Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2012 г. N 09АП-28144/12

г. Москва

16 октября 2012 г.

Дело N А40-62409/12-89-265

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: И.А. Титовой, В.И. Тетюка,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Толкачёвой,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы: ООО "Высоковольтные электрические системы", ООО"Русинжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2012 г.

по делу N А40-62409/12-89-265 принятое судьей О.А. Акименко

по иску ООО "Высоковольтные электрические системы" (ОГРН 1067746425438)

к ООО"Русинжиниринг" (ОГРН 5077746743949)

о взыскании 43 103 184 руб. 00 коп. долга и 36 940 381 руб. 81 коп. неустойки.

При участии в судебном заседании:

От истца: А.Н. Трушков по доверенности от 25.10.2011 г., Ю.В. Сбитнев по доверенности от 25.10.2011 г.

От ответчика: Д.А. Ткаченко по доверенности от 01.04.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Высоковольтные электрические системы" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Русинжиниринг" о взыскании задолженности в размере 43103184 руб.; неустойки в размере 36940381 руб. 81 коп. по договору субподряда N 384С1/08-1 от 18.12.2008 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2012 г. взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Русинжиниринг" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Высоковольтные электрические системы" задолженность в размере 43103184 (Сорок три миллиона сто три тысячи сто восемьдесят четыре) руб., неустойка в размере 15000000 (Пятнадцать миллионов) руб., а также расходы по оплате госпошлины в размере 200000 (Двести тысяч) руб. В остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с применением положений ст. 333 ГК РФ судом первой инстанции подал апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд на решение.

Ответчик, не согласившись с удовлетворением иска, также обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда истец и ответчик поддержали свои апелляционные жалобы.

Истец представил контррасчет неустойки, составленный в соответствии с разъяснениями данными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Ответчик заявил ходатайство о назначении строительной экспертизы, против которого истец заявил возражения.

Судебная коллегия апелляционного суда ходатайство ответчика о назначении строительной экспертизы рассмотрела в порядке ст. 82 АПК РФ и отказала в удовлетворении, поскольку ответчик не обосновал необходимость её проведения. Не подтвердил сам факт недостатков объекта, в отношении которого просит провести экспертизу качества работ. Представленные акты выявления недостатков составлены в одностороннем порядке без вызова представителей истца.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя истца и ответчиков, считает, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или ее отдельных этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. По смыслу названной нормы по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела, между истцом (Субподрядчик) и ответчиком (Подрядчик) 18.12.2008 г. был заключен договор субподряда N 384С1/08-1 согласно п. 2.1 которого Субподрядчик обязался в соответствии с Техническим заданием на разработку рабочей документации (Приложение N 1 к договору) и другими исходными данными, предоставляемых Подрядчиком, разработать рабочую документацию и выполнить геодезические и геологические изыскания необходимые для комплексного технического перевооружения и реконструкции ПС 220 кВ Ямская. Спорные отношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. ст. 758 - 760 ГК РФ).

По правилам ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно п. 4.1 договора цена представляет собой твердую сумму, которая не подлежит каким-либо изменениям, кроме случаев, когда по поручению Подрядчика вносятся дополнительные условия, увеличивающие объем и срок работ, по отношению к условиям договора, что оформляется дополнительным соглашением к договору.

Решения и изменения по результатам разработки рабочей документации не являются основанием для корректировки цен договора.

Стоимость работ по договору определена сторонами в п. 4.2 в соответствии со сметой на проектные и изыскательские работы (Приложение N 3) и составляет 139986630 руб. 07 коп., кроме того НДС 18% -21353892 руб. 72 коп.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.06.2009 г. стороны изложили п. 4.2 договора в следующей редакции: "стоимость работ, выполняемых по договору, определена в соответствии со сводной сметой на проектные и изыскательские работы (Приложение N 3) и составляет 118632737 руб. 35 коп., кроме того НДС 18% -21353892 руб. 72 коп."

В соответствии с п. 4.3 договора всего с НДС стоимость работ по договору составляет 139986630 руб. 07 коп.

Содержание и сроки выполнения работ в соответствии с п. 3.1 договора определены календарным планом (Приложение N 2 к договору). В соответствии с которым 1 этап работ - с 15.12.2008 г. по 30.04.2009 г.; 2 этап работ- с 15.12.2008 г. по 30.07.2009 г., 3 этап работ - с 15.12.2008 г. по 30.09.2009 г., 4 этап работ- 15.12.2008 г. по 30.11.2009 г., 5 этап работ- с 15.12.2008 г. по 31.12.2009 г.

Согласно п. 3.2 договора субподрядчик приступает к выполнению работ после подписания договора и предоставления подрядчиком исходных данных. Срок окончания работ - в соответствии с календарным планом (Приложение N 2). Срок выполнения работ включает в себя срок устранения субподрядчиком недостатков и/или дефектов в выполненных работах.

Истец в соответствии с условиями договора выполнил работы на общую сумму 110815931 руб. 85 коп., в том числе НДС 18% - 16904125 руб. 20 коп., что подтверждается Актами сдачи-приемки выполненных работ:

- от 20.08.2009 г. N 12 (1) на сумму с НДС - 8629282 руб. 12 коп.

- от 15.09.2009 г. N 15 (2) на сумму с НДС - 20221044 руб. 22 коп.

- от 15.09.2009 г. N 16 (3) на сумму с НДС- 4711987 руб. 60 коп.

- от 10.12.2009 г. N 22 (4) на сумму с НДС- 8338362 руб. 96 коп.

- от 10.12.2009 г. N 23 (5) на сумму с НДС- 52390934 руб. 65 коп.

- от 15.06.2010 г. N 5 (6) на сумму с НДС- 4399770 руб. 70 коп.

- от 15.09.2011 г. N 7 на сумму с НДС- 2583201 руб. 13 коп., N 8 от 15.12.2011 г. на сумму с НДС- 6709842 руб. 59 коп., N 9 от 15.12.2011 г. на сумму с НДС- 2831505 руб. 88 коп.

Согласно п. 5.4 договора подрядчик в срок до 10 рабочих дней со дня получения результатов работы рассматривает ее и направляет субподрядчику подписанный и заверенной печатью подрядчика Акт выполненных работ либо мотивированный отказ с указанием обнаруженных недостатков.

Ответчиком результат выполненных истцом работ был принят без претензий по качеству, количеству и срокам выполнения работ, претензии в адрес истца ответчиком не направлялись.

Оплата работ по договору субподряда N 384С1/08-1 производится в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 15% на сумму 20997994 руб. 51 коп. уплачивается подрядчиком субподрядчику в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами договора;

- текущие платежи выплачиваются подрядчиком в размере 80 % от стоимости работ, указанных в справках о стоимости выполненных работ и затрат, подтвержденных Актами сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 30 банковских дней с момента подписания Актов сдачи- приемки работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат;

- платежи по окончании работ и оказании всех услуг по разработке рабочей документации в размере 3% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 35 банковских дней с момента подписания акта рабочей комиссии, в размере 2% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 35 банковских дней с момента подписания акта ввода в эксплуатацию Объекта.

- погашение аванса производится путем ежемесячного удержания авансового платежа из суммы, подлежащей выплате субподрядчику за выполненные работы пропорционально стоимости выполненных работ до полного погашения аванса.

Ответчик согласно п. 4.4 договора осуществляет текущие платежи за вычетом уплаченного аванса в размере 15% от стоимости работ в течение 30 банковских дней с момента подписания Актов сдачи-приемки работ.

Авансовый платеж в размере 15% на сумму 20997994 руб. 51 коп. был перечислен истцу платежным поручением N 266 от 17.02.2009 г., что не оспаривается сторонами. Также из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что ответчик произвел оплату в размере 53090358 руб. 08 коп. по текущим платежам, что

подтверждается платежными поручениями N 37 от 02.10.2009 г., N 119 от 08.12.2009 г., N 25 от 12.01.2010 г., N 320 от 03.06.2010 г., N 520 от 03.06.2010 г., N 934 от 11.06.2010 г., N 534 от 02.09.2010 г., N 00552 от 04.04.2011 г., N 185 от 11.05.2011 г., N 00516 от 31.05.2011 г., N 434 от 26.10.2011 г., N 535 от 25.01.2012 г., N 442 от 24.05.2012 г.

В связи с частичной оплатой работ по договору за ответчиком образовалась задолженность в размере 43103184 руб., о чем истец уведомил ответчика в письменной форме путем направления в его адрес претензии N 155 от 23.03.2012 г., которая получена последним 23.03.2012 г., что подтверждается входящим штампом на экземпляре претензии истца.

Истцом в материалы дела представлен расчет задолженности к иску, в свою очередь ответчик в ходе рассмотрения дела представил контррасчет, а также отзыв на исковое заявление, в котором ответчик ссылается, что выполненные истцом работы ненадлежащего качества. Принятие работ им на сумму 110815931 руб. 85 коп. ответчик не оспаривал при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Как указывает ответчик, часть выполненных истцом работ ненадлежащего качества, а именно: не соответствующее ГОСТ содержание и оформление РД, стандартам ПУЭ (правила установок электрооборудования), положениям и приказам ОАО "ФСК ЕЭС".

Между тем, при принятии результата работ, акты подписаны без замечаний, каких-либо иных доказательств в обоснование своих доводов ответчик не представил.

В части выполненных истцом работ на сумму 23358622 руб. 93 коп. в ходе строительства Объекта, были выявлены нарушения и замечания к рабочей документации по Актам сдачи-приемки выполненных работ N N 15(2) от 15.09.09г., 23(5) от 10.12.09г., 9 от 15.12.11г., о чем как указывает ответчик ОАО "ФСК ЕЭС" в лице ОАО "ЦИУС ЕЭС" (Заказчик) были составлены замечания по локальным сметным расчетам по титулу "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220/110/6 кВ Ямская в Рязанской области" и о чем ответчик как указывает ответчик он извещал истца неоднократно письмами с уведомлением. Также ответчик пояснил, что данные замечания и недостатки не представлялось возможным выявить при подписании актов сдачи-приемки выполненных работ, так как данные недостатки возможно выявить только в момент строительства объекта. В связи с чем ответчик считает, что сумма выполненных истцом и принятых ответчиком работ составляет 87457308 руб. 92 коп.

Истец пояснил, что письма о выявленных нарушениях были составлены заказчиком в одностороннем порядке, и не являются надлежащим доказательством, что работы производились некачественно.

Ответчик не представил доказательства вызова в установленном порядке для фиксирования недостатков выполненных работ представителя истца.

Пункт 5 ст. 720 ГК РФ устанавливает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со ст. 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Согласно п. 9.3 договора при обнаружении недостатков в рабочей документации допущенных по вине субподрядчика, субподрядчик обязан по требованию подрядчика и в срок, установленный подрядчиком, безвозмездно устранить недостатки в рабочей документации. Подрядчиком составляется перечень необходимых доработок и сторонами оговаривается конкретный срок их устранения.

Между тем, при обнаружении недостатков в выполненных истцом работах, о чем ответчику заявил заказчик, ответчик обладающий правом потребовать от истца безвозмездно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, устранить возникшие недостатки названным правом не воспользовался. В материалы дела ответчик не представил доказательства подтверждающие направление и получение истцом писем, подтверждающих выполнение некачественных работ по договору, а также обращения к истцу об устранении указанных заказчиком недостатков.

Довод ответчика о том, что платежи по окончании работ и оказании всех услуг по разработке рабочей документации в размере 3% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 35 банковских дней с момента подписания акта рабочей комиссии, в размере 2% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, выплачиваются в течение 35 банковских дней с момента подписания акта ввода в эксплуатацию Объекта признаны судом необоснованным, поскольку подписание акта рабочей комиссией и акта ввода в эксплуатацию Объекта не является событиями, которые неизбежно должны наступить, в связи с тем, что зависят от воли и действий третьих лиц, не являющихся сторонами договора подряда.

Как разъяснено в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при этом оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Поскольку факт выполнения истцом работ по договору материалами дела подтвержден, доказательства оплаты выполненных работ не представлены, требование о взыскании 43103184 рублей задолженности за выполненные работы правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

В связи просрочкой ответчиком оплаты по договору истцом начислена неустойка в размере 36940381 руб. 81 коп.

Согласно п. 9.5 договора субподрядчик в случае нарушения подрядчиком договорных обязательств по срокам оплаты проектных работ вправе требовать, а подрядчик обязан уплатить субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы выполненных работ подлежащих оплате, за каждый день просрочки, но не более 30 % от стоимости работ по договору.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 2 Постановления Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" определена неустойка в размере не меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно указанному Постановлению неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Расчет истца по взысканию неустойки судом проверен, выполнен верно.

Исследовав расчет неустойки истца по договору, суд полагает, что сумма неустойка, подлежащая взысканию несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

Истец, в апелляционной жалобе сослался на то, что при вынесении решения, суд первой инстанции произвел неверный расчет суммы, подлежащей взысканию неустойки, исходя из примененной им, в соответствии с абзацем 2 пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения обязательства.

Таким образом требование о взыскании неустойки в размере 36940381 руб. 81 коп. подлежит частичному удовлетворению, а именно, подлежит применению норма ст. 333 ГК РФ и ко взысканию подлежит неустойка в размере 16253768 (шестнадцать миллионов двести пятьдесят три тысячи семьсот шестьдесят восемь) руб. 00 (ноль) коп. вместо указанной судом первой инстанции суммв неустойки 15000000 руб., поскольку подлежащая ко взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств с учетом имеющихся в деле доказательств, а также по указанным выше доводам, учитывая отсутствие каких-либо доказательств наличия у истца негативных последствий, наступивших от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору и считает такую сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения истца за счет должника.

Довод истца о взыскании дополнительно суммы ответственности исчисленной по аналогии с расчетом процентов по вкладу отклоняется судебной коллегией, поскольку фактически является альтернативным расчетом одного вида ответственности. При расчете суммы неустойки с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ N 81 не может применяться оба варианта расчета размера неустойки, иное толкование указанных разъяснений приведет к применению двойной ответственности.

В остальной части обжалуемое решение не подлежит изменению. Распределение судебных расходов произведено судом первой инстанции правильно и в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2012 г. по делу N А40-62409/12-89-265 изменить, взыскать с ООО "Русинжиниринг" в пользу ООО "Высоковольтные электрические системы" неустойку в размере 16253768 (шестнадцать миллионов двести пятьдесят три тысячи семьсот шестьдесят восемь) руб. 00 (ноль) коп.

В остальной части решение от 07.08.2012 г. оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

И.А. Титова В.И. Тетюк