Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 07АП-3584/12

г. Томск

05 октября 2012 г.

Дело N А67-6054/11

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.,

судей: Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С..

с использованием средств аудиозаписи

при участии: Нарышева П.С., доверенность от 22.12.2011 г., Даньковых С.В., доверенность от22.12.2012 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ПРОФИ ТДСК"

на решение Арбитражного суда Томской области

от 26.03.2012 по делу N А67-6054/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПРОФИ ТДСК"

(ИНН 7017198584, ОГРН 1077017037239)

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово,

Управлению Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания N 801 от 29.09.2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРОФИ ТДСК" (далее - ООО "ПРОФИ ТДСК", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово, Управлению Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области (далее - Управление, административный орган, заинтересованное лицо, апеллянт) о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении от 29.09.2011 N 801.

Решением Арбитражного суда Томской области от 26.03.2012 в удовлетворении, требований о признании недействительным постановления административного органа от 29.09.2011 N 801 отказано. Производство по делу в части требований к Отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово прекращено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ПРОФИ ТДСК" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области отменить в части отказа в удовлетворении требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит доводы о недоказанности административным органом события административного правонарушения и вины ООО "ПРОФИ ТДСК" в его совершении.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений), отзыва на нее поддержали, по изложенным в них основаниям.

В судебное заседание апелляционной инстанции 28.09.2012 г. представители апеллянта не явились, будучи надлежащим образом уведомленными о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной административным органом совместно с сотрудником УФСБ России по Кемеровской области 11.08.2011 внеплановой выездной проверки иностранных граждан, занимающихся трудовой деятельностью на объекте, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, микрорайон 13, жилой дом N 5, на предмет соблюдения миграционного законодательства, составлен акт проверки N 1536 от 05.09.2011, в котором зафиксирован факт присутствия на проверяемом объекте 14 граждан КНДР, занимающихся отделочными работами.

По результатам проведенной в период с 15.08.2011 по 05.09.2011 внеплановой документарной проверки Общества составлен акт проверки N 1536 от 05.09.2011, в котором отражены факты привлечения 14 граждан КНДР к выполнению отделочных работ на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, Микрорайон 13, дом N5.

Выявленные в ходе проверок факты послужили основанием для составления 12.09.2011 в отношении ООО "ПРОФИ ТДСК" протокола N 801 об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, выразившегося в нарушении миграционного законодательства путем привлечения гражданина КНДР Цой Чер Чин (далее Цой Ч.Ч.) к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области, по профессиям, не указанным в Приложении N1 к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.07.2010 N564н.

29.09.2011 Управлением вынесено постановление N 801 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении требований ООО "ПРОФИ ТДСК", суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события административного правонарушения, наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, виновных действий Общества, соблюдения порядка и сроков привлечения к ответственности.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит выводы суда необоснованными.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 ст. 2.1 КоАП РФ).

В силу части 3 статьи 30.6 КоАП РФ и части 7 статьи 211 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом

В пункте 1 примечания к данной статье разъяснено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий, право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

Пунктом 4.2, подпунктом 1 пункта 6 статьи 13 Федерального Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

Согласно положениям статей 16, 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с данным Кодексом, либо на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Таким образом, объективную сторону вменяемого Обществу административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах Общества гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Вместе с тем, временно пребывающий иностранный гражданин может быть направлен в командировку за пределы субъекта Российской Федерации, в котором ему выдано разрешение на работу, в случае осуществления им трудовой деятельности по профессиям и должностям, поименованным в Приложении к Приказу Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" (далее - Приказ от 28.07.2010 N 564н)

В соответствии с пунктом 1 Приложения N 1 к Приказу от 28.07.2010 N 564н, иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, в случае выполнения им работ, в том числе, по профессии каменщика.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав и оценив в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе, протокол об административном правонарушении, материалы проверки, объяснения работников Общества, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности не доказан факт наличия в действиях ООО "ПРОФИ ТДСК" состава вменяемого административного правонарушения и его события, описанных в протоколе и постановлении как привлечение иностранного гражданина Цой Ч.Ч. к трудовой деятельности с нарушением Федерального закона N 115-ФЗ.

Из оспариваемого постановления следует, что объективная сторона вменяемого правонарушения состоит в привлечении к трудовой деятельности гражданина КНДР Цой Ч.Ч. к выполнению строительных работ на территории Кемеровской области, по профессии отделочника, не указанного в Приложении N 1 к Приказу от 28.07.2010 N 564н.

Апелляционный суд считает обоснованными доводы заявителя о недоказанности административным органом данных фактов.

Следуя материалам дела, Цой Ч.Ч. в соответствии с приказом N 39-к от 08.08.2011 в числе 14 иностранных граждан направлен в качестве каменщика в командировку на строительный объект по адресу г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон N 13, жилой дом N 5 на период с 09.08.2011 по 15.08.2011.

08.08.2011 между Обществом и указанным иностранным гражданином подписан трудовой договор по совместительству на срок с 08.08.2011 по 17.08.2011, по условиям которого Цой Ч.Ч. принят на работу каменщиком на объект по адресу г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон N 13; Обществом в отношении иностранного гражданина оформлено командировочное удостоверение о направлении по профессии каменщика в целях производства строительно-отделочных работ.

С учетом положений статей 16, 57, 60.1, 61 Трудового кодекса РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении материалами дела факта возникновения между Обществом и Цой Ч.Ч. трудовых отношений по совместительству при направлении указанного лица в командировку в качестве каменщика.

Довод представителей миграционной службы о направлении указанного иностранного гражданина на работу в качестве маляра, со ссылкой на командировочное удостоверение N 15 от 08.08.2011, подписанное Котовым С.Д. в качестве директора Общества (т. 1 л.д. 101), проверен судом апелляционной инстанции и, с учетом пояснений представителей Общества и материалов дела, отклоняется.

В соответствии с пунктами 3, 6, 7 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки (утв. Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749), работники направляются в командировки по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Цель командировки работника определяется руководителем командирующей организации и указывается в служебном задании, которое утверждается работодателем. На основании решения работодателя работнику оформляется командировочное удостоверение, подтверждающее срок его пребывания в командировке (дата приезда в пункт (пункты) назначения и дата выезда из него (из них)), за исключением случаев, указанных в пункте 15 настоящего Положения. Командировочное удостоверение оформляется в одном экземпляре и подписывается работодателем, вручается работнику и находится у него в течение всего срока командировки.

Из материалов дела следует, что на основании приказа от 28.07.2011 трудовой договор с Котовым С.Д. прекращен, Котов С.Д. уволен с 28.07.2011, на основании приказа от 28.07.2011 N 46-к с 28.07.2011 (т. 1 л.д. 46), решения внеочередного общего собрания участников, оформленного протоколом от 27.07.2011 N 8-ан (т. 1 л.д. 45) к работе в должности директора приступил Ширин В.Ф.

Принимая во внимание подписание указанного командировочного удостоверения лицом, не являющимся руководителем Общества, несоответствие его содержания в части целей командировки приказу работодателя N 39-к от 08.08.2011, и учитывая, что иных документов, свидетельствующих о наличии волеизъявления работодателя и работника о направлении в г. Кемерово для целей выполнения работ маляра материалы дела не содержат, оснований для вывода о доказанности факта привлечения гражданина Цой Ч.Ч. к трудовой деятельности в г. Кемерово на период с 08.08.2011 по 15.08.2011 в указанном качестве, не имеется.

Таким образом, факт допуска Обществом к труду Цой Ч.Ч. на территории г. Кемерово не в качестве каменщика, Управлением не подтвержден.

При этом, суд апелляционной инстанции находит необходимым отметить, что положенные в основу оспариваемого постановления акт проверки, протокол об административном правонарушении от 12.09.2011, видеозапись, не содержат данных и не подтверждают каким именно видом работ занимался Цой Ч.Ч. в момент проведения проверки, а фиксируют лишь факт участия 14 иностранных граждан в выполнении работ, связанных с внутренней отделкой помещений в жилом доме, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, Микрорайон 13, дом N 5.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган ссылается на доказанность факта осуществления Цой Ч.Ч. отделочных работ протоколом и постановлением о привлечении иностранного гражданина к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ, объяснениями свидетелей Кадошникова Д.С., Гараева А.Ф., Патрина А.В.

Между тем, названными доказательствами ни по отдельности, ни в совокупности не подтверждается факт допуска ООО "ПРОФИ ТДСК" конкретного иностранного гражданина к осуществлению на объектах Общества отделочных работ.

Так, объяснения указанных лиц свидетельствуют о наличии фактов осуществления отделочных работ иностранными гражданами, командированными из г. Томска, данных об участии Цой Ч.Ч. в осуществлении отделочных работ для ООО "Профи-ТДСК" не содержат.

Довод апеллянта о том, что на момент проверки кирпичная кладка не велась, со ссылкой на показания Патрина А.В., не свидетельствует ни об участии конкретного иностранного гражданина, неправомерное привлечение которого к работам в г. Кемерово вменяется в вину Обществу, в осуществлении отделочных работ в качестве работника ООО "ПРОФИ ТДСК", ни об отсутствии фактов осуществления Цой Ч.Ч. деятельности в качестве каменщика.

К доводам апеллянта о подтверждении осуществления Цой Ч.Ч. отделочных работ показаниями Патрина А.В., суд апелляционной инстанции, оценив данные показания с учетом требований статьи 71 АПК РФ, относится критически.

Из допроса свидетеля следует, что Цой Ч. Ч. занимался плиточными работами на полу в санузле на 4 этаже первого подъезда строящегося дома.

Между тем, согласно паспорту чистовой отделки квартир в жилом доме N 5 микрорайона N 13 Рудничного района г. Кемерово, акту о приемке выполненных работ от 25.07.2011 N 01, отделочные работы произведены в период 01.07.2011-25.07.2011.

Из объяснений прораба ЗАО "СУ ТДСК" Гараева А.Ф. следует, что ЗАО "СУ ТДСК" является генеральным подрядчиком при строительстве объекта КПД N 5, его организация иностранных граждан к строительным работам не привлекает, и подтвердил, что ООО "ПРОФИ ТДСК" является субподрядчиком на указанном объекте и осуществляет отделочные работы.

При этом, прораб ООО "ПРОФИ ТДСК" Кадошников Д.С. пояснил ходе проверки, а также в ходе допроса в качестве свидетеля в суде первой инстанции, что его организацией на строящемся объекте дом N 5 осуществлялась кирпичная кладка в подвале (т. 2 л.д. 2, 111), отделочные работы производились субподрядной организацией ООО "Эверест".

Показания данного свидетеля соотносятся и с представленными заявителем в материалы дела актом о приемке выполненных работ N 07, согласно которому, за период с 01.08.2011 по 25.08.2011 ООО "ПРОФИ ТДСК" (подрядчик) произведены, а ЗАО "СУ ТДСК" (заказчик) приняты, в том числе, работы по кирпичной кладке, актом N 01 от 15.08.2011 о приемке у ООО "ПСК "Эверест" работ по наклейке обоев, потолочного плинтуса, окраске потолка, справкой о стоимости выполненных работ от 15.08.2011, счетом-фактурой N 165 от 15.08.2011, платежными поручениями на оплату комплекса отделочных работ.

Указанные документы, в своей совокупности свидетельствующие об осуществлении Обществом в проверяемый период деятельности по кирпичной кладке в подвальном техническом этаже, для осуществления которой необходимо привлечение работников-каменщиков (что административным органом не оспаривается), а также об осуществлении ООО "ПСК "Эверест" строительно-отделочных работ, Управлением во внимание не приняты, документально не опровергнуты, доказательств того, что Цой Ч.Ч. не участвовал в кирпичной кладке, о производстве которой представлены акты, административным органом не представлено, документально не опровергнуты доводы Общества о том, что отделочные работы осуществлялись Цой Ч.Ч. для ООО "ПСК "Эверест".

Факт не предоставления указанной организации квоты по Новосибирской области на 2010-2012 годы, не обращения за выдачей разрешения на привлечение иностранных работников (письмо УФМС по Новосибирской области от 23.01.2012) не свидетельствует сам по себе о том, что данной организацией иностранные работники для осуществления отделочных работ на объекте не привлекались.

Постановление о привлечении Цой Ч.Ч. к административной ответственности, протокол об административном правонарушении в отношении иностранного гражданина (в том числе, объяснения Цой Ч.Ч. в протоколе) не содержат каких-либо данных о совершении Обществом вменяемого ему правонарушения, в связи с чем, доводы апеллянта о допустимости объяснений указанного лица, правомерности привлечения переводчика при рассмотрении административного дела в отношении иностранного гражданина, отклоняются как не свидетельствующие о правомерности вынесенного в отношении Общества постановления.

Кроме того, из оспариваемого постановления, материалов проверки не усматривается, что административным органом установлен факт допуска гражданина КНДР Цой Ч.Ч., направленного ООО "ПРОФИ ТДСК" для работы в качестве каменщика, самим Обществом для осуществления отделочных работ, производства таких работ с ведома Общества и в его интересах, что свидетельствовало бы о надлежащем установлении виновности Общества в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Оценив представленные ООО "ПРОФИ ТДСК" и административным органом в материалы доказательства по отдельности, а также в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что достаточных и неопровержимых доказательств, с достоверностью свидетельствующих о совершении Обществом вменяемого ему правонарушения, выразившегося в привлечении Цой Ч.Ч. к осуществлению трудовой деятельности, либо допуска к работе, с нарушением Федерального закона N 115-ФЗ, Приказа от 28.07.2010 N564н, Управлением в материалы настоящего дела не представлено.

Оценивая доводы представителей Управления (изложенные в пояснениях (дополнениях) к апелляционной жалобе) о том, что объективная сторона вменяемого правонарушения состоит в привлечении к трудовой деятельности гражданина Цой Ч.Ч., не имеющего разрешения на работу на территории Кемеровской области со ссылкой на то обстоятельство, что в разрешении на работу данного иностранного гражданина вообще не указано на возможность осуществления трудовой деятельности в качестве каменщика, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных статьей 18.15 Кодекса, выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления контроля и надзора за привлечением иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации к трудовой деятельности.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса, выражается в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у них разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В силу статьи 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны, в том числе, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, мотивированное решение по делу.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 ст. 2.1 КоАП РФ).

Объективную сторону правонарушения составляют противоправное деяние, его общественно вредные последствия и причинная связь между деянием и наступившими последствиями.

При этом, арбитражный суд в силу статьи 1 АПК РФ осуществляет правосудие путем разрешения споров. В соответствии с нормами статьи 4 АПК РФ, а также главы 25 АПК РФ арбитражный суд рассматривает дела об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности.

С учетом изложенных норм материального и процессуального права, при рассмотрении дела в порядке главы 25 АПК РФ решение по делу об административном правонарушении оценивается судом по тем основаниям, по которым оно вынесено соответствующим органом или лицом, в том числе, в части описания объективной стороны вменяемого правонарушения, и которые не только положены в основу акта, но и приведены в его содержании, то есть те основания, которые не приведены в оспариваемом акте, не могут быть расценены судом в качестве оснований для его принятия в силу указанных статей.

Кроме того, подробное описание существа совершенного правонарушения является необходимым условием для определения его юридической квалификации в точном соответствии с нормами Особенной части КоАП РФ, для предоставления возможности лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении квалифицированно возражать и давать объяснения по существу обстоятельств правонарушения.

Из оспариваемого постановления, а равно протокола об административном правонарушении, акта проверки, усматривается, что объективная сторона вменяемого правонарушения состоит в привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности по выполнению строительных работ на территории Кемеровского области, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу, в качестве отделочника, то есть, по специальности, не предусмотренной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 28.07.2010 N 564н.

При этом, административным органом не ставилась под сомнение возможность осуществления деятельности иностранным гражданином в должности каменщика, несмотря на отсутствие у него такого вида деятельности в разрешении на работу.

Представленные административным органом доказательства, на которые он ссылался как при вынесении оспариваемого постановления, так и при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции, также направлены на обоснование позиции Управления о том, что выявленное нарушение состоит именно в привлечении гражданина КНДР к деятельности, не предусмотренной Приказом 564н.

При этом, при описании объективной стороны ни в протоколе, ни в постановлении административный орган не указывал на осуществление иностранным гражданином работ по специальности, не соответствующей виду деятельности указанному в разрешении на работу (маляр), приравнивая его деятельность к работе без разрешения.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции таких доводов Управлением также не приводилось, что подтверждается протоколом судебного заседания (аудиозапись).

С учетом изложенного, оснований для установления в действиях Общества иной объективной стороны административного правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется, иное противоречило бы изложенным нормам материального и процессуального права, лишая Общество предоставленных процессуальных гарантий.

При таких обстоятельствах, требования ООО "ПРОФИ ТДСК" о признании незаконным и отмене постановления заинтересованного лица об административном правонарушении от 29.09.2011 N 796 правомерны.

Выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого решения, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, в связи с чем, имеются основания, предусмотренные ст. 270 АПК для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 26.03.2012 г. по делу N А67-6054/2011 отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО " ПРОФИ ТДСК" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области N 801 от 29.09.2011 г.

Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области N 801 от 29.09.2011 г. о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ПРОФИ ТДСК" к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина