Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2012 г. N 11АП-11138/12

г. Самара

16 октября 2012 г.

Дело N А49-8455/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 9 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Туркина К.К.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тишаковой Н.А.,

с участием в судебном заседании:

от ответчика - Брыкин М.А., представитель (доверенность N 23/3 от 08.10.2012 г.), Планина Т.А., представитель (доверенность N 631 от 22.05.2012 г.);

в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 9 октября 2012 года в зале N 3 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 июля 2012 года по делу NА49-8455/2010 (судья Енгалычева О.А.)

по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" (ОГРН 1055803006380, ИНН 5836013330), г. Пенза,

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (ОГРН 102580150127, ИНН 5838041075), Пензенская область, Пензенский район, с. Засечное,

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (ОГРН 1045803006831, ИНН 5836620704), г. Пенза,

- открытое акционерное общество "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий" (ОГРН 1025801357625, ИНН 5836609450) г. Пенза,

о взыскании 56239884 руб. 36 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г.Пензы" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (далее - ООО "ПКФ "Термодом", ответчик, общество) о взыскании неустойки в сумме 37885573 руб. 32 коп. за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 12 от 05.11.2009 г., за период с 01.06.2010 г. по 19.04.2011 г. (с учетом увеличения размера исковых требований).

Определением суда от 01.02.2011 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее ООО "Стройпроект"), открытое акционерное общество "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий" (далее ОАО "ПензТИСИЗ).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.04.2011 г., оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 г., исковые требования удовлетворены частично, расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика полностью. Уменьшен размер неустойки по 2/3 ставки рефинансирования Центробанка, действующей на день принятия судебного акта (8%). С общества в пользу учреждения взыскана неустойка в сумме 4929798 руб. В остальной части иска отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 200000 руб. (т. 3, л.д. 70-79, 157-159).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.10.2011 г. указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области (т. 3, л.д. 193-197).

При новом рассмотрении дела истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличил размер исковых требований и просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 56239884 руб. 36 коп. за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 12 от 05.11.2009 г., за период с 01.06.2010 г. по 22.09.2011 г. (т. 4, л.д. 26).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 20.07.2012 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 01.08.2012 г.) исковые требования удовлетворены частично, судебные расходы по делу отнесены на ответчика полностью. Уменьшен размер ответственности до 7500000 руб. С общества в пользу учреждения взыскана неустойка в сумме 7500000 руб. В остальной части иска отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 200000 руб. (т.5, л.д. 42-51, 57-58).

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали и просили ее удовлетворить.

Другие лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие истца и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей ответчика, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между учреждением (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 12 от 05.11.2009 г. (далее - контракт) на строительство объекта: "Детский сад в мкр. Терновка" с осуществлением привязки на местности проекта повторного (массового) применения с учетом новых ТУ на инженерное обеспечение объекта (далее - объект) (т. 1, л.д. 10-29).

По условиям контракта генеральный подрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по строительству объекта, а заказчик - создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену.

Цена контракта составила 117657060 руб., в том числе стоимость по привязке проекта 1300000 руб. с учетом НДС (пункту 2.1. контракта).

В пункте 3.1. контракта предусмотрено, что начальный, конечный срок выполнения работ, а также сроки этапов выполнения работ определяются в соответствии с Календарным планом строительства, являющимся приложением N 2 к контракту.

Согласно пункту 3.3. контракта работы должны быть завершены 31.05.2010 г.

За нарушение срока, предусмотренного пунктом 3.3. контракта, заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ по контракту за каждый день просрочки (абзац 3 пункта 14.7. контракта).

В составе работ по контракту ответчик обязался произвести привязку (при необходимости корректировку) проектно-сметной документации и предоставить ее заказчику (пункт 5.2. контракта).

Стоимость проектных работ была определена сторонами в сумме 1300000 руб.

Ответчик сдал проектные работы истцу по акту от 15.11.2009 г. (т. 1, л.д. 30).

Из материалов дела усматривается, что проектные работы для ответчика выполняло ООО "Стройпроект", проекты разработаны на основании инженерно-геологических изысканий ОАО "ПензТИСИЗ", проекты получили положительное заключение государственной экспертизы от 05.08.2009 г., от 24.12.2009 г. (т. 1, л.д. 127-147).

06.10.2009 г. истец принял от ответчика по акту разбивку границ земельного участка и осей здания спорного детского сада и 09.11.2009 г. приступил к выполнению работ по контракту, что подтверждено журналом производства работ (т. 2, л.д. 52-151).

Строительство детского сада согласно проекту производилось на ленточном фундаменте. В период выполнения работ истец, как лицо, осуществляющее контроль и технический надзор за строительством в соответствии с пунктом 4.2. контракта, неоднократно указывал ответчику на нарушение им строительных норм и правил при проведении строительных работ, что нашло отражение в журнале производства работ и переписке сторон (т. 1, л.д. 40-47). Начиная с 17.12.2009 г. по 28.12.2009 г. истец обращал внимание ответчика на невыполнение со стороны подрядчика мероприятий по утеплению котлована в зимний период производства работ (т. 2, л.д. 57, 59), что, по мнению истца и третьих лиц, могло служить причиной как промерзания, так и замачивания грунтов в котловане (в зависимости от погодных условий).

Из материалов дела усматривается, что предусмотренные контрактом работы в срок до 31.05.2010 г. не были завершены ответчиком; здание дало осадку, превышающую нормативную, что привело к появлению трещин на стенах здания.

В письме N 1176 от 11.06.2010 г. истец указал на наличие трещин в стенах здания детского сада и просил ответчика исправить некачественно выполненные работы (т. 1, л.д.44).

Ответчик обратился к проектной организации - ООО "Стройпроект", для установления причин деформации несущих конструкций здания.

Истец письмом N 1392 от 12.07.2010 г. просил ответчика принять срочные меры по выполнению обследования здания специализированной организацией с получением технического отчета и мероприятий, позволяющих стабилизировать осадки; потребовал прекратить строительно-монтажные работы по зданию и выполнять работы по инженерным сетям (т. 2, л.д. 41).

В письме N 400 от 18.08.2010 г. ответчик сообщил истцу о прекращении строительно-монтажных работ и о том, что 17.08.2010 г. ООО "Новотех" было проведено обследование несущих конструкций здания, выдано решение по усилению несущих конструкций, к работам по которому общество приступило (т. 2, л.д. 42).

В ответ на данное письмо заказчик письмом N 1639 от 19.08.2010 г. разрешил ответчику возобновить работы по строительству здания детского сада (т. 2, л.д. 43).

Комиссией в составе представителей сторон, ООО "Новотех", ООО "Стройпроект", ООО ПРСРП "Формула", обследовавшей объект, составлен акт от 25.08.2010 г. (т. 1, л.д.60-61), из которого следует, что фактическая просадка здания в разы превышала расчетную по проекту. По мнению комиссии, установить действительную причину значительной просадки здания на момент осмотра не представилось возможным. В акте от 25.08.2010 г. отражены только возможные причины просадки здания, из которых документально была установлена только одна причина - промораживание ответчиком грунтов при выполнении строительных работ.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истец направил в его адрес претензии N 1240 от 22.06.2010 г. и N 2328 от 01.12.2010 г. с требованием об уплате неустойки в сумме 21648899 руб. 04 коп., начисленной за период с 01.06.2010 г. по 01.12.2010 г. (т. 1, л.д. 46-50).

Поскольку указанное требование оставлено ответчиком без удовлетворения (т. 1, л.д. 51-52), истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки в размере 56239884 руб. 36 коп., начисленной на основании пункта 14.7. контракта за период с 01.06.2010 г. по 22.09.2011 г. (т. 4, л.д. 26).

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что согласно пункту 3.3. контракта работы должны быть завершены 31.05.2010 г., тогда как фактически работы были выполнены 22.09.2011 г., о чем свидетельствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU58304000-038 от 22.09.2011 г. (т. 4, л.д. 8-9).

Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на отсутствие его вины в задержке исполнения обязательства по контракту. Ответчик пояснил, что работы на объекте были приостановлены из-за просадки грунта под зданием, причина возникновения которой непосредственно не связана со строительной деятельностью ответчика. По мнению ответчика, укрепление фундамента потребовало значительного количества времени, что повлияло на сроки выполнения работ по контракту. Кроме того, ответчик указал, что по его заявлению стороны изменили сроки выполнения строительных работ, согласовав новый график производства работ, определив конечной датой выполнения работ - 30.04.2011 г. В подтверждение своих возражений ответчик представил копию графика окончания строительства.

Истец возразил против доводов ответчика, настаивая на вине подрядчика в просадке здания детского сада, как лица, ответственного за корректировку проекта детского сада, что повлекло замену свайного фундамента на ленточный. Также в период выполнения работ заказчик неоднократно отмечал несоблюдение подрядчиком процесса выполнения строительных работ, в том числе по подготовке котлована. Кроме того, ответчик, заявляя о намерении ввести объект в эксплуатацию к 30.04.2011 г., нарушил и указанный срок без объяснения каких-либо причин просрочки исполнения обязательства.

В связи с возникновением спора относительно причин осадки здания определением суда от 18.01.2012 г. по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено открытому акционерному обществу институт "Пензсельстройпроект", производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы (т. 4, л.д. 94-96).

Согласно экспертному заключению N 10/69 от 25.05.2012 г. (т. 4, л.д. 131-132) основной причиной возникновения неравномерных осадок и деформаций конструкций здания явилось необоснованное расчетами проектное решение об изменении типа фундамента, указанного в техническом задании, со свайного типа на ленточный, при отсутствии расчета несущей способности мягкопластичных и текучих суглинков, подстилающих тугопластичную глину, на которую по проекту опирается ленточный фундамент".

Из пояснений заказчика следовало, что типовой проект строительства детского сада предполагал строительство на свайном фундаменте, расходы на устройство которого превышают расходы на устройство ленточного фундамента, срок выполнения работ по устройству ленточного фундамента более короткий по сравнению со строительством свайного поля. Подрядчикам предлагалось право выбора фундамента с обязательной привязкой проекта (в том числе корректировкой) к местности строительства. На территории г. Пензы возведено несколько детских садов по типовому проекту на различных фундаментах. Ответчик выбрал строительство на ленточном фундаменте.

Согласно контракту корректировка проектно-сметной документации была возложена на подрядчика, который передал результаты работ заказчику по акту от 15.11.2009 г., стоимость работ по корректировке согласно техническому заданию N 1 к контракту составила сумму 1300000 руб. и оплачена заказчиком подрядчику полностью.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами контракт является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями пункта 3.3. контракта ответчик должен был выполнить работы 31.05.2010 г., а фактически работы выполнены ответчиком 22.09.2011 г. Таким образом, просрочка выполнения работ составила 478 дней за период с 01.06.2010 г. по 22.09.2011 г.

За нарушение срока, предусмотренного пунктом 3.3. контракта, заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ по контракту за каждый день просрочки (абзац 3 пункта 14.7. контракта).

Поскольку факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ подтвержден материалами дела, с учетом положений статей 309, 310, 330, 333, 702, 708, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий пунктов 3.3., 14.7. контракта требование истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 56239884 руб. 36 коп. является правомерным (расчет: 117657060 руб. Х 0,1% Х 478 дней).

Вместе с тем, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности снижения подлежащей взысканию неустойки до 7500000 руб., взяв за основу при расчете неустойки период явной просрочки подрядчиком обязательств по контракту с мая по 22 сентября 2011 года, произведя расчет из 2-х ставок рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта.

Вывод суда первой инстанции о снижении подлежащей взысканию неустойки до 7500000 руб. лицами, участвующими в деле, не оспаривается, в связи с чем в этой части обжалуемое решение не подлежит оценке судом апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца неустойки в сумме 7500000 руб.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ со ссылкой на плохую изыскательскую работу, проведенную третьим лицом по заказу истца, как на обстоятельство, освобождающее его от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Из приведенной нормы следует, что ответственность лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, наступает независимо от наличия его вины.

Пункт 11.1. контракта предусматривает, что стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение своих обязательств по контракту в случае, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, а именно наводнения, землетрясения, диверсии, военных действий, блокад, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по контракту, и других чрезвычайных обстоятельств, которые возникли после заключения контракта и непосредственно повлияли на исполнение сторонами своих обязательств, а также которые стороны были не в состоянии предвидеть и предотвратить.

Таким образом, ни закон, ни контракт между сторонами не предусматривают иного, чем пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ненадлежащее исполнение третьим лицом изыскательских работ не относится к обстоятельствам непреодолимой силы ввиду отсутствия таких квалифицирующих признаков, как чрезвычайность и непредотвратимость.

Основной причиной осадки фундамента по заключению эксперта явилось изменение проектного решения по фундаменту.

Ответчик и его субподрядчик (ООО "Стройпроект"), взяв на себя обязательство по внесению изменений в проект, в силу пункта 1 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации несут ответственность перед заказчиком за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Таким образом, ответчик и его субподрядчик (ООО "Стройпроект"), как профессиональные и опытные участники экономических отношений, должны были и могли предвидеть наступление такого обстоятельства, как ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, и проявить максимальную степень заботливости и осмотрительности для надлежащего исполнения своих обязательств.

Кроме того, исходя из обстоятельств дела, ненадлежащее исполнение третьим лицом изыскательских работ не явилось непосредственной причиной невозможности исполнения ответчиком своих обязательств в установленный контрактом срок, поскольку материалами дела, в том числе многочисленными замечаниями авторского и технического надзора, подтвержден факт нарушения ответчиком требований строительных норм и правил при строительстве детского сада.

Доводы апелляционной жалобы о том, что просрочка выполнения работ произошла в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по контракту (позднее получение разрешения на строительство, задержка финансирования строительства, согласование проектной документации и не решение вопроса со сносом и прокладкой коммуникаций), не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Ответчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств по контракту, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил в материалы дела доказательств того, что нарушение срока выполнения работ по контракту имело место именно по вине истца.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении ответчиком работ в связи с необходимостью выполнения истцом своих обязательств по контракту в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта. Таким образом, в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства. При таких условиях у суда первой инстанции не было оснований для применения статьи 404, пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Другие доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционной суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 июля 2012 года по делу N А49-8455/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.А. Морозов

Судьи

В.Т. Балашева К.К. Туркин