Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 12АП-6237/12

г. Саратов

11 октября 2012 г.

Дело N А12-5629/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" (г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 мая 2012 года по делу N А12-5629/2012 (судья Стрельникова Н.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград),

заинтересованное лицо: Государственная жилищная инспекция Волгоградской области (г. Волгоград)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Алимовой Е.В., действующей по доверенности N 01-03/37-4 от 10.01.2012,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградгоргаз" (далее - ОАО "Волгоградгоргаз", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 12.12.2011 по делу N 11-01-1002/402 в части нарушения ОАО "Волгоградгоргаз" пункта 6 части 1 статьи 10 от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Решением суда первой инстанции от 29 мая 2012 года в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградгоргаз" отказано.

ОАО "Волгоградгоргаз" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества. Не отрицая факт установления различных тарифов на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования для физических лиц и для товариществ собственников жилья (ТСЖ), жилых кооперативов, управляющих компаний, Общество, обосновывая правомерность такого установления тарифов, ссылается на то, что они были сформированы в различные временные периоды и установлены для всех категорий потребителей ниже экономически обоснованных затрат ОАО "Волгоградгоргаз". Кроме того, податель жалобы настаивает на том, что антимонопольным органом грубо нарушен Порядок анализа и оценки конкурентной среды на спорном товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Государственной жилищной инспекцией Волгоградской области письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель УФАС по Волгоградской области поддержал правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, дал аналогичные пояснения.

Представители ОАО "Волгоградгоргаз", Государственной жилищной инспекции Волгоградской области в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений N 99634 7, N 99636 1 о вручении почтовой корреспонденции адресатам.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 17.08.2012. Указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении ОАО "Волгоградгоргаз", Государственной жилищной инспекции Волгоградской области о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителя антимонопольного органа, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, УФАС по Волгоградской области по собственной инициативе определением от 01.03.2011 возбуждено дело N 11-01-10-02/99 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО "Волгоградгоргаз" пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар), а именно -утверждение различных тарифов на услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования для физических лиц и для ТСЖ, жилых кооперативов и управляющих компаний.

По признакам нарушения ОАО "Волгоградгоргаз" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (установление и поддержание монопольно высокой цены) на основании поступивших обращений граждан было также возбуждено дело N 11-01-10-02/402. Нарушение выразилось в установлении монопольно высоких цен на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обслуживание в период с 1 июля 2010 года по настоящее время.

Определением комиссии УФАС по Волгоградской области от 25.10.2011 принято решение об объединении дела N 11-01-10-02/99 с делом N 11-01-10-02/402. Приказом от 25.10.2011 N 715 создана Комиссия по рассмотрению объединенного дела о нарушении антимонопольного законодательства N 11-01-10-02/402.

По результатам рассмотрения объединённого дела N 11-01-10-02/402 УФАС по Волгоградской области 12.12.2011 принято решение, которым ОАО "Волгоградгоргаз" признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В связи с добровольным устранением ОАО "Волгоградгоргаз" нарушения, предусмотренного пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, производство по делу N 11-01-10-02/402 прекращено. Предписание не выдавалось.

ОАО "Волгоградгоргаз", считая, что решение УФАС по Волгоградской области в части признания Общества нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ не соответствует законодательству и нарушает его права и законные интересы хозяйствующего субъекта, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградгоргаз", суд первой инстанции счёл, что ОАО "Волгоградгоргаз" является монополистом по оказанию услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению, в действиях которого содержатся признаки вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции российскими юридическими лицами и иностранными юридическими лицами, организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

Доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Федерального закона от N 135-ФЗ). Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определённого товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение такого лица признаётся доминирующим, если не доказано иное.

В силу пункта 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила), предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 3.3 административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 (далее - Регламент), установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает, в числе прочего проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения (пункт 3.3.2).

На основании пункта 3.4 Регламента проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля и надзора на соответствующем товарном рынке.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается, в том числе, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Как усматривается из материалов дела, УФАС по Волгоградской области был проведен анализ состояния конкуренции на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, выполняемых специализированной организацией по договору с физическими лицами и юридическими лицами в границах г. Волгограда в 2010 году, по итогам которого 28.11.2011 составлены аналитические отчёты N 941, N 943 (т. 2, 26-34, 35-43).

Из данных отчётов следует, что доля ОАО "Волгоградгоргаз" на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию ВДГО, выполняемых специализированной организацией по договору с физическими лицами, в границах г. Волгограда составляет 100%, по договору с юридическими лицами - 99,49%, то есть более 50%, соответственно у граждан и предприятий г. Волгограда отсутствует выбор контрагентов по проведению работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, что в силу пункта 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ свидетельствует о том, что ОАО "Волгоградгоргаз" в исследуемом периоде занимает доминирующее положение на рынке данных услуг.

Доводы апелляционной жалобы о несоблюдении антимонопольным органом Порядка анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке подлежат отклонению.

Так, в апелляционной жалобе Общество указывает на то, что антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды неправильно определил продуктовые границы товарного рынка.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). Данным порядком установлены этапы проведения анализа и требования к составлению аналитического отчёта.

Пунктом 3.1 Порядка предусмотрено, что определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительное определение товара проводится на основе: условий договора, заключенного в отношении товара; разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; товарных словарей или справочников товароведов; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; иного способа, позволяющего однозначно определить товар (пункт 3.4. Порядка).

Из аналитических отчетов N 941 и N 943 следует, что антимонопольный орган определил товар как комплекс работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, выполняемых специализированной организацией по договору с физическими лицами/юридическими лицами, заключенному в соответствии с действующим законодательством.

Обосновывая неправильное определение антимонопольным органом продуктовых границ, Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что анализируемые при проведении анализа состояния конкуренции на спорном товарном рынке договоры на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению охватывают только минимальный объём работ по техническому обслуживанию, в них не включены ремонтные работы, соответственно они не были предметом исследования УФАС по Волгоградской области, как не был предметом исследования и рынок выполнения аварийно-восстановительных работ, которые, по мнению Общества, также входят в объём работ по техническому обслуживанию.

В ходе проведения анализа состояния конкурентной среды антимонопольным органом установлено, что ОАО "Волгоградгоргаз" является специализированной организацией, осуществляющей деятельность по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования.

Согласно статье 7 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" организация - собственник газораспределительной системы представляет собой специализированную организацию, осуществляющую эксплуатацию и развитие на соответствующих территориях сетей газоснабжения и их объектов, а также оказывающую услуги, связанные с подачей газа потребителям и их обслуживанием. При этом газораспределительная система представляет собой имущественный производственный комплекс, который состоит из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям на соответствующей территории Российской Федерации, независим от Единой системы газоснабжения и региональных систем газоснабжения и находится в собственности организации, образованной в установленных гражданским законодательством организационно-правовой форме и порядке, получившей в процессе приватизации объекты указанного комплекса в собственность либо создавшей или приобретшей их на других предусмотренных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации основаниях.

Договором на оказание услуг по эксплуатации, техническому обслуживанию, ремонту объектов газоснабжения от 15.02.2006 N 278 ОАО "Волгоградгоргаз" принимает на себя выполнение услуг по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту объектов газоснабжения. Кроме того, согласно договору от 31.01.2011 ОАО "Волгоградоблгаз" делегирует право по контролю и учёту поставляемого и транспортируемого природного газа по газораспределительным сетям, принадлежащих на праве собственности ОАО "Волгоградгоргаз", тому же ОАО "Волгоградгоргаз".

ОАО "Волгоградгоргаз" имеет собственную аварийно-диспетчерскую службу.

Согласно пункту 3 Правил охраны газораспределительных сетей, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 20.11.2000 N 878:

з) "организация - собственник газораспределительной сети" - организация, которая получила газораспределительную сеть в собственность в процессе приватизации либо создала или приобрела газораспределительную сеть на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях;

и) "эксплуатационная организация газораспределительной сети" - специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной сети и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Эксплуатационной организацией может быть организация - собственник этой сети либо организация, заключившая с организацией - собственником сети договор на её эксплуатацию.

Согласно Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" газораспределительная система относится к категории опасных производственных объектов. Эксплуатация опасных производственных объектов подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

ОАО "Волгоградгоргаз" имеет лицензию на эксплуатацию газораспределительных газопроводов, расположенных на территории г. Волгограда. Кроме того, данные сети зарегистрированы ОАО "Волгоградгоргаз" в государственном реестре в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно определению, изложенному в Постановлении Правительства РФ от 21.07.2008 N 549, "специализированная организация" - газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы.

Таким образом, на территории г. Волгограда газораспределительной организацией, которая эксплуатирует газораспределительные сети на данной территории, находящиеся у неё в собственности, является ОАО "Волгоградгоргаз", которое выступает специализированной организацией.

Кроме того, тот факт, что ОАО "Волгоградгоргаз" является специализированной газораспределительной организацией, имеющей право на территории г. Волгограда заключать договоры на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового газового оборудования и имеющей аварийно-диспетчерскую службу, установлен вступившими в законную силу судебными актами (по делам N А12-14423/2009, N А12-14424/2009, N А12-5161/2010 и др.).

Ремонтные и аварийно-восстановительные работы не относятся к исследуемому антимонопольным органом рынку.

Доводы апелляционной жалобы о неверном определении антимонопольным органом состава хозяйствующих субъектов и объёма спорного товарного рынка, подлежат отклонению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка антимонопольным органом определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, в который включены все хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах (товарных и географических) рассматриваемый товар. А именно осуществляющих техническую эксплуатацию газораспределительных сетей (участков сетей) на территории г. Волгограда. При этом рассмотрены все субъекты, действующие на рассматриваемом товарном рынке.

Согласно пункту 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Подпунктом "к" пункта 9 Постановления Правительства РФ от 21.07.2008 N 549 "О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан" закреплено, что для заключения договора поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан заявители прилагают к оферте копию договора о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования. Также, в силу подпункта "б" пункта 13 указанного Постановления Правительства РФ от 21.07.2008 N 549, основанием для отказа от заключения договора является отсутствие у заявителя договора о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования.

По информации, предоставленной ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" (письмо от 25.04.2011 исх. N 4693/11), в границах г. Волгоград, единственной организацией, с которой у абонентов заключены такие договоры, является ОАО "Волгоградгоргаз". При этом количество абонентов в г. Волгоград, представивших в ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" договоры, заключенные с ОАО "Волгоградгоргаз", составляет в 2009 году - 59996 шт. и в 2010 году - 110298 шт. (т. 2, л.д. 44)

В ходе проведения анализа состояния конкуренции УФАС по Волгоградской области установлено, что в определенных географических границах рассматриваемые работы также фактически выполняет "ОАО "Волгоградоблгаз", что подтверждается письмом ОАО "Волгоградоблгаз" от 16.11.2011 исх. N АП-07/7446 (т. 4, л.д. 26-27).

Таким образом, на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка, и при определении географических границ товарного рынка определены следующие хозяйствующие субъекты, выполняющие рассматриваемые работы на локальном рынке г. Волгограда:

ОАО "Волгоградгоргаз";

ОАО "Волгоградоблгаз".

Установлено, что ОАО "Волгоградоблгаз" и ОАО "Волгоградгоргаз" составляют одну группу лиц и при этом входят в группу лиц ОАО "Газпром" в соответствии со статьёй 9 Федерального закона N 135-ФЗ, а потому указанные лица не являются конкурентами на спорном рынке.

В случае одновременного осуществления деятельности ОАО "Волгоградгоргаз" и ОАО "Волгоградгоргаз" по ТО ВДГО для юридических лиц на одном товарном рынке в соответствии со статьёй 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение указанной группы лиц с долей 100 % признаётся доминирующим положением, что не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии доминирующего положения в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" и не изменяет его доли на товарном рынке.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что УФАС по Волгоградской области на момент проведения анализа конкурентной среды на спорном товарном рынке располагало сведениями ещё о 9 организациях, также осуществляющих техническое обслуживание внутридомового газового оборудования на территории г. Волгограда, не основана на доказательствах, а потому подлежит отклонению.

Представленные Обществом в суд копии писем ООО "Омсктехуглерод", ООО ИКЦ "Спецтеплосервис", ЗАО работников "Народное предприятие" "Конфил" и ООО "ПК Сарепта ПомидорПром", датированные 2012 годом, не являются подтверждением их статуса в качестве специализированной организации, а, соответственно, возможности осуществления указанными организациями технического обслуживания внутридомового газового оборудования на территории г. Волгограда в спорном периоде (2010 год).

Анализ состояния конкуренции проводился за 2010 год и антимонопольным органом рассматривались уже сложившиеся фактические обстоятельства на указанном рынке. Наличие потенциальных продавцов не может повлиять на уже сложившиеся характеристики рассмотренного товарного рынка, в том числе на долю ОАО "Волгоградгоргаз" и на вывод о наличии у него доминирующего положения на указанном товарном рынке.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, при составлении спорных аналитических отчетов антимонопольный орган использовал в числе прочих источников информации и ответы хозяйствующих субъектов, в том числе и от ООО "Волгоградгазтеплоэнерго" (письмо от 10.05.2011 N 402/02, т.2, л.д. 45), ООО ИКЦ "Спецтеплосервис" (письмо от 05.05.2011 N 94, т.2, л.д. 46), ООО "Центр эксплуатации технологического оборудования "Модуль" (письмо от 10.05.2011 N 56, т.2, л.д. 47), в которых общества сообщили, что не осуществляют техническое обслуживание внутридомового газового оборудования, статус специализированной организации в соответствии с постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 N 549 не имеют. Эти же обстоятельства подтверждаются в письме ООО ИКЦ "Спецтеплосервис" от 18.05.2012 N 113 (т. 5, л.д. 93). Закрытое акционерное общество работников "Народное предприятие" "Конфил" также не осуществляло в 2009-2010 г.г. и не осуществляет в настоящее время технического обслуживания внутридомового газового оборудования, статуса специализированной организации в соответствии с постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 N 549 не имеет (письмо от 18.05.2012 N 01221 т. 5, л.д. 91).

Указание в апелляционной жалобе на вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу N А12-10933/2011, в рамках которого установлено, что по многоквартирным жилым домам ОАО "Волгоградгоргаз" заключило договоры только в отношении лишь 0,71% газифицированных объектов, по индивидуальным домовладениям - 1,05%, тогда как весь рынок - 100% газифицированных объектов, не опровергает правильности выводов антимонопольного органа относительно состава хозяйствующих субъектов и объёма спорного товарного рынка.

Предметом рассмотрения по делу N А12-10933/2011 являлось требование о признании недействительным приказа УФАС по Волгоградской области от 31.03.2011 N 186/34 в части включения сведений об ОАО "Волгоградгоргаз" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %, в связи с чем установленные в рамках данного дела обстоятельства не будут иметь преюдициального значения для рассматриваемого дела, поскольку свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда такие обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Довод апелляционной жалобы о формальном определении антимонопольным органом барьеров входа на спорный товарный рынок, подлежит отклонению.

Пунктом 8.1. Порядка определено, что процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Из спорных аналитических отчётов следует, что антимонопольным органом определены следующие барьеры входа на спорный товарный рынок:

а) к экономическим ограничениям можно отнести необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений; наличие экономически оправданного эффекта масштаба производства;

б) к административным ограничениям можно отнести действующие нормативно-правовые акты, регулирующие порядок определения специализированной организации и допуска ее на рынок, а также устанавливающих обязанность потребителя приобрести товар у указанного на момент действия нормативно-правового акта субъекта;

в) на смежных рынках (поставка газа, техническая эксплуатация) действуют хозяйствующие субъекты, входящие в группу лиц ОАО "Газпром";

г) к прочим барьерам входа можно отнести функционирование рынка в условиях действующих цен на товар на уровне, превышающем цену спроса.

При определении преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок антимонопольный органо пришёл к выводу, что для входа на спорный товарный рынок необходимо получение статуса специализированной организации. В виду отсутствия установленного порядка допуска и других требований к таким организациям данный барьер непреодолим.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что ОАО "Волгоградгоргаз" к оказанию услуг по техническому обслуживанию ВДГО допуск в установленном порядке наряду с другими организациями, действующими на товарном рынке, не получало, сама по себе не свидетельствует о формальности подхода к определению антимонопольным органом барьеров входа на рынок и не влияет на выводы, содержащие в спорных аналитических отчётах антимонопольного органа, о доминирующем положении Общества на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования.

Кроме того, факт наличия доминирующего положения у ОАО "Волгоградгоргаз" в 2010 году на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования подтвержден вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Волгоградской области по делам N А12-14519/2011 и N А12-15926/2011.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что факт доминирующего положения ОАО "Волгоградгоргаз" на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования по договору со специализированной организацией, выполняемых специализированных организацией по договору с физическими лицами и юридическими лицами в границах г. Волгограда в 2010 году, нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Подпунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такое действие (бездействие), как экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, ОАО "Волгоградгоргаз" допущено нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в установления различных тарифов на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования для физических лиц и для ТСЖ, жилых кооперативов, управляющих компаний.

Судом первой инстанции установлено, что приказом N 81-а от 04.02.2010 "О тарифах на услуги" ОАО "Волгоградгоргаз" ввело в действие с 04.02.2010, в том числе, увеличенные тарифы на работы по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования для юридических лиц (ТСЖ, жилых кооперативов и управляющих компаний).

Согласно приказу N 461 от 08.06.2010 "О тарифах на услуги" ОАО "Волгоградгоргаз" с 01.07.2010, в том числе, введены в действие увеличенные тарифы на работы по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования для физических лиц (населения).

Антимонопольным органом установлено и не опровергнуто ОАО "Волгоградгоргаз", что большинство наименований работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования указанных в прейскурантах, утвержденных выше названными приказами, совпадают. Вместе с тем, цены на одни и те же работы по большинству позиций прейскуранта для физических лиц выше на 46 %, чем для ТСЖ или управляющей компании, то есть в исследуемый период ОАО "Волгоградгоргаз" устанавливало и применяло различные цены на ТО ВДГО для граждан и юридических лиц.

Так, по наименованию работ техническое обслуживание плиты - ПГ-2 для ТСЖ и управляющих компаний предусмотрен тариф 104,34 руб. с НДС, для граждан - 151,87 руб. с НДС.

В представленных ОАО "Волгоградгоргаз" материалах антимонопольного дела отсутствует обоснование разницы тарифов для субъектов: физических лиц, ТСЖ, жилых кооперативов и управляющих компаний. В рамках рассмотрения дела Обществом также не было предоставлено технологического обоснования установления различных тарифов на одну и ту же услугу.

Доводы апелляционной жалобы о различных периодах формирования тарифов (для физических лиц и для ТСЖ, управляющих компаний), были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно не приняты.

Суд первой инстанции, отклоняя данные доводы, верно указал, что тарифы действовали на протяжении нескольких лет, однако за длительный период времени, до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Волгоградгоргаз" не было предпринято мер по синхронизации и выравниванию тарифов на один и тот же товар.

При этом законодательство Российской Федерации не предусматривает допустимость установления различных цен (тарифов) (произвольно и без экономического обоснования) на один и тот же товар (в данном случае - техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования).

Иных доводов, обосновывающих правомерность установления и применения ОАО "Волгоградгоргаз" в исследуемый период различных цен на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования для граждан и юридических лиц апелляционная жалоба не содержит.

Оценив в порядке требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что действия ОАО "Волгоградгоргаз" по установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар - оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования для физических лиц и для ТСЖ, жилых кооперативов, управляющих компаний, нарушают антимонопольное законодательство, УФАС по Волгоградской области доказан факт нарушения ОАО "Волгоградгоргаз" подпункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, который объективно подтверждается материалами дела и не опровергнут Обществом.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы общества, и правомерно отказал ОАО "Волгоградгоргаз" в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 мая 2012 года по делу N А12-5629/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

М.А. Акимова Л.Б. Александрова