Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2012 г. N 09АП-25442/12

г. Москва

10 октября 2012 г.

Дело N А40-114235/11-23-963

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Кузнецовой И.И., Гарипова В.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Меньшиковой К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ПАРТНЕР" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "09" июля 2012 г. по делу N А40-114235/11-23-963, принятое судьей И.В. Барановой, по иску Общества с ограниченной ответственностью "ПАРТНЕР" (ОГРН 1077761178835, 125635, г. Москва, ул. Ангарская, д. 6, офис 3) к Фонду содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" (ОГРН 1027735006860, 141400, Московская область, г. Химки, ул. Ленинградская, д. 29), третьи лица - Правительство Москвы, Департамент Земельных ресурсов, Префектура Зеленоградского округа о взыскании денежных средств в размере 194 851 470 руб. 94 коп.

и по встречному иску Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" (ОГРН 1027735006860, 141400, Московская область, г. Химки, ул. Ленинградская, д. 29) к Обществу с ограниченной ответственностью "ПАРТНЕР" (ОГРН 1077761178835, 125635, г. Москва, ул. Ангарская, д. 6, офис 3), при участии третьего лица - Хлебникова Владимира Романовича о признании сделки недействительной,

при участии в судебном заседании:

от истца - Прокофьева Е.А по доверенности б/н от 01.09.2011;

от ответчика - Адамов В.Н. по доверенности б/н от 10.01.2012;

от третьих лиц:

от Правительства Москвы - Белкина А.Ю. по доверенности N б/н от 23.01.2012;

Князева Н.Н. по доверенности N 4-47-171/2 от 21.02.2012;

от Департамента Земельных ресурсов - Белкина А.Ю. по доверенности N 33н-61/12 от 10.01.2012;

от Префектуры Зеленоградского округа - не явился, извещен;

от Хлебникова Владимира Романовича - Прокофьева Е.А по доверенности N 77 АА 6923517 от 23.07.2012;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПАРТНЕР" (далее - истец, ООО "ПАРТНЕР") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Фонду содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" (далее - ответчик, Фонд, Фонд "ЗИФ") о взыскании суммы задолженности в размере 169 860 713 руб. 47 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 24 990 757 руб. 47 коп., о расторжении Договора инвестирования строительства N 04-03-09/04 от 04 марта 2009 года (первоначальный иск).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2012 судом в порядке ст. 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" к ООО "ПАРТНЁР" при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Хлебникова Владимира Романовича, о признании сделки недействительной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Правительство Москвы, Департамент Земельных ресурсов и Префектура Зеленоградского округа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2012 в удовлетворении первоначального иска отказано, требования встречного искового заявления удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования в полном объеме, а в удовлетворении встречного требования отказать.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В своей апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд отказывая в первоначальном иске, сделал ошибочный вывод о том, что договор инвестирования строительства N 04-03-09/04 является недействительным, поскольку Фонд содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" при заключении спорного договора якобы вышел за пределы своей правоспособности. Те обстоятельства, что ООО "ПАРТНЕР" заключили с Фондом содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" договор инвестирования строительства после получения Фондом в установленном порядке разрешения на строительство и заключения Фондом договора аренды земельного участка, предоставленного для строительства, кадастровый номер 77:10:0007001:104 судом исследованы не были. Кроме того, податель апелляционной жалобы считает, что в материалы дела представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт уплаты ООО "ПАРТНЕР" инвестиционного взноса по договору инвестирования, в связи с чем вывода суда об отсутствии таких доказательств, по мнению истца, является ошибочным.

В судебном заседании апелляционного суда 18.09.2012 представители истца и ответчика заявили совместное ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с предоставлением сторонам времени для урегулирования спора миром и заключения мирового соглашения

Определением апелляционного суда от 18.09.2012 судебное заседание отложено на 03.10.2012.

В судебном заседании апелляционной инстанции 03.10.2012 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Пояснил, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального права, вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что заключение мирового соглашения невозможно, поскольку ответчик не согласен заключить его на условиях, предложенных истцом.

Представитель третьего лица Хлебникова В.Р. поддержал доводы апелляционной жалобы истца в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители Правительства Москвы, Департамента Земельных ресурсов и оставили вопрос по разрешению апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Представитель Префектуры Зеленоградского округа для участия в судебном заседании не явился, извещен о месте и времени его проведения надлежащим образом.

Дело рассмотрено по правилам пункта 6 статьи 121, статьи 123, пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанцции пришел к выводу о том, что на основании ч. 1 ст. 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, соджержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой инстанции и неправильном применении норм материального права судебный акт суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Москвы N 863-ПП от 14.10.2003 "О строительстве коттеджного комплекса "Кутузовская слобода" в г. Зеленограде (с учетом изменений, внесенных постановлением Правительства Москвы N 595-ПП от 22.07.2008) Правительство Москвы постановило осуществить в 2007-2010 гг. строительство на территории д. Кутузово коттеджного комплекса "Кутузовская слобода" общей площадью 49,15 тыс. кв. м за счет привлеченных средств.

Постановлением Правительства Москвы генеральным инвестором по реализации проекта коттеджного комплекса "Кутузовская слобода" утвержден - Фонд содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" (прежнее наименование - Некоммерческая организация "Зеленоградский инвестиционный фонд", далее по тексту Фонд).

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы Фонд обязывается осуществить все затраты на реализацию проекта в полном объеме за счет собственных и привлеченных средств, оформить земельные отношения, сдать объект в эксплуатацию, осуществить оформление и регистрацию имущественных прав на законченный строительством объект.

После завершения строительства в собственность Фонда передается 100% жилой площади.

Как следует из материалов дела, между Фондом и ООО "ПАРТНЕР" заключен договор инвестирования строительствам 04-03-09/04 от 04.03.2009 (далее Договор N 04-03-09/04).

По Договору N 04-03-09/04 ООО "ПАРТНЕР" принимает на себя обязательство инвестирования в строительство четырех двухэтажных жилых дома, общей площадью 1 475 кв. м (далее жилые дома) по строительному адресу: г. Москва, Зеленоградский АО, 22 микрорайон, деревня Кутузово, а Фонд обязуется осуществить строительство жилых домов, ввести их в эксплуатацию и передать жилые дома ООО "ПАРТНЕР".

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС N 54 от 11.07.2011 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.

Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Если у продавца отсутствует недвижимое имущество, которое он должен передать в собственность покупателя (например, недвижимое имущество не создано или создано, но передано другому лицу), либо право собственности продавца на это имущество не зарегистрировано в ЕГРП, покупатель вправе потребовать возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на не (пункты 3 и 4 ст. 487 ГК РФ), а также возмещения причиненные ему убытков.

Договор инвестирования по своей правовой природе является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Согласно пунктов 3.5, 5.2.1 Договора N 04-03-09/04 Фонд обязался ввести жилые дома в эксплуатацию в 1 квартале 2011 года.

Во исполнение условий Договора N 04-03-09/04 ООО "ПАРТНЕР" оплатил Фонду сумму инвестирования в строительство жилых домов в размере 169 860 713 руб. 47 коп., путем передачи Фонду ценных бумаг (простые векселя), что подтверждается актами приема-передачи векселей от 10.04.2009 (т. 1 л. д. 22), от 28.12.2009 (т. 1 л. д. 23), от 28.12.2009 (т. 1 л.д. 24-26) и актом исполнения инвестором своих обязательств от 30.12.2009 года к Договору N 04-03-09/04 (т. 1 л. д. 17-21).

Однако Фонд допустил существенные нарушения Договора N 04-03-09/04, нарушил сроки строительства, более того к строительству поименованных в Договоре N 04-03-09/04 жилых домов до настоящего времени не приступил, что также не оспаривалось в судебном заседании суда апелляционной инстанции и самим ответчиком.

Исходя из того, что к 30.03.2011 (срок окончания работ), более того, к сентябрю 2011 года, работы по строительству жилых домов даже не начинались, для ООО "ПАРТНЕР" стало очевидно, что окончание работ явно невозможно, и 23.09.2011 ООО "ПАРТНЕР" заявило о расторжении Договора N 04-03-09/04 и возврате денежных средств в размере 169 860 713 руб. 47 коп. (Претензия от 23.09.2011).

Фонд денежные средства в размере - 169 860713 руб. 47 коп. в определенный в претензии срок - 10 дней не вернул и на претензию не ответил

В материалах дела имеется акт осмотра территории строительства коттеджного комплекса "Кутузовская слобода" от 29.12.2011 (т. 2 л. д. 124), из которого следует, что на земельном участке, подлежащем застройке, растут кустарники и деревья, подготовка и планирование работ не проводились, котлована нет, фундамента нет.

То, что Фонд к сентябрю 2011 года не приступил к работам по строительству домов, апелляционный суд расценивает как существенное нарушение договора инвестирования.

Как следует из ст. 450, 451 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, поскольку, Фондом в нарушение требований пунктов 3.5, 5.2.1 Договора N 04-03-09/04, работы не выполнены, степень готовности жилых домов составляет 0%, учитывая длительность просрочки по исполнению обязательства, апелляционный суд на основании статей 450, 451, 452 ГК РФ, приходит к выводу, что заключенный между сторонами Договор N 04-03-09/04 подлежит расторжению.

При этом апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что заключение Фондом с ООО "ПАРТНЕР" спорного договора инвестирования является незаконным и влечет за собой его недействительность, поскольку при его заключении был нарушен установленный законом порядок по следующим основаниями.

Статьей 168 ГК РФ предусмотрено, что сделка, несоответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Под законами, которым должна соответствовать сделка, в Гражданском кодексе РФ понимаются только федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГК РФ).

В соответствии со ст. 3 ГК РФ акты субъектов РФ не относятся к иным актам, содержащим нормы гражданского права, а поэтому несоблюдение обязанности заключить инвестиционный контракт, установленный в п. 6 Постановления Правительства Москвы от 14.10.2003 г. N 863-ПП "О строительстве коттеджного комплекса "Кутузовская слобода" в г. Зеленограде", не является основанием для признания сделки недействительной.

Апелляционный суд полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что договор инвестирования - недействительная сделка, является ошибочным.

Признавая договор инвестирования строительства недействительным, суд не принял во внимание исполнение спорного договора ООО "ПАРТНЕР" путем передачи векселей в счет оплаты инвестиционного взноса, которое было принято Фондом.

Требований об исполнении вексельного обязательства ООО "ПАРТНЕР" в настоящем иске к Фонду не предъявляет.

Фонд "ЗИФ" выпустил простые векселя, которыми рассчитался с подрядчиками за выполненные строительные работы. Также в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие об уплате ООО "ПАРТНЕР" денежных средств на общую сумму 6 499 000 руб. непосредственно Фонду, платежные поручения от 28.03.2008, 24.06.2008, 21.07.2008 (т. 3 л. д. 74-83). Простые векселя в последствии были предъявлены ООО "ПАРТНЕР" в качестве оплаты инвестиционного взноса.

ООО "ПАРТНЕР" по предъявленным простым векселям платеж от Фонда в размере 169 860 713 руб. 47 коп. не получило, так как сторонами был произведен зачет денежных средств, подлежащих уплате по указанным векселям, в качестве инвестиционного взноса ООО "ПАРТНЕР" по договору инвестирования (пункт 2 ст. 408 ГК РФ).

Согласно пункта 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 04.12.2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" отсутствие у истца векселя само по себе не может служить основанием к отказу в иске, если судом будет установлено, что вексель был передан ответчику. Факт передачи векселей Фонду подтверждается:

1) Копиями векселей с отметкой должностных лиц Фонда: "оригинал настоящего векселя получен" (т. 3 л. д. 36-93);

2) Книгой учета ценных бумаг Фонда (т. 3 л. д. 119-144);

3) Актами приема-передачи векселей от 10.04.2009 (т.1 л. д. 22), от 28.12.2009 (т.1 л. д. 23), от 28.12.2009 (т. 1 л. д. 24-26);

4) Показаниями свидетеля - зам. Директора Фонда (члена Совета Фонда, члена Попечительского Совета Фонда) - Дубакина П.С. от 20.06.2012

5) Бухгалтерским балансом Фонда на 30.09.2011 г. (т. 2 л. д.117);

6) Оборотно-сальдовой ведомостью по счету 76.3 "Контрагенты" за 9 месяцев 2011 г. (т. 2 л. д. 118);

7) Бухгалтерским балансом Фонда на 31.03.2012 (т. 3 л. д.107-111);

8) Бухгалтерским балансом Фонда на 31.12.2011 (т. 3 л. д.112-116);

9) Оборотно-сальдовой ведомостью по счету 76.3 "Контрагенты" за 2011 (т. 3 л.д. 117);

10) Оборотно-сальдовой ведомостью по счету 76.3 "Контрагенты" за 1 квартал 2012 г. (т. 3 л. д. 118);

11) Аудиторским заключением по финансовой (бухгалтерской) отчетности Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" за 2009 год (т. 1 л. д. 71-82);

12) Приложением к заключению аудиторской фирмы ООО "ПРЕФИКС-АУДИТ" по финансовой (бухгалтерской) отчетности Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" за 2009 год (т. 1 л. д. 90, 94-97).

Инвестиционный взнос, уплаченный ООО "ПАРТНЕР" в размере 169 860 713 руб. 47 коп. Фондом был освоен и направлен на финансирование капитальных вложений, что подтверждается бухгалтерской отчетностью Фонда.

Из строк 130 "Незавершенное строительство", 220 "НДС по приобретенным ценностям" Бухгалтерского баланса Фонда за 2009 год и Приложения к заключению аудиторской фирмы усматривается, что источниками финансирования затрат по строительству коттеджного комплекса "Кутузовская слобода" в размере 291 900 тыс. руб. + НДС в размере 32 267 тыс. руб. являются инвестиционные средства (строка 625 баланса), полученные от соинвесторов в размере 345 680 тыс. руб. Данные денежные средства включают и сумму инвестирования в размере 169 860 713 руб. 47 коп.

Существующая задолженность Фонда в пользу ООО "ПАРТНЕР" по Договору инвестирования в размере 169 860 713 рублей 47 копеек подтверждена сторонами Актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 (т.2 л. д. 124), Протоколом внеочередного заседания Попечительского Совета Фонда N 14 от 18.06.2012 (т. 3 л. д. 104-105).

Из Бухгалтерских балансов Фонда за: 2009 г., 9 месяцев 2011 г., 2011 г., 1-й квартал 2012 г. и расшифровки кредиторской задолженности (строка 625 Баланса), Оборотно- сальдовой ведомости по счету 76.3 "Контрагенты" усматривается, что в составе общей кредиторской задолженности Фонда на 31.12.2009, 30.09.2011, 31.12.2011, 31.03.2012 отражена задолженность Фонда в пользу ООО "ПАРТНЕР" в размере 169 860 713 руб. 47 коп.

Бухгалтерский баланс (форма N 1), является документом, предусмотренным в качестве формы бухгалтерской отчетности Положением по бухгалтерскому учету N 4/96 (ЛБУ N 4/96), утвержденным Приказом Министерства РФ от 08.12.1996 г. N 10 и дает достоверное и полное представление о финансовом положении организации, финансовых результатах ее деятельности и изменениях в ее финансовом положении.

В силу ст. 18 Закона "О бухгалтерском учете" руководители организации и другие лица, ответственные за организацию и ведение бухгалтерского учета в случае искажения бухгалтерской отчетности привлекаются к административной или уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом "Об аудиторской деятельности" от 30.12.2008 г. N 307-ФЗ аудиторская фирма ООО "ПРЕФИКС-АУДИТ" провела аудиторскую проверку финансовой (бухгалтерской) отчетности Фонда за 2009 год и предоставила исполнительному органу Фонда Аудиторское заключение по финансовой (бухгалтерской) отчетности Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" за 2009 год, а также Приложение к заключению аудиторской фирмы ООО "ПРЕФИКС-АУДИТ" по финансовой (бухгалтерской) отчетности Фонда содействия развития социальной сферы "ЗИФ" за 2009 год (аналитическая часть).

В соответствии с аудиторским заключением, финансовая (бухгалтерская) отчетность Фонда за 2009 год достоверно отражает финансовое положение и результаты финансово-хозяйственной деятельности Фонда в соответствии с установленными принципами и методами ведения бухгалтерского учета и подготовки бухгалтерской отчетности в Российской Федерации.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 310 ГК РФ указывает, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательств, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В связи с тем, что ответчиком не представлено доказательств возврата суммы инвестиционного взноса, размер задолженности ответчиком не оспорен, задолженность в части основного долга в размере 169 860 713 руб. 47 коп. подтверждена представленными по делу доказательствами, суд апелляционной инстанции считает указанные требования правомерными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того, истцом в соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 487 ГК РФ заявлены требования об уплате процентов на сумму инвестиционного взноса в соответствии со статьей 395 ГК РФ в размере 24 990 757 руб. 47 коп.

В соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день предъявления иска.

Принимая во внимание, существенное невыполнение ответчиком работ по строительству жилых домов в 2011 году, в связи, с чем у Фонда появилось неосновательное пользование чужими денежными средствами, апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 24 990 757 руб. 47 коп.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ", апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В своем встречном исковом заявлении Фонд ссылается на неподписание инвестиционного контракта между Департаментов по конкурентной политике и Фондом, что, по мнению истца по встречному иску, является нарушением Постановления Правительства от 14.10.2003 N 863-ПП "О Строительстве коттеджного комплекса "Кутузовская слобода" в г. Зеленограде", повлекшее за собой нарушение Распоряжения от 28.11.1997 N 935-РМ Мэра Москвы "Об утверждении временного положения об учетной регистрации инвестиционных контрактов и договоров о привлечении финансовых средств в жилищное строительство в г. Москве", поскольку Договор инвестирования строительства N 04-03-09/04 от 04.03.2009 мог подписываться только после заключения инвестиционного контракта Фондом с Депараментов по конкурентной политике и его регистрации в Комитете муниципального жилья.

С данным утверждением Фонда апелляционная коллегия не может согласиться, поскольку отсутствие инвестиционного контракта не означает, что Фонд не имеет статусу инвестора и выбывает из инвестиционных отношения, кроме того, данное обстоятельство не освобождает Фонд от исполнения своих обязательств по договору инвестирования с ООО "ПАРТНЕР", поскольку Фондом в нарушение п. 3.5 договора инвестирования строительные работы не выполнены, степень готовности объектов недвижимости составляет 0%.

Что касается довода встречного искового заявления о том, что руководящий орган Фонда не знал о сделке, превысил свои полномочия, апелляционный суд также не может согласиться на основании следующего.

В соответствии со статьей 5 Устава Фонда (в редакциях от 20.10.2002, 31.08.2004, 07.07.2007, 28.11.2008, 26.03.2009, 26.11.2009, 15.07.2010) единоличным исполнительным органом Фонда является директор Фонда.

Директор Фонда избирается Советом Фонда на 5 лет и имеет право без доверенности представлять Фонд в его отношениях со всеми юридическими и физическими лицами и заключать с ними договора.

Доказательств, подтверждающих какое-либо ограничение полномочий исполнительного органа (директора Фонда) на заключение договоров определенного вида или содержания Фондом, в порядке ст. 65 АПК РФ, не представлено.

Согласно Устава с даты учреждения Фонда и по 26.03.2009 высшим руководящим и контролирующим органом Фонда являлся Попечительский Совет Фонда.

В соответствии со статьями 3, 4 Устава Фонда (в редакции утвержденной Протоколом Попечительского Совета Фонда N 2 от 31.08.2004) до 25.03.2009 года высшим руководящим и контролирующим органом Фонда являлся Попечительский Совет Фонда. В соответствии с п. 3 ст. 5 Устава Фонда (в редакции утвержденной Протоколом Попечительского Совета Фонда N 2 от 31.08.2004) директор Фонда осуществлял оперативное управление средствами и имуществом Фонда по согласованию Попечительского Совета.

Согласно Протокола N 10 от 30 января 2009 года Попечительский Совет Фонда рассмотрел сообщение заинтересованного лица - члена Попечительского Совета Фонда Хлебникова В.Р., осуществляющего функции единоличного исполнительного органа ООО "ПАРТНЕР" и постановил одобрить и заключить сделку между Фондом и ООО "ПАРТНЁР", направленную на приобретение в будущем ООО "ПАРТНЁР" объектов недвижимости общей площадью 1 475 кв. м в по адресу: Москва, Зеленоградский АО, 22 микрорайон, деревня Кутузово. Цена сделки 169 860 713 руб. 47 коп.

Представленная ООО "ПАРТНЕР" в материалы дела копия протокола N 10 от 30.01.2009, заверенная членом Попечтельского Совета Фонда и секретарем заседания - Дубакиным П.С., является достаточными и допустимыми доказательством, подтверждающая факт одобрения сделки, поскольку о фальсификации данного протокола в порядке ст. 161 АПК РФ ответчик в суде первой и апелляционной инстанции не заявлял.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что Фондом не представлено доказательств оспаривания решения, оформленного вышеуказанным протоколом N 10 от 30.01.2009, что является также подтверждением одобрения сделки.

С 26.03.2009 и по настоящее время высшим руководящим и контролирующим органом Фонда является Совет Фонда, а органом осуществляющим надзор за деятельностью Фонда является Попечительский Совет Фонда.

04 марта 2009 договор инвестирования строительства N 04-03-09/04 подписан Солодовниковым А.А., который в соответствии с представленными Протоколами заседаний Фонда, занимал и занимает следующие должности в Фонде: директор Фонда с 07.09.2007 по 25.11.2009; член Попечительского Совета Фонда с 02.10.2002 по настоящее время; член Совета Фонда с 26.03.2009 по настоящее время.

Поэтому Солодовников А.А., подписывая 04 марта 2009 года договор инвестирования строительства N 04-03-09/04 после одобрении сделки Попечительским Советом Фонда, свои полномочия не превышал.

25 ноября 2009 года ООО "ПАРТНЕР" было уведомлено заместителем директора фонда, членом Попечительского совета Фонда и членом Совета Фонда - Дубакиным П.С. о смене директора Фонда, об источнике дальнейшего финансирования строительства коттеджного поселка "Кутузовская слобода" - ООО "Инвест Текнолоджи", а также о том, что Фонд гарантирует своим покупателям недвижимого имущества выполнить все взятые на себя обязательства по договорам инвестирования (уведомление от 25.11.2009, с приложением перечня Соинвесторов Фонда).

Приложенный к уведомлению от 25.11.2009 года перечень Сооинвесторов Фонда с одной стороны подписал прежний директор Фонда, член Попечительского Совета Фонда и Совета Фонда - Солодовников А.А., а с другой стороны вступивший должность 23.12.2009 директор Фонда и член Совета Фонда - Жданов В.И.

В соответствии с документами, предоставленными Фондом, Жданов В.И. был назначен на должность директора Фонда 25.11.2009 (Протокол N 13 заседания Совета фонда от 25.11.2009) и вступил в должность директора Фонда 23.12.2009 (Приказ N 6-К от 23.12.2009).

Существующая задолженность Фонда в пользу ООО "ПАРТНЕР" по Договору инвестирования строительства N 04-03-09/04 от 04.03.2009 в размере 169 860 713 руб. 47 коп., как уже указывалось выше, подтверждена сторонами актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009.

Также информация о задолженности Фонда в пользу ООО "ПАРТНЁР" указана в финансовой (бухгалтерской) отчетности Фонда за 2009 год и отражена по строке 625 Бухгалтерского баланса Фонда за 2009 год.

Поэтому, действующий в настоящее время директор Фонда, член Совета Фонда -Жданов В.И., подписывая перечень Сооинвесторов, а также бухгалтерскую отчетность фонда за 2009 год знал и знает о существовании обязательств (долгов) Фонда.

Кроме того, апелляционная коллегия отклоняет довод Фонда о том, что Хлебников В.Р., подписавший договор инвестирования строительства N 04-03-09/04 от 04.03.2009 со стороны ООО "ПАРТНЕРА", входивший при этом в состав Совета Фонда "ЗИФ" своими действиями выразил заинтересованности в совершении данной сделки, в результате чего, по мнению Фонда, были нарушены нормы гражданского законодательства, в связи, с чем сделка в соответствии со ст. 168 ГК РФ является недействительной.

В п. 1 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что сделка недействительная по основаниям установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно п. 4 ст. 27 ФЗ РФ от 12.01,1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана судом недействительной.

Сделка с заинтересованностью, как и крупная сделка, относится к числу оспоримых, поэтому реализация права на предъявление иска возможна в том случае, если оспариваемой сделкой нарушены права и законные интересы участника общества, и целью предъявленного иска является восстановление названных прав и интересов.

Таким образом, условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у участника общества в результате ее совершения.

В данном случае на истца по встречному иску возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы непосредственно самой сделкой, а не процедурными нарушениями, касающимися порядка заключения договора.

При этом суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительной сделки, совершенной с нарушением предусмотренных процедур одобрения, если при рассмотрении дела в суде установлено, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о допущенных нарушениях.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Фондом не указано, каким образом признание в судебном порядке недействительной заключенной сделки приведет к восстановлению его прав и какие его права и законные интересы нарушены оспариваемыми сделками. Доказательства причинения убытков Фонду "ЗИФ" в деле отсутствуют. Следовательно, избранный им способ защиты не способен восстановить какие-либо права Фонда.

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание, что сделка направленная на приобретение ООО "ПАРТНЕР" в будущем объектов недвижимого имущества в строящемся коттеджном комплексе "Кутузовская слобода" была надлежащим образом одобрена Попечительским Советом Фонда 30 января 2009 года и Фонд не доказал, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания договора инвестирования строительства N 04-03-09/04 от 04.03.2009 недействительным.

С учетом данных фактических обстоятельств, требований норм российского законодательства, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2012 по делу N А40-114235/11-23-963 подлежит отмене, а исковые требования полному удовлетворению, а именно расторжению договора инвестирования строительства N 04-03-09/04 от 04.03.2009 взысканию с Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Партнер" задолженности в размере 169 860 713 руб. 47 коп., процентов за пользованием чужими денежными средствами в размере 24 990 757 руб. 47 коп.

Встречные исковые требование, предъявленные Фондом содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" к Обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" удовлетворению не подлежат.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отменой решения суда первой инстанции, и принимая во внимание удовлетворение иска и требований апелляционной жалобы в полном объеме, с ответчика подлежат взысканию в пользу истца расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 202 000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2012 года по делу N А40-114235/11-23-963 отменить.

Первоначальный иск Общества с ограниченной ответственностью "Партнер" к Фонду содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" удовлетворить.

Расторгнуть договор инвестирования строительства N 04-03-09/04 от 04.03.2009.

Взыскать с Фонда содействия развитию социальной сферы "ЗИФ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Партнер" задолженность в размере 169 860 713 руб. 47 коп., проценты за пользованием чужими денежными средствами в размере 24 990 757 руб. 47 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 00 коп. по иску и 2 000 руб. 00 коп. по апелляционной жалобе.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

В.С. Гарипов И.И. Кузнецова