Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. N 08АП-5321/12 (ключевые темы: проведение экспертизы - тепловая энергия - балансовая принадлежность - экспертное учреждение - приборы учета)

Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. N 08АП-5321/12

город Омск

30 августа 2012 г.

Дело N А70-62/2012

Резолютивная часть определения объявлена 23 августа 2012 года (приведена в протоколе судебного заседания).

Определение изготовлено в полном объеме 30 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Гладышевой Е.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Оськиной И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5321/2012) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу N А70-62/2012 (судья Н.Л. Маркова), принятое по исковому заявлению открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ИНН 7203203418, ОГРН 1077203052772) к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (ИНН 7203243499, ОГРН 1097232036549) о взыскании задолженности в размере 18124378,59 рублей,

установил:

Открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", истец) 11.01.2012 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", ответчик) о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 29.09.2010 N 52 в размере 17996528,25 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 127850,34 рублей. Общая сумма заявленных исковых требований составила 18124378,59 рублей.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от11 мая 2012 года по делу N А70-62/2012 заявленные исковые требования ОАО "УТСК" удовлетворены частично: с ОАО "Тепло Тюмени" в пользу ОАО "УТСК" взысканы 5910103,94 рублей задолженности, 41986,36 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 38415,82 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый по делу судебный акт.

Для подтверждения своих возражений, изложенных в апелляционной жалобе, истец заявил ходатайство о назначении экспертизы с целью определения объема фактических потерь тепловой энергии в тепловых сетях ОАО "Тепло Тюмени" в результате несоблюдения на границах раздела балансовой принадлежности перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором.

Как усматривается из материалов дела, основные возражения ответчика в рамках настоящего дела касались возможности влияния на размер потерь несоблюдение истцом на границах раздела балансовой принадлежности перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором, а также правильность начисления ОАО "Тепло Тюмень" объемов энергоресурсов, отпущенных своим потребителям, и фактические потери энергоносителя в сетях абонентов истца.

По правилам части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В обоснование необходимости проведения экспертизы в своем ходатайстве о назначении экспертизы ОАО "УТСК" указывало, что в суде первой инстанции спор фактически сводился к правильности исчисления объёмов сверхнормативных потерь с учетом раскрытия всех составляющих формулы, указанной в приложениях 4.1, 4.2 к договору N 52. До вынесения решения истцу не было известно, что в основу решения будет положена якобы имеющаяся зависимость размера фактических сверхнормативных потерь от соблюдения (не соблюдения) гидравлического режима, в связи с чем у ОАО "УТСК" отсутствовали основания заявлять ходатайство о проведении экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, определил удовлетворить заявленное истцом ходатайство, так как проведение экспертизы обусловлено необходимостью установления существенных для дела обстоятельств, и разрешение соответствующих вопросов требует специальных познаний (статья 82 АПК РФ).

При этом суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Кодекса в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

В данном случае необходимость направления соответствующих запросов отсутствует, поскольку как истец, так и ответчик представили свои кандидатуры экспертных учреждений: ОАО "Уральская теплосетевая компания" предложило поручить проведение экспертизы закрытому акционерному обществу "Юрэнерго", ОАО "Тепло Тюмени" - обществу с ограниченной ответственностью "Нексия Пачоли Консалтинг". При этом сторонами представлены соответствующие документы о согласии названных организаций провести экспертизу, о сроках ее проведения и стоимости.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, а также заявлять отвод эксперту (часть 3 статьи 82 АПК РФ).

Предложенные сторонами кандидатуры экспертов, обладают необходимыми специальными познаниями и уровнем квалификации для проведения соответствующей экспертизы.

Учитывая, что стороны не заявили отводов относительно предложенных экспертных организаций, суд апелляционной инстанции считает возможным поручить проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Нексия Пачоли Консалтинг" (заместителю директора департамента эффективности и энергосбережения Шишканову Олегу Георгиевичу), принимая во внимание более выгодные условия по стоимости экспертизы обозначенные данной экспертной организацией.

Сторонами представлены вопросы, которые, по их мнению, должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Так, ОАО "УТСК" скорректировал вопросы для постановки их перед экспертом следующим образом:

1. Рассчитать объем тепловой энергии, отпущенный ОАО "УТСК" своим потребителям в октябре 2011 года.

2. Рассчитать/установить разницу в объемах сверхнормативных потерь при соблюдении договорных параметров теплоносителя и параметров, зафиксированных приборами учета.

3. В каком размере оказывает влияние на объем фактических потерь отклонение гидравлических режимов в сетях ОАО "Тепло Тюмени" от режима, предусмотренных договором между ОАО "Тепло Тюмени" и ОАО "УТСК" за октябрь 2011 года?

ОАО "Тепло Тюмени" просит поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1. Могло ли повлиять на объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях Ответчика, определяемый в соответствии с Приложениями 4.4. и 4.2. к Договору N 52, несоблюдение Истцом на границах балансовой принадлежности Ответчика перепада давления и договорных расходов теплоносителя, предусмотренных Приложением N 6 к договору N 52 (Инструкция по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей г. Тюмени)?

2. Определить правильность начисления Истцом в октябре 2011 г. объемов тепловой энергии и теплоносителя в разрезе характеристик: отопление, вентиляция, горячее водоснабжение, внутридомовые нормативные потери, потери по теплотрассам, находящимся на балансе абонентов, абонентам Истца, теплопотребляющие установки которых присоединены к тепловым сетям, принадлежащим Ответчику, оснащенным приборами учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности Истца и Ответчика, в соответствии с документами, имеющимися в материалах дела (с учетом документов, представленных ОАО "УТСК" и замечаний ОАО "Тепло Тюмени").

3. Соответствует ли распределение объемов тепловой энергии и теплоносителя абонентам Истца, указанное в Ведомости отпуска тепловой энергии и теплоносителя, представленной Истцом в адрес Ответчика, предъявленным потребителям Актам выполненных работ по договорам теплоснабжения за октябрь 2011 г.?

4. Определить фактическую присоединенную мощность объектов, теплопотребляющие установки которых присоединены к тепловым сетям Ответчика, оснащенных приборами учета тепловой энергии на границе сетей Ответчика и Истца, и указать соответствует ли такая мощность мощности, указанной в договорах теплоснабжения, заключенных между Истцом и абонентами.

5. Рассчитать объем фактических потерь в тепловых сетях, принадлежащих Ответчику, оснащенных приборами учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности в октябре 2011 года.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "УТСК" пояснил, что согласен только с 1 и 5 вопросами ответчика, но с уточнениями.

Представитель ОАО "Тепло Тюмени" в отношении вопросов, сформулированных истцом, считает, что при этом не учтен спорный вопрос относительно потребителей, настаивает на своих вопросах, возражает против поставленных другой стороной вопросов на экспертизу.

Определяя перечень вопросов эксперту, суд апелляционной инстанции руководствуется частью 2 статьи 82 АПК РФ, согласно которой круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются арбитражным судом, принявшим дело к своему производству, и учитывает спорные моменты, возникшие в процессе разрешения спора, а также формулировки вопросов эксперту предложенные сторонами, их мнение относительно вопросов оппонента.

Суд апелляционной инстанции считает, что постановке перед экспертом подлежат следующие вопросы:

1. Определить объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя на тепловых сетях ОАО "Тепло Тюмени" за октябрь 2011 года в результате несоблюдения ОАО "УТСК" на границах раздела балансовой принадлежности перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором N 52 от 29.09.2010.

2. Определить объем тепловой энергии и теплоносителя, отпущенной ОАО "УТСК" в октябре 2011 года своим абонентам, теплопотребляющие установки которых присоединены к тепловым сетям, принадлежащим ОАО "Тепло Тюмени", оснащенным приборами учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности сторон, с учетом таких характеристик, как отопление, вентиляция, горячее водоснабжение, внутридомовые нормативные потери, потери по теплотрассам, находящимся на балансе абонентов.

Согласно части 1 статьи 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

Поскольку назначение апелляционным судом экспертизы препятствует совершению в рамках данного дела иных процессуальных действий и рассмотрению апелляционной жалобы, производство по ней подлежит приостановлению до истечения срока проведения экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 83, 87, 144, 145, 184, 185, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Назначить по арбитражному делу N А70-62/2012 судебную экспертизу.

2. Проведение экспертизы поручить обществу с ограниченной ответственностью "Нексия Пачоли Консалтинг" (119180, Москва, ул. Малая Полянка, д. 2), заместителю директора департамента эффективности и энергосбережения Шишканову Олегу Георгиевичу.

3. Предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 часть 1 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Статья 307. Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод

1. Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования -

наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

4. Поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1) Определить объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя на тепловых сетях ОАО "Тепло Тюмени" за октябрь 2011 года в результате несоблюдения ОАО "УТСК" на границах раздела балансовой принадлежности перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором N 52 от 29.09.2010.

2) Определить объем тепловой энергии и теплоносителя, отпущенной ОАО "УТСК" в октябре 2011 года своим абонентам, теплопотребляющие установки которых присоединены к тепловым сетям, принадлежащим ОАО "Тепло Тюмени", оснащенным приборами учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности сторон, с учетом таких характеристик, как отопление, вентиляция, горячее водоснабжение, внутридомовые нормативные потери, потери по теплотрассам, находящимся на балансе абонентов.

5. Разъяснить эксперту, что заключение должно соответствовать требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статья 86. Заключение эксперта

1. На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

2. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

3. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

6. Возложить на сторон обязанность по представлению в распоряжение эксперта необходимых для проведения экспертизы документов и материалов.

7. Разъяснить эксперту, что в соответствии с частями 2-4 статьи 55 и частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

8. Обеспечить проведение экспертизы в срок не позднее 05.11.2012 года.

9. В случае невозможности провести экспертизу по поставленным вопросам эксперт обязан незамедлительно известить об этом суд и возвратить направленные с настоящим определением материалы дела с указанием причины невозможности разрешения поставленных вопросов.

10. Разъяснить эксперту, что в случае, если до начала проведения экспертизы эксперт, оценив представленные в распоряжение эксперта материалы, посчитает невозможным сделать в заключении определённый вывод по поставленным вопросам, а заключение будет носить лишь вероятностный характер, эксперт обязан незамедлительно известить об этом суд и возвратить направленные с настоящим определением материалы дела с обоснованием сделанного вывода о невозможности выдачи однозначного заключения.

В случае, если заключение эксперта будет носить вероятностный характер и из заключения будет видно, что возможность получения такого заключения могла быть установлена экспертом до начала проведения экспертизы, проведённая экспертиза оплате не подлежит.

11. Разъяснить, что вознаграждение выплачивается экспертному учреждению судом с депозитного счета после поступления экспертного заключения в суд.

12. Приостановить производство по апелляционной жалобе до окончания проведения экспертизы.

Определение в части приостановления производства может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня изготовления определения в полном объеме.

Судьи

Н.В. Тетерина Е.В. Гладышева Н.А. Шарова