Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2012 г. N 06АП-4392/12

г. Хабаровск

10 октября 2012 г.

А73-6090/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края: Митрошина Е.Г., представитель по доверенности от 15.11.2011 N 311; Григоренко Н.С., представитель по доверенности от 11.07.2012 N 245;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от третьего лица:

общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс": Дербак А.Н., директор, решение от 09.06.2012 N 1;

общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж": Коваленко М.Е., представитель по доверенности от 12.01.2012 N 2;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс"

на решение от 20.07.2012

по делу N А73-6090/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Манником С.Д.

по заявлению Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 1032700150020)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022)

о признании незаконными решения и предписания

третьи лица общество с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс", общество с ограниченной ответственностью "Строймонтаж" (ОГРН 1042700273164, ИНН 2725032081)

УСТАНОВИЛ:

Отдел культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края (далее - заявитель, Отдел культуры) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения от 28.03.2012 N 65 и предписания от 28.03.2012 N 10 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России). Делу присвоен номер NА73-6090/2012.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс" и общество с ограниченной ответственностью "Строймонтаж" (далее - ООО "Сфера Плюс", ООО "Строймонтаж").

Определением от 05.07.2012 суд отказал в заявлении ООО "Сфера Плюс" о принятии обеспечительной меры в виде приостановления исполнения заключенного муниципального контракта N 012230002361000002-0273678-06 от 26.06.2012 между муниципальным заказчиком и участником размещения заказа ООО "Строймонтаж".

В ходе предварительного судебного разбирательства судом установлено, что в производстве арбитражного суда имеется еще одно дело N А73-12407/2011 по заявлению Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края о признании незаконными решения от 04.10.2011 N 204 и предписания от 04.10.2011 N 93 Хабаровского УФАС России, касающиеся одного и того же открытого аукциона. К участию в этом деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено ООО "Сфера Плюс" (победитель аукциона).

Решением суда от 23.01.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 04.04.2012, в удовлетворении заявленных требований по данному заявлению было отказано. Постановлением кассационной инстанции от 04.07.2012. судебные акты по делу N А73-12407/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением от 09.07.2012 дело N А73-6090/2012 и дело N А73-12407/2011 по заявлениям Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю объединены в одно производство, объединенным делам присвоен номер N А73-6090/2012.

Решением суда от 20.07.2012 по делу N А73-6090/2012 требования Отдела культуры удовлетворены. Признаны незаконными решение от 04.10.2011 N 204 и предписание от 04.10.2011N 93, а также решение от 28.03.2012 N 65 и предписание от 28.03.2011 N 10 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Не согласившись с решением суда ООО "Сфера Плюс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение ввиду несоответствия фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт, об отказе в заявленных требованиях.

Представитель ООО "Сфера Плюс" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Отдел культуры в представленном отзыве, его представители в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "Строймонтаж" поддержал доводы Отдела культуры.

Хабаровское УФАС России не принимало участие судебном заседании апелляционной инстанции, в представленном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле Шестой арбитражный апелляционный суд, пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что 29.07.2011 опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0122300023611000002) на право заключения муниципального контракта на строительство объекта "Социально-культурный центр п. Высокогорный Ванинского муниципального района Хабаровского края". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 112395830 руб. Источник финансирования - средства бюджета Хабаровского края и бюджета Ванинского муниципального района.

Пунктом 20 информационной карты открытого аукциона в электронной форме предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта 22479166 руб.

Согласно документации об открытом аукционе в электронной форме (раздел 6) обеспечение исполнения муниципального контракта может быть предоставлено в виде безотрывной банковской гарантии, договора поручительства или залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

18.08.2011 для участия в открытом аукционе поступили заявки от ООО "Строймонтаж", ООО "Сфера Плюс". 29.07.2011 состоялась процедура открытого аукциона, а 02.09.2011 проведена процедура подведения итогов аукциона, по результатам которой победителем признано ООО "Сфера Плюс", которое в обеспечение исполнения муниципального контракта предоставило договор поручительства от 08.09.2011 N 410-П/З с закрытым акционерным обществом "Элит Бьюти Лайн" (далее - ЗАО "Элит Бьюти Лайн") и бухгалтерскую отчетность поручителя за 2009 и 2010 годы.

21.09.2011 муниципальный заказчик отказался от заключения контракта с ООО "Сфера Плюс" по причине несоответствия обеспечения исполнения контракта требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, поскольку копии бухгалтерской отчетности поручителя за 2010 год, предоставленные в налоговый орган в установленном порядке, не соответствовали требованиям статьи 23 НК РФ, в частности, сведения, содержащиеся в форме N 4 "отчет о движении денежных средств за 2010 год", не соответствовали сведениям бухгалтерского баланса, указанным в строке N 260.

Не согласившись с действиями муниципального заказчика, ООО "Сфера Плюс" 27.09.2011 обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который решением от 04.10.2011 N 204 признал жалобу обоснованной, а действия отдела культуры нарушающими часть 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

На основании решения антимонопольным органом вынесено предписание от 04.10.2011 N 93, согласно которому муниципальному заказчику предложено устранить нарушения части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказа путем аннулирования протокола отказа от заключения контракта и заключить муниципальный контракт в соответствии с требованиями законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Отдел культуры обратился в арбитражный суд с заявлением.

При новом рассмотрении заявления Отдел культуры дополнительно установлено, что пунктом 2.1 раздела 2 документации об открытом аукционе в электронной форме установлены требования к участникам размещения заказа, в том числе условие об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участнике аукциона (подпункт 2.1.5).

Из выписки из реестра недобросовестных поставщиков следует, что 21.01.2012 ООО "Сфера Плюс" на основании решения Приморского УФ АС России внесено в реестр недобросовестных поставщиков за реестровым N РНП.08953-12. Основанием внесения этого общества в реестр послужило неисполнение им условий муниципального контракта от 04.07.2011 по выполнению работ по реконструкции объекта незавершенного строительства "Спортивный комплекс "Стадион Локомотив" в г. Уссурийске на сумму 74445300 руб.

12.03.2012 Отдел культуры в соответствии с подпунктом 2.1.5 аукционной документации, с учетом включения ООО "Сфера Плюс" в реестр недобросовестных поставщиков, с учетом соответствующих разъяснений антимонопольного органа, а также в связи с тем, что муниципальный контракт по строительству капитального объекта еще не заключен, отказался от его заключения с победителем аукциона ООО "Сфера Плюс", оформив отказ соответствующим протоколом.

Не согласившись с действиями муниципального заказчика, ООО "Сфера Плюс" вновь обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который решением от 28.03.2012 N 65 признал жалобу обоснованной, а действия Отдела культуры нарушающими часть 3 статьи 9 Закона о размещении заказов.

На основании решения антимонопольным органом вынесено предписание от 28.03.2012 N 10, согласно которому муниципальному заказчику предложено устранить нарушения действующего законодательства путем аннулирования протокола отказа от заключения контракта.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Отдел культуры обратился в арбитражный суд с заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ.

Удовлетворяя требования Отдела культуры по двум заявлениям, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В части требований о признании незаконными решения от 04.10.2011 N 204 и предписания от 04.10.2011 N 93

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Частью 22 этой же статьи установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Из системного анализа приведенных правовых норм следует, что представляемый договор поручительства должен содержать существенные условия поручительства, предъявляемые заказчиком к такому обеспечению исполнения контракта. Кроме того, к договору поручительства необходимо представить: копии бухгалтерских отчетностей поручителя; копии учредительных документов организации-поручителя (для юридических лиц); копии документов, подтверждающих полномочия руководителя организации-поручителя на подписание договора поручительства.

Согласно пункту 6.2 раздела 2 аукционной документации предусмотрено, что обеспечение исполнения муниципального контракта может быть предоставлено в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или залога денежных средств, в том числе в форме вклада (залога).

При этом в пунктах 6.4, 6.6, 6.7 аукционной документации приведен перечень документов, которые обязан предоставить победитель аукциона при выборе обеспечения в виде поручительства, состав которых соответствует требованиям Закона о размещении заказов.

ООО "Сфера Плюс" (победитель аукциона) в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта выбрало поручительство третьего лица.

Основой поручительства является договор поручительства, предоставляемый третьим лицом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на электронной площадке заказчика был размещен проект договора поручительства от 08.09.2011 N 410-П/З, по которому поручитель ЗАО "Элит Бьюти Лайн" (г. Москва) поручается перед заказчиком-застройщиком ООО "Лесинвест" за исполнение подрядчиком ООО "Сфера Плюс" муниципального контракта.

В материалах дела имеется проект договора, без подписей и печатей сторон его заключивших, доказательств подписания договора в электронной форме с использованием поручителем электронно-цифровой подписи (ЭЦП) не представлено.

Кроме этого, не представлено доказательств необходимости предоставления поручительства заказчику-застройщику ООО "Лесинвест", а не муниципальному заказчику.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что проект договора поручительства, как не подписанный указанными в нем сторонами, считается не заключенным. Таким образом, ООО "Сфера Плюс" не предоставило в установленном порядке муниципальному заказчику соответствующее поручительство в обеспечение исполнения контракта.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы Общества в отношении представленных к проекту договора поручительства учредительным документам в отношении ЗАО "Элит Бьюти Лайн", поскольку документы представлены заказчику не поручителем, а ООО "Сфера Плюс".

Кроме этого в материалы дела не представлены доказательства о полномочиях генерального директора ЗАО "Элит Бьюти Лайн" на заключение сделки о предоставлении поручительства на сумму 22479166 руб. Вместе с тем это обстоятельство является существенным, учитывая, что пунктом 13.1.2.2 Устава ЗАО "Элит Бьюти Лайн" полномочия генерального директора общества на заключение сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом (за исключением совершаемых в обычной хозяйственной деятельности), ограничены максимальной суммой 1 млн. рублей.

Из пункта 3.2 Устава (виды деятельности) не следует, что выдача поручительства за третьих лиц на сумму более 22 млн руб. относится к обычной хозяйственной деятельности этого общества (косметическая, фармацевтическая). В этой связи согласно пункту 13.1.2 Устава поручителю также следовало предоставить заказчику письменное разрешение общего собрания акционеров ЗАО "Элит Бьюти Лайн" на заключение генеральным директором сделки поручительства.

Однако, как видно из материалов дела, такое разрешение заказчику не предоставлялось, а следовательно, не соблюдено условие части 22 статьи 41.12 и пунктов 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов о предоставлении к договору поручительства в том числе документов, подтверждающих полномочия руководителя организации-поручителя на подписание договора поручительства.

В связи с отсутствием такого разрешения сделка поручительства при условии ее заключения может быть оспорена любыми заинтересованными в этом лицами, в том числе и поручителем, и признана по этим основаниям недействительной.

Поскольку ООО "Сфера Плюс" не полностью соблюдено требование части 4.3 статьи 38 Закона о размещении заказов и заказчику не был представлен соответствующий договор поручительства ЗАО "Элит Бьюти Лайн", а также разрешение общего собрания этого общества на заключение его руководителем договора поручительства, поэтому предоставленная бухгалтерская отчетность в отношении поручителя не может свидетельствовать о ее подлинности и достоверности.

Кроме этого, при анализе представленной бухгалтерской отчетности имеются все основании полагать о ее недостоверности.

Так, отраженные в Отчете о движении денежных средств по форме N 4 суммовые сведения за 2009 год полностью идентичны суммовым сведениям в аналогичном Отчете за 2010 год, что по существу невозможно по правилам ведения бухгалтерского учета и при осуществлении деятельности хозяйственного общества.

Далее, в строке 260 "Денежные средства" по графе 4 Бухгалтерского баланса (форма N 1) за 2010 год указан остаток денежных средств на конец отчетного периода в сумме 1048650 тыс. руб., что не соответствует сведениям графы 3 по строке 450 "Остаток денежных средств на конец отчетного периода", где отражена сумма 1768045 тыс. руб.

Также в форме N 5 Приложение к бухгалтерскому балансу за 2009 год на конец отчетного периода финансовые показатели по разделам "финансовые вложения", "дебиторская и кредиторская задолженность" значительно отличаются и не соответствуют соответствующим показателям на начало 2010 года, отраженным в форме N 5 Приложение к бухгалтерскому балансу за 2010 год.

Анализируя бухгалтерскую налоговую отчетность ЗАО "Элит Бьюти Лайн", которая предоставлена письмом ИФНС N 4 по г. Москве от 20.04.2012 N 16-17/027838 на запрос Отдела МВД по Ванинскому району Хабаровского края судом установлено: отчетность за 2009 год направлена обществом по почте 20.01.2010 и получена инспекцией 09.02.2010; отчетность за 2010 год поступила в инспекцию 20.01.2011; отчетность за 1-е полугодие 2011 года поступила в инспекцию 25.08.2011. Однако представленная к поручению отчетность содержит иные даты с отметками в штампах налоговой инспекции: соответственно 24.03.2010, 29.03.2011, 18.07.2011.

Вся представленная в инспекцию бухгалтерская налоговая отчетность ЗАО "Элит Бьюти Лайн" за 2009-2010 гг. и первое полугодие 2011 года содержит нулевые суммовые показатели по всем кодам учетных строк, что свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности этого общества. И наоборот, представленная к поручению отчетность содержит значения о существенных объемных суммовых показателях.

С учетом представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предоставленная к поручительству бухгалтерская отчетность ЗАО "Элит Бьюти Лайн" за 2009-2010 гг. и первое полугодие 2011 года, как полностью недостоверная, не может считаться надлежащей бухгалтерской отчетностью, в связи с чем ООО "Сфера Плюс" не представлено обеспечение, предусмотренное аукционной документацией.

Таким образом, в случае непредставления в сроки, установленные Законом о размещении заказов, участником аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с подписанными электронной цифровой подписью проектом муниципального контракта и договором поручительства документов, предусмотренных частью 21 статьи 41.12 и пунктами 3 и 5 статьи 41.3 Закона о размещении заказов, заключение контракта исключается.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности отказа Отдела культуры от заключения муниципального контракта с ООО "Сфера Плюс".

После такого отказа от 21.09.2011 от заключения контракта с победителем аукциона подлежат применению установленные статьями 38, 41.12 Закона о размещении заказов правила о праве заказчика заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. При таком выборе заказчика заключение контракта для участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, является обязательным.

В спорном случае, как видно из материалов дела, участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, является ООО "Строймонтаж".

Из материалов дела также следует, что после отказа в заключении контракта с победителем аукциона с 22.09.2011 между Отделом культуры и ООО "Строймонтаж" начали осуществляться взаимоотношения по реализации положений статьи 38 и 41.12 Закона о размещении заказов.

В этой связи Отдел культуры направил ООО "Строймонтаж" проект муниципального контракта, а последнее в счет обеспечения исполнения контракта предоставило муниципальному заказчику банковскую гарантию ОАО "НОМОС-РЕГИОБАНК" от 29.09.2011.

Следовательно, на момент подачи ООО "Сфера Плюс" жалобы в антимонопольный орган ООО "Строймонтаж" также было заинтересованным лицом в рассмотрении жалобы и подлежало уведомлению о дате ее рассмотрения.

Несмотря на это и в несоблюдение административных процедур, предусмотренных пунктами 3.1.1, 3.1.2 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, антимонопольным органом не направлялось уведомление заинтересованному лицу ООО "Строймонтаж" о рассмотрении жалобы ООО "Сфера Плюс", жалоба рассмотрена в отсутствие заинтересованного лица.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение от 04.10.2011 N 204 и предписание от 04.10.2011 N 93, обязывающее Отдел культуры аннулировать протокол отказа от заключения контакта и заключить контракт с ООО "Сфера Плюс".

В части требований о признании незаконными решения от 28.03.2012 N 65 и предписания от 28.03.2012 N 10

Частью 3 статьи 9 Закона о размещении заказов установлены факты, при наличии которых после определения победителя аукциона в срок, предусмотренный для заключения контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем аукциона либо при уклонении победителя аукциона от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт.

Вменяя решением от 28.03.2012 N 65 Отделу культуры нарушение части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов, антимонопольный орган исходил из того, что в указанной правовой норме установлен исчерпывающий перечень случаев, при наличии которых заказчик обязан отказаться от заключения контракта. Такое условие, как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, в этот перечень не включен, а следовательно, не является основанием для отказа в заключении контракта.

Признавая решение антимонопольного органа от 28.03.2012 N 65 недействительным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела, следует, что ООО "Сфера Плюс" 21.01.2012 включено в реестр недобросовестных поставщиков за N РНП. 08953-12.

17.02.2012 Отдел культуры направил в антимонопольный орган письмо за N 1-17/665 с вопросами: о возможности заключения с таким лицом муниципального контракта или со вторым участником аукциона; о возможности аннулирования торгов, признания их несостоявшимися.

В ответ на это обращение заместитель руководителя Хабаровского УФ АС России письмом от 07.03.2012 N 3/1394 разъяснил заявителю, что в случае включения участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков, если требование об отсутствии участника размещения заказа содержалось в аукционной документации, заключение контракта с таким хозяйствующим субъектом недопустимо; аннулирование результатов торгов решением аукционной комиссии муниципального заказчика не предусмотрено нормами Закона о размещении заказов.

Учтя полученное разъяснение антимонопольного органа, а также факт включения ООО "Сфера Плюс" в реестр недобросовестных поставщиков, условие подпункта 2.1.5 аукционной документации, а также то, что муниципальный контракт по строительству капитального объекта еще не заключен, Отдел культуры 12.03.2012 отказался от его заключения с победителем аукциона ООО "Сфера Плюс", оформив отказ соответствующим протоколом.

Пунктом 2.1 раздела 2 документации об открытом аукционе в электронной форме установлены требования к участникам размещения заказа, в том числе условие об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участнике аукциона (подпункт 2.1.5). Указанное условие аукционной документации не противоречит, соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов и претензии к содержанию этого условия заказчику не предъявлены.

Однако это требование подлежит учету и применению только на последовательных стадиях приема заявок участников, их рассмотрения и до момента определения победителя аукциона. Также это требование может быть учтено и применено в дальнейшем к участнику - победителю аукциона при условии установления факта представления этим лицом к заявке заведомо ложных сведений, содержащихся в его документах (пункт 3 части 3 статьи 9).

В иных случаях после определения победителя аукциона последующий факт включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков не может служить законным основанием для отказа в заключении контракта, поскольку такое право и обязанность для заказчика не предусмотрено соответствующими положениями Закона о размещении заказов.

Материалами дела подтверждается, что итоги аукциона подведены и определен его победитель 02.09.2011. Доказательств о том, что ООО "Сфера Плюс" в заявке представило заведомо ложные сведения в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, оформленный протоколом от 12.03.2012 отказ Отдела культуры от заключения муниципального контракта с ООО "Сфера Плюс" на основании того, что это лицо 21.01.2012 включено в реестр недобросовестных поставщиков, не соответствует положениям части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Однако суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольным органом не учтено, что действия Отдела культуры по отказу в заключении контракта с ООО "Сфера Плюс" по существу основаны на соответствующих разъяснениях Хабаровского УФ АС России в письме от 07.03.2012 N 3/1394 о недопустимости заключения контракта с лицом, которое включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме этого, на дату 12.03.2012 отказа в заключения контракта муниципальный контракт так и не был в установленном порядке заключен с ООО "Сфера Плюс" и уже не может быть в любом случае заключен с этим лицом на основании части 21 статьи 41.12, пунктов 3 и 5 статьи 41.3 Закона о размещении заказов в связи с невыполнением этим лицом предусмотренной аукционной документации обязанности, учитывая доказанность факта непредоставления поручительства в обеспечение контракта.

Антимонопольным органом так же необоснованно не были учтены обстоятельства об использовании и реализации муниципальным заказчиком положений статьи 38 и 41.12 Закона о размещении заказов и наличии уже существующих взаимоотношений по заключению Отделом культуры муниципального контракта с ООО "Строймонтаж" как с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Несмотря на это и в нарушение административных процедур, предусмотренных пунктами 3.1.1, 3.1.2 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, антимонопольным органом не направлялось уведомление ООО "Строймонтаж" о рассмотрении жалобы ООО "Сфера Плюс", и к участию в рассмотрении антимонопольного дела это заинтересованное лицо не привлекалось.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оформленный протоколом от 12.03.2012 отказ Отдела культуры от заключения контракта с ООО "Сфера Плюс" при условии невозможности заключения с ним контракта уже не может быть признан существенным, основания такого отказа следует признать всего лишь формальными, и поэтому не могут влечь признание такого отказа нарушением муниципальным заказчиком требований части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения от 28.03.2012 N 65 и вынесенного на основе решения предписание от 28.03.2012 N 10, обязывающее Отдел культуры аннулировать протокол отказа от заключения контакта с ООО "Сфера Плюс".

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.07.2012 по делу N А73-6090/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 86 от 17.08.2012 государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова