Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2012 г. N 09АП-26837/12

г. Москва

10 10 2012 г.

Дело N А40-24614/12-79-230

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.10.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Байтек Машинери"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2012

по делу N А40-24614/12-79-230, судьи Дранко Л.А.

по заявлению ООО "Байтек Машинери" (ОГРН 1087627002275; 450096, Республика, Башкортостан, г.Уфа, ул.Лесотехникума, д. 26/2)

к Федеральной таможенной службе (ОГРН 1047730023703; 121087, г.Москва, ул.Новозаводская, д.11/5)

о признании недействительным протокола N 133Э/3 от 19.12.2011,

при участии: от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Гвоздева М.В. по дов. от 30.12.2011 N 15-46/137-11д,

Рыдаева Л.И. по дов. от 12.12.2011 N 15-46/105-11д;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Байтек Машинери" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным протокола Федеральной таможенной службы (далее - ответчик, таможенный орган, заказчик) от 19.12.2011 N 133Э/3от (далее - протокол) об отказе в заключении с заявителем государственного контракта в связи с представлением недостоверных бухгалтерских отчетов ООО "Эридан" (далее - поручитель) и признании общества уклонившимся от заключения данного контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия принятого протокола нормам действующего законодательства и недоказанности нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права, неполным выяснении имеющих значения для дела обстоятельств и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что общество представило все имеющиеся у него и необходимые в соответствии с требованиями закона документы, при этом у заявителя отсутствовала правовая возможность проверить достоверность бухгалтерских отчетностей поручителя.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) таможенного органа не поступил.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились в виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представили в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые оглашены и приобщены к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, 14.10.2011 ФТС объявлен открытый аукцион в электронной форме на поставку 4 единиц автобусов Ютонг (или эквивалент) с начальной ценой контракта 17.000.000 рублей.

К участию в аукционе допущено два участника: общество и ООО "Ютонг".

По результатам проведения открытого аукциона в электронной форме 28.11.2011 победителем аукциона признан заявитель как участник аукциона, предложивший наиболее низкую цену государственного контракта на поставку автобусов Ютонг (или эквивалент) (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 29.11.2011N 133Э/2).

05.12.2011 ФТС в адрес заявителя направила проект государственного контракта на поставку автобусов Ютонг (или эквивалент) (далее - государственный контракт).

12.12.2011 общество направило оператору электронной площадки протокол разногласий.

Протокол разногласий содержал замечание о неправильном написании фамилии директора общества. По мнению заявителя, фамилия "Пахневич" не склоняется. Вместе с тем, в документах, представленных обществом во второй части аукционной заявки, фамилия "Пахневич" склоняется по правилам русского языка в соответствующих падежах.

Представление заявителем в последний день пяти дневного срока данного протокола разногласий, оценено заказчиком как свидетельствовало затягивания со стороны победителя аукциона процедуры заключения государственного контракта.

Поскольку, указанные разногласия не относятся к несоответствию проекта государственного контракта извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме, заказчик повторно направил 13.12.2011 проект государственного контракта без изменений, а также в отдельном документе указал причины отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания заявителя (исх. письмо от 13.12.2011 N 08-259/60927) (часть 4.2 статьи 41.12 Федерального закона от 27.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

16.12.2011 общество подписало проект государственного контракта, а также, реализовав свое право на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения контракта, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта представило договор поручительства от 05.12.2011 N РА-325-ДП/2011 (далее - договор поручительства) и документы в отношении названного поручителя, указанные в пунктах 3, 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов.

В соответствии с письмом ФАС России от 03.03.2011 "Разъяснение отдельных положений Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов" заказчик направил в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 3 по г.Москве (далее - инспекция) договор поручительства с приложением для подтверждения соответствия (несоответствия) поручителя требованиям действующего законодательства Российской Федерации (исх. письмо от 19.12.2011 N 08-259/62058).

Согласно поступившему из инспекции ответу (вх. письмо от 19.12.2011 N 25-15/46721) заявленный поручитель не соответствует требованиям законодательства о размещении заказов, а именно показатели бухгалтерской отчетности за два отчетных года не соответствуют требованиям, установленным в п.20 ст.41.12 Закона о размещении заказов (т.2, л.д.41).

При таких обстоятельствах заказчик признала общество уклонившимся от заключения государственного контракта о чем составлен оспариваемый протокол.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с требованием о признании протокола недействительным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Согласно части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует указанным в настоящей статье требованиям.

Частью 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В соответствии с частью 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Возможность заключения государственного контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником договора поручительства и предусмотренных законом документов.

Заявитель в порядке ч. 19 ст. 41 Закона о размещении заказов самостоятельно избрал способ обеспечения исполнения государственного контракта, заключив договор поручительства.

В свою очередь, заказчик провел проверку достоверности документов, представленных в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, по результатам которой достоверно установлена недостоверность сведений, отраженных в бухгалтерских отчетах поручителя.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик в связи с непредставлением обществом надлежащего договора поручительства, правомерно сделал вывод о не представлении обеспечения, предусмотренного аукционной документацией, и признал заявителя уклонившимся от заключения контракта, на основании нарушения части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

При таких основаниях протокол отказа от заключения с заявителем государственного контракта принят на законном основании.

Довод апеллянта о том, что он не имел возможности проверить достоверность бухгалтерских отчетов поручителя, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствует о незаконности оспариваемого протокола.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ).

При выборе поручителя и заключении договора поручительства общество обязано было действовать разумно и добросовестно.

Сведения о поручителе представлены обществом по средствам заверения электронно-цифровой подписью, а также представлены через оператора электронной площадки, следовательно, заявитель несет ответственность за подлинность представленных документов, их соответствие действующему законодательству.

Цель включения в законодательство о размещении государственных заказов возможности требования государственным заказчиком обеспечения обязательств участниками размещения заказа - эффективное использование средств бюджета, возможность государственного заказчика обеспечить своевременное и качественное потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Федеральным законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

При таких обстоятельствах обоснованными является вывод суда первой инстанции о том, что у заказчика имелись законные основания для отказа от заключения государственного контракта с заявителем, и, следовательно, оснований для признания решения, оформленного протоколом, недействительным не имеется.

Доказательств нарушения прав и законных интересов в результате оспоренного протокола заявителем суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Права общества в порядке ст.4 АПК РФ избранным способом не могут быть восстановлены, поскольку по результатам данных торгов 20.12.2011 заключен и исполнен государственный контракт с ООО "Ютонг".

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств и норм права, регулирующих спорные правоотношения, полагает, что в данном случае не установлена совокупность оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права не свидетельствует о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.06.2012 по делу N А40-24614/12-79-230 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин