмотрены и по ним дан ответ в трехдневный срок (пункт 5.1.2, 5.3.1).

Согласно контракту от 23.08.2010, графику работ и пояснений, работы должны были быть начаты на следующий день после подписания и окончены в течении 65 дней с момента начала работ, т.е. до 28.10.2010.

По обстоятельствам дела следует, что работы до срока окончания работ завершены не были и продолжались после запуска котельной 01.11.2010 в связи с чем, изменились условия работы по ремонту, о чем заказчик направил подрядчику письмо N 01-45/1626 от 10.11.2010 необходимости соблюдения дополнительных требований безопасности СНИП 12-03-99 "Безопасность труда в строительстве" на основании пункта 5.2.5 контракта, оформлении акта допуска к работам, а также защиты оборудования котельной от осадков в соответствии с пунктом 5.2.12 контракта (т.1 л.д.152).

На основании этого, стороны оформили акт допуска от 13.11.2010, в котором указали перечень мероприятий обеспечивающих безопасность работ, защиту оборудования котельной, а также оформлен приказ директора ООО "СтройКом" N 277 от 13.11.2010 о назначении ответственным прораба Лобачева И.Ю. за производство работ (т.2 л.д.85, т.3 л.д.78).

Таким образом, заключив контракт, подрядчик в силу закона (пункт 1 статьи 751 ГК РФ), а также условий контракта обязался во время проведения строительных работ выполнять необходимые мероприятия для надлежащего исполнения контракта, поэтому претензия N 3999 от 10.11.2010 о не допуске крана и рабочих 08.11.2010 и 10.11.2010 не может служить основанием для выводов о нарушении заказчиком договора.

Протокол совещания от 28.10.2010 в котором стороны определяли срок завершения работ до 15.11.2010 (т.1 л.д.26) не является соглашением которым стороны изменили условие контракта о сроке выполнения работ.

С учетом этого подлежит удовлетворению встречное требование о взыскании неустойки 465 696 руб. начисленной за просрочку выполнения работ по контракту из расчета 0,05 % от цены контракта за каждый день просрочки за период с 28.10.2010 по 11.05.2011. Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется.

В силу норм статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как установлено судом, из представленной переписки получив акты по форме КС-2 заказчик отказался от их подписания в связи с выявленных несоответствиях представленной исполнительской документации, невозможности подписания актов скрытых работ (письма N 25 от 11.01.2011, N 01-45/116 от 03.02.2011, N 01-45/208 от 28.02.2011) при этом, заказчик в данной переписке не указывал на конкретные недостатки работ, которые он требует устранить в целях приемки работ (т.2 л.д.3-8).

Действительно, из представленных в материалы акта проверки качества СМР, выполненного по заявке учреждения ООО "ГАЛА-ПРОЕКТ" от 29.11.2010 и на которое приглашался подрядчик письмом от 01.11.2010 (т.1 л.д.115-133, 149), заключения эксперта АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" от 09.04.2012 N 297/3 (т.4 л.д.6-30) проведенного по определению суда, следует, что здание котельной ограниченно работоспособное, фактически выполненные работы не соответствуют требованиям нормативно-технической документации, при этом экспертом указано на невозможность оценить техническое состояние здания на момент осмотра в связи с проведением ранее ремонтно-строительных работ в ходе которых происходили изменение технических характеристик здания в целом и его отдельных конструктивных элементов.

В представленной Оценке технического состояния здания котельной КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие", проведенной в период с 20.07.2011 по 10.08.2011 ГОУ ВПО "Тихоокеанский государственный университет" указано на наличие дефектов в конструкциях, необходимость усиления или демонтажа конструкций имеющих категорию V и ремонту конструкций категории III для эксплуатации.

Вместе с тем, в суде первой инстанции учреждение не определяло в порядке статьи 49 АПК РФ, об устранении каких именно недостатков заявлены требования, ведомость дефектов работ, выполненных подрядчиком и которые могут быть устранены на момент спора не составлялась и суду не предоставлялось.

Кроме того, установив, что на момент рассмотрения дела и проведения экспертизы работы по ремонту выполнялись также другими лицами, и в ходе работ происходили изменения технических характеристик здания и его отдельных конструктивных элементов, о чем указал эксперт, суд отказал в иске к подрядчику.

При изложенных обстоятельствах, отказ по встречному иску обязать устранить недостатки выполненных работ, является правомерным.

По приведенным выше основаниям, на основании доводов апелляционной жалобы КГОУ ДОД "ХКЦВР "Созвездие" решение подлежит изменению в обжалуемой части.

Расходы учреждения по оплате госпошлине по апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению обществом в полном объеме, по иску пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2012 по делу N А73-2488/2011 в обжалуемой части изменить.

По встречному иску взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СтройКом" (ОГРН 1062721096900, ИНН 2721141788) в пользу Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей "Хабаровский краевой центр внешкольной работы "Созвездие" (ОГРН 1022700780134, ИНН 2713012098) неустойку 465 696 руб., судебные расходы по уплате госпошлины по иску 12 313,92 руб.

В остальной обжалуемой части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СтройКом" (ОГРН 1062721096900, ИНН 2721141788) в пользу Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей "Хабаровский краевой центр внешкольной работы "Созвездие" (ОГРН 1022700780134, ИНН 2713012098) судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц