Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 г. N 17АП-5943/10

г. Пермь

15 октября 2012 г.

N А60-10479/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Никольской Е.О.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Андришунас М.Б.,

при участии:

от истца (ООО "Неймар Инжиниринг"): Мурашко О.А. (доверенность от 09.04.2012, паспорт), Хайруллина Е.Н. (доверенность от 12.05.2012, паспорт),

от ответчика (ОАО "Центральный стадион"): Орлов Д.В. (доверенность от 01.03.2012, паспорт), Кунщикова Т.В. (доверенность от 14.09.2012, паспорт), Скакун И.О. (доверенность от 14.09.2012, паспорт),

от третьих лиц (ООО "Концерн "РУСГРАД", ООО Строительная компания "Русград"): не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Неймар Инжиниринг",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 февраля 2011 года

по делу N А60-10479/2010,

принятое судьей Микушиной М.В.,

по первоначальному иску ООО "Неймар Инжиниринг"

к ОАО "Центральный стадион" (ОГРН 1046602690199, ИНН 6658197036)

третьи лица: ООО "Концерн "РУСГРАД" (ОГРН 1037739994852, ИНН 7709517296), ООО Строительная компания "Русград" (ОГРН 1076672037529, ИНН 6672247987)

о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора генерального подряда, пени,

по встречному иску ОАО "Центральный стадион"

к ООО "Неймар Инжиниринг"

третьи лица: ООО "Концерн "РУСГРАД", ООО Строительная компания "Русград"

о взыскании убытков, расходов, понесенных для устранения недостатков,

по иску ОАО "Центральный стадион"

к ООО "Неймар Инжиниринг"

третьи лица: ООО "Концерн "РУСГРАД", ООО Строительная компания "Русград"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

ООО "Неймар Инжиниринг" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском (уточненным в порядке ст.49 АПК РФ) к ОАО "Центральный стадион" (далее - ответчик) о взыскании 180 240 155 руб. 08 коп. задолженности по оплате выполненных работ и 8 582 864 руб. 66 коп. пени.

Ответчик, ОАО "Центральный стадион", обратился с встречным исковым заявлением (уточненным в порядке ст.49 АПК РФ) к ООО "Неймар Инжиниринг" о взыскании 71 455 324 руб. 84 коп. убытков, понесенных в результате некачественного выполнения работ по реконструкции спорного объекта капитального строительства, 283 643 417 руб. 44 коп. расходов, которые ОАО "Центральный стадион" необходимо будет понести для устранения недостатков выполненных ООО "Неймар Инжиниринг" работ.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.05.2010 встречный иск принят судом для одновременного рассмотрения с первоначальным иском ООО "Неймар Инжиниринг".

Кроме того, ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство об объединении дел N А60-10479/2010-С1 и А60-45358/2010-С1 по иску ОАО "Центральный стадион" к ООО "Неймар Инжиниринг", третьи лица: ООО "Концерн РУСГРАД", ООО "Строительная компания "Русград", о взыскании 221 691 572 руб. 77 коп., в том числе 208 032 234 руб. 06 коп. неосновательного обогащения и 13 659 338 руб. 71 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании ст.395 ГК РФ за период с 16.02.2010 по 22.12.2010, в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.01.2011 ходатайство удовлетворено, названные дела объединены в одно производство.

По результатам рассмотрения дела при удовлетворении первоначального иска с общества "Центральный стадион" в пользу общества "Неймар Инжиниринг" взысканы: 58 766 958 руб. 83 коп. основного долга, 2 938 347 руб. 94 коп. пени, 68 470 руб. 10 коп. госпошлины, 376 530 руб. расходов на проведение экспертизы; встречный иск удовлетворен частично, с общества "Неймар Инжиниринг" в пользу общества "Центральный стадион" взысканы: 283 643 417 руб. 44 коп. убытков и 159 754 руб. 67 коп. госпошлины.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.02.2011 в результате произведенного зачета, с ООО "Неймар Инжиниринг" в пользу ОАО "Центральный стадион" взыскано 221 938 110 руб. 67 коп. в возмещение убытков, 376 530 руб. - в возмещение расходов на проведение экспертизы, 91 284 руб. 57 коп. - в возмещение расходов по уплате госпошлины. В части взыскания 221 691 572 руб. 77 коп., в том числе 208 032 234 руб. 06 коп. - неосновательное обогащение и 13 659 338 руб. 71 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 16.02.2010 по 22.12.2010, производство по делу прекращено.

Истец, ООО "Неймар Инжиниринг", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт, взыскать в пользу истца с ОАО "Центральный стадион" 180 240 155 руб. 08 коп. - задолженность за выполненные работы, 8 582 864 руб. 66 коп. - неустойку за просрочку оплаты работ; в удовлетворении встречного иска отказать.

Истец полагает, что суд неправильно установил в качестве основания расторжения договора отказ ОАО "Центральный стадион" от его исполнения в связи с некачественным выполнением ООО "Неймар Инжиниринг" работ, данный вывод суда не соответствует уведомлению ОАО "Центральный стадион" об отказе от исполнения договора, в котором вообще не указаны какие бы то ни было причины (основания) отказа. Более того, суд не принял во внимание, что само ОАО "Центральный рынок", обосновывая право на отказ от исполнения договора, прямо ссылалось на пункт 7.19 договора, который дает право генеральному подрядчику требовать оплаты выполненной части работы, т.е. не связан с виновными действиями подрядчика и соответствует ст.717 ГК РФ. Суд первой инстанции не принял во внимание также, что ОАО "Центральный стадион" не отказалось от исполнения договора в момент выполнения работ, а направило уведомление об отказе от исполнения договора только 15.02.2010, т.е. уже после получения претензии ООО "Неймар Инжиниринг" от 10.02.2010 об оплате выполненных работ. Более того, ОАО "Центральный стадион", заявило возражения о качестве работ в виде встречного иска только 07.05.2010, т.е. уже спустя 17 месяцев с момента проведения и приемки основных работ.

Кроме того, по мнению истца, суд неправильно применил к спорным правоотношениям сторон п.2 ст.715 ГК РФ, не имеющим никакого отношения к качеству работ. Строительство объекта было приостановлено ООО "Неймар Инжиниринг" в связи с просрочкой оплаты выполненных работ. Поскольку ОАО "Центральный стадион" отказалось от исполнения договора без указания причин (оснований), реализовав свое право, предусмотренное пунктом 7.19 договора, к спорным правоотношениям подлежала применению норма ст.717 ГК РФ.

Также суд необоснованно не зачёл сумму освоенного аванса 837 566,70 евро на приобретение светопрозрачных конструкций и видеотабло для ОАО "Центральный стадион". К апелляционной жалобе прилагаются документы, свидетельствующие о том, что ООО "Неймар Инжиниринг" через цепочку организаций, в том числе субподрядных, оплатило стоимость заготовок для светопрозрачных систем и рольставней в сумме 5 000 000 руб., а также видеотабло в сумме 28 898 000 руб. Алюминиевый профиль и прочие полуфабрикатные заготовки для светопрозрачных конструкций находятся у контрагента по договору ООО "Альфа-Тэк". Светопрозрачные конструкции, табло и рольставни должны быть смонтированы на реконструируемом центральном стадионе. Со своей стороны ООО "Неймар Инжиниринг" будут предприняты меры по переходу права на указанное имущество заказчику - ОАО "Центральный стадион".

Суд также необоснованно снизил стоимость дополнительных работ по акту формы КС-2 N 14-8 с 3 219 349, 53 евро до 1 267 572,21 евро.

Судом не применена норма материального права, подлежащая применению, а именно п.2 ст.748 ГК РФ. Заказчик, ОАО "Центральный стадион", подписав акты о приемке выполненных подрядчиком работ (КС-2), не указал свои замечания о некачественности работ или о других отступлениях от условий договора, в связи с чем в силу названной нормы утратил право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные недостатки. В случаях, когда ненадлежащее осуществление контроля и надзора за выполнением работ допущено и заказчиком и подрядчиком, то есть по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника (п.1 ст.404 ГК РФ).

В основу решения об удовлетворении встречного иска о взыскании 283 643 417 руб. 40 коп. судом положено единственное доказательство - одностороннее заключение ООО "ИВЦ "Технология". Данное общество, выступающее в качестве экспертной организации, состоит с ОАО "Центральный стадион" в финансовых и договорных отношениях по оказанию услуг и выполнению работ, в связи с чем ООО "Неймар Инжиниринг" выступило против допуска в качестве эксперта, о чём указано в определении суда первой инстанции по настоящему делу от 11.06.2010 о приостановлении производства по делу.

Заключение ООО "ИВЦ "Технология" составлено в одностороннем порядке по истечении более 17 месяцев с момента проведения приемки основных работ на объекте. Подрядчик не приглашался для участия в определении качества выполненной работы им по договору подряда.

Причиной сноса (демонтажа) северной и южной трибун центрального стадиона на самом деле является реализация Заказчиком изменённого проекта с целью улучшения его функциональных, технических эксплуатационных и экономических показателей, связанных с включением центрального стадиона города Екатеринбурга в список стадионов - претендентов для проведения финальной части чемпионата мира по футболу в 2018 году.

Суд необоснованно определил размер расходов на устранение недостатков работ по документу ООО "ИВЦ "Технология", а не на основании заключения экспертов. Тот факт, что северная и южная трибуны стадиона демонтированы в ходе рассмотрения дела судом и проведения экспертизы, не мог послужить основанием для принятия решения не на основании заключения экспертов.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 решение суда первой инстанции изменено. Встречный иск удовлетворен в размере 71 455 324 руб. 84 коп. убытков. С ООО "Неймар Инжиниринг" в пользу ОАО "Центральный стадион" взыскано 9 750 018 руб. 07 коп. в возмещение убытков, 21 007 руб. 06 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24.07.2012 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 отменено. Дело направлено в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2012 г. апелляционная жалоба истца, ООО "Неймар Инжиниринг", принята к производству суда, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 08.10.2012.

Присутствующие в заседании суда апелляционной инстанции 08.10.2012 представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали. Просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласились. Считают решение суда законным и обоснованным. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 16.07.2007 между ООО "Концерн "Русград" (заказчик) и ООО "Неймар Инжиниринг" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 23 (т.1 л.д.37-60), в соответствии с условиями которого генеральный подрядчик обязался в течение срока и в счет цены, предусмотренных настоящим договором, с использованием собственных материалов и конструкций, оборудования, своими и (или) привлеченными силами и средствами построить (реконструировать, отреставрировать) и сдать Заказчику объект готовый к эксплуатации, в том числе выполнить работы по разработке рабочей документации для реконструкции (строительства, реставрации) объекта на основании предоставленного обществом "Концерн РУСГРАД" технического задания на проектирование (п. 2.1 договора).

Согласно п. 1.1 договора реконструируемый объект расположен в городе Екатеринбурге по ул. Репина, д.5, и включает в себя:

- часть здания (литер А) "Большая Арена Центрального Стадиона", назначение - нежилое, общая площадь 6154,2 кв.м., кадастровый (условный) номер 66:01/01:00:843:05:09, запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним произведена 01.03.2005, за N 66-01/01-22/2005-74, инвентарный номер 00000006;

- футбольное поле, инвентарный номер 00000010;

-инженерные сети, обслуживающие объект в целом с учетом установленной границы выполнения работ.

Согласно п. 3.1 вышеназванного договора цена договора является твердой и составляет 42 278 424 евро, в том числе НДС 18% в сумме 6 449 251,12 евро.

Цена работ включает в себя: стоимость работ по разработке рабочей документации для строительства (реконструкции) объекта (п. 3.1.1 договора); стоимость работ по разработке проекта интерьеров (площадью 1010 кв.м.), в том числе стоимость эскизного проектирования в необходимом для согласования количестве вариантов и стоимость рабочей документации по согласованному эскизному проекту интерьеров (п. 3.1.2 договора); стоимость работ по реконструкции (строительству, реставрации) объекта, которая определяется сторонами (п.3.1.3 договора).

В соответствии с условиями п.п.5.1.1, 5.1.2, 5.2 договора начало выполнения работ, указанных в п.3.1.1 и п. 3.1.2 договора - дата подписания настоящего договора сторонами; указанных в п. 3.1.3 договора - дата совершения в пользу генерального подрядчика 1-го авансового платежа, предусмотренного п. 4.5 договора; окончание работ - 01.04.2009.

ООО "Концерн "Русград" и ООО "Неймар Инжиниринг" к договору генерального подряда подписали дополнительное соглашение N 1 от 15.08.2008, перечень выполняемых работ (приложение N 1 к договору), перечень основного оборудования и отделочных материалов (приложение N 1 к договору), ориентировочный график производства работ (приложение N 2 к договору) - т.1 л.д.61-79.

29.01.2008 между ООО "Концерн "Русград" (заказчик), ООО Строительная компания "Русград" (новый заказчик) и ООО "Неймар Инжиниринг" (генеральный подрядчик) заключено соглашение о замене стороны к договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23, в соответствии с которым заказчик передает свои права и обязанности по договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23 в полном объеме, а новый заказчик принимает права и обязанности в полном объеме с даты заключения настоящего соглашения (т.1 л.д.80-81).

29.12.2008 между ОАО "Центральный стадион" (новый заказчик), ООО Строительная компания "Русград" (заказчик) и ООО "Неймар Инжиниринг" (генеральный подрядчик) заключено соглашение о замене стороны к договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23, в соответствии с которым заказчик передает свои права и обязанности по договору в полном объеме, а новый заказчик принимает права и обязанности в полном объеме с даты подписания настоящего соглашения.

08.02.2010 ОАО "Центральный стадион" письменно уведомило ООО "Неймар Инжиниринг" об отказе от исполнения условий договора генерального подряда от 16.07.2007 N 23 (т.1 л.д.86); письмо получено ООО "Неймар Инжиниринг", что подтверждено ответным письмом последнего от 15.02.2010 (т.1 л.д.87).

ОАО "Центральный стадион" пояснило, что основанием для отказа от договора явилось некачественное выполнение работ, в результате чего ОАО "Центральный стадион" вынуждено было отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке на основании п. 7.19 договора, согласно которому заказчик в любое время, до момента подписания акта ввода объекта в эксплуатацию, вправе отказаться от исполнения настоящего договора, уплатив генеральному подрядчику часть установленной п. 3.1 настоящего договора цены договора, пропорционально части работ, выполненной генеральным подрядчиком до получения им письменного извещения заказчика об отказе от исполнения настоящего договора, и возместив ущерб в размере доказанных фактически понесенных генеральным подрядчиком расходов.

Впоследствии ООО "Неймар Инжиниринг", указывая, что оплата выполненных им работ произведена не в полном объеме, обратился арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора генерального подряда, пени.

ОАО "Центральный стадион" со ссылкой на то, что работы выполнены истцом с недостатками обратился с встречным исковым заявлением о взыскании убытков в результате некачественного выполнения работ, а также расходов, понесенных для устранения недостатков.

Частично удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из факта расторжения договора генерального подряда от 16.07.2007 N 23 с 15.02.2010. Суд пришел к выводу о выполнении подлежащих оплате работ на сумму 19 797 403,92 евро. С учетом частичной оплаты в сумме 18 345 364,02 евро задолженность ОАО "Центральный стадион" перед ООО "Неймар Инжиниринг" определена судом в размере 1 452 039,90 евро (19 797 403,92 евро - 18 345 364,02 евро), что составляет 58 766 958 руб. 83 коп. по курсу 40,472 руб. за 1 евро на 22.12.2010.

Также признано судом правомерным требование о взыскании пени на основании п.15.3 договора и ст.329, 330 ГК РФ в сумме 2 938 347 руб. 94 коп.

При рассмотрении встречного иска суд первой инстанции пришел к выводам о ненадлежащем исполнении ООО "Неймар Инжиниринг" своих обязательств по договору, о некачественном выполнении строительных работ на объекте. Стоимость расходов на устранение недостатков работ установлена судом в сумме 283 643 417 руб. 44 коп.

При этом в удовлетворении требования по встречному иску о взыскании 71 455 324 руб. 84 коп. убытков, понесенных ОАО "Центральный стадион" в результате некачественного выполнения работ судом отказано, поскольку отсутствуют доказательства того, что указанная сумма является расходами, которые заказчик должен понести для восстановления нарушенного права.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для отмены обжалуемого судебного акта не установил.

Представленный договор от 16.07.2007 N 23 по своей правовой природе является договором строительного подряда, правоотношения сторон по которому регулируются положениями § 1 и § 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии с п.п. 2, 3 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 ст. 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенным и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

В соответствии с п.3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

На основании ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В силу положений п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Таким образом, в состав убытков, причиненных некачественным выполнением работ, могут быть включены будущие затраты.

Согласно п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, в том числе и принятых им по двустороннему акту.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что односторонний отказ от договора был заявлен в связи с некачественным выполнением работ, о чем в частности свидетельствуют имеющаяся в материалах дела переписка сторон, протоколы заседаний рабочей группы, соглашение о порядке устранения недостатков, ведомости допущенных при производстве работ дефектов, требование заказчика о предоставлении информации о принятых мерах по устранению всех дефектов и недостатков и т.д.

Таким образом, в силу вышеперечисленных норм закона договор генерального подряда от 16.07.2007 N 23 считается расторгнутым, обязательства сторон, возникшие на основании этого договора, прекращены с 15.02.2010 г.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что всего ОАО "Центральный стадион" по договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23 перечислены в пользу ООО "Неймар Инжиниринг" денежные средства в общей сумме 18 345 364,02 евро. Данный факт сторонами не оспаривается, что подтверждается подписанным в судебном заседании - 17.02.2011 соглашением по фактическим обстоятельствам (т. 29, л.д. 172).

При этом судом обоснованно не приняты доводы ООО "Неймар Инжиниринг" о том, что из общей суммы перечисленных денежных средств (18 345 364,02 евро) следует исключить сумму целевых авансов на приобретение светопрозрачных конструкций и видеотабло (837 566,71 евро), т.к. эта сумма аванса является освоенной. Данная сумма (837 566,71 евро) не подлежит исключению из общей суммы перечисленных денежных средств, поскольку подрядчик не представил надлежащих доказательств передачи названного оборудования заказчику.

По результатам строительно-технической экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010, в заключении от 29.10.2010 экспертами сделаны следующие выводы: объемы работ, указанные в актах формы КС-2, справках КС-3 N N 1-12 соответствуют фактически выполненным работам, их стоимость составляет 16 057 861,31 евро.

Объемы работ, указанные в акте формы КС-2 N 13.1, превышают фактически выполненные объемы работ, стоимость работ, подлежащих оплате, составляет 280 011,12 евро.

Объемы работ, предъявленные в КС2 N N 13.3-13.7, 14.3-14.7., превышают фактически выполненные объемы работ, подлежат оплате в сумме 1 886 501, 53 евро.

Объемы работ, предъявленные в КС2 N 14.8, соответствуют фактически выполненным объемам работ, их стоимость составляет (согласно письменным пояснениям эксперта) 1 267 572,21 евро.

Объемы работ и затрат, предъявленные в КС2 N N 13.2, 14.2, 14,9 не подтверждены фактическим выполнением.

В судебном заседании 17.02.2011 сторонами подписано соглашение по фактическим обстоятельствам, согласно которому стороны признают, что стоимость работ по актам формы КС-2 N N 13.3_13.7, N 14.3_14.7 составляет 2 191 959,28 евро, что составляет 88 712 975 руб. 98 коп. по курсу 40, 472 руб. за 1 евро на 22.12.2010 (т. 29, л.д. 172).

Судом из материалов дела установлено, что стоимость выполненных работ по актам формы КС-2 N N 1-12 составляет 16 057 861, 31 евро, по акту КС-2 N 13.1 - 280 011,12 евро, по актам КС-2 N 13.3-13.7, N 14.3-14.7 - 2 191 959, 28 евро (соглашение сторон). Сторонами данные выводу суда документально не опровергнуты и по существу не оспариваются.

Спорным документом по приемке и оплате работ является только акт формы КС-2 N 14.8 от 01.03.2010.

Между тем, экспертами установлено, что стоимость подлежащих приемке работ по акту формы КС-2 N 14.8 составляет 1 267 572,21 евро, в том числе НДС, что следует из экспертного заключения и письма экспертов N 283 от 24.12.2010. Поскольку надлежащих доказательств в опровержение данного вывода экспертов в материалы дела не представлено, суд обоснованно исходил из стоимости работ по акту формы КС-2 N 14.8, определенной экспертами.

Таким образом, с учетом частичной оплаты в сумме 18 345 364,02 евро, задолженность ОАО "Центральный стадион" перед ООО "Неймар Инжиниринг" составляет 1 452 039,90 евро (19 797 403,92 евро - 18 345 364,02 евро), что составляет 58 766 958 руб. 83 коп., по курсу 40472 руб. за 1 евро на 22.12.2010 г.

Доказательств, свидетельствующих об оплате задолженности в сумме 58 766 958 руб. 83 коп. суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно удовлетворил требования о взыскании с ОАО "Центральный стадион" в пользу ООО "Неймар Инжиниринг" задолженности в размере 58 766 958 руб. 83 коп.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ неустойка в гражданских правоотношениях является одним из способов обеспечения исполнения основного обязательства.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 15.3 договора предусмотрено, что в случае неуплаты заказчиком промежуточных ежемесячных платежей в соответствии с п.4.6 настоящего договора, генеральный подрядчик вправе начислить проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% просроченной суммы, подлежащей перечислению. Начисление процентов начинается с 16 дня просрочки платежа.

Поскольку ОАО "Центральный стадион" допущена просрочка оплаты выполненных работ, требование ООО "Неймар Инжиниринг" о взыскании неустойки, предусмотренной п. 15.3 договора, является правомерным.

Расчет пени произведен истцом в размере предусмотренного договором ограничения - 5% от просроченной суммы платежа, т.к. сумма пени за весь период просрочки составляет сумму более указанных 5%.

С учетом того, что задолженность по оплате выполненных работ составляет 1 452 039, 90 евро, сумма правомерно начисленной пени на основании п. 15.3 договора составляет 2 938 347 руб. 94 коп. (1 452 039,90 евро х 0,05 = 72 601, 99 евро х 40, 472 (курс евро на 22.12.2010)).

Таким образом, с ОАО "Центральный стадион" в пользу ООО "Неймар Инжиниринг" подлежит взысканию задолженность в сумме 58 766 958 руб. 83 коп., а также пени в сумме 2 938 347 руб. 94 коп.

Выводы суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку заявителем апелляционный жалобы не приведено надлежащих и достаточных доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции. В заседании суда апелляционной инстанции 08.10.2012 г. представители истца по первоначальному иску пояснили, что на данной стадии процесса решение суда в части первоначального иска не оспаривается.

ОАО "Центральный стадион" обратился с встречным иском о взыскании с ООО "Неймар Инжиниринг" 71 455 324 руб. 84 коп. убытков, понесенных в результате некачественного выполнения работ по реконструкции спорного объекта капитального строительства, а также 283 643 417 руб. 44 коп. расходов, которые ОАО "Центральный стадион" необходимо будет понести для устранения недостатков выполненных ООО "Неймар Инжиниринг" работ.

При рассмотрении встречного иска, изучив представленные ОАО "Центральный стадион" в подтверждение некачественного выполнения работ подписанные сторонами протоколы заседаний рабочей группы от 22.01.2008, 05.05.2008, 23.06.2008; соглашение о порядке устранения недостатков от 22.04.2008; направленные в адрес общества "Неймар Инжиниринг" письма от 09.09.2008 N 04-555, от 15.09.2008 N 04-557, от 18.09.2009 N 04-584, от 25.09.2008 N 04-610, от 08.10.2008 N СКРГ/04-652 по поводу устранения недостатков выполненных работ при использовании при кладке ограждающих стен ненадлежащего качества газоблоков; письма от 16.07.2008, 17.07.2008, 27.01.2010 о необходимости устранения дефектов и упущений при осуществлении строительных работ; приняв во внимание предъявление обществу "Неймар Инжиниринг" 05.08.2008 ведомости дефектов, допущенных при производстве работ по устройству монолитных железобетонных конструкций каркаса Северной и Южной трибун, 07.08.2008 ведомости дефектов, допущенных при производстве работ по устройству монолитных железобетонных конструкций каркаса Западной и Восточной трибун; учитывая выдачу Управлением Госстройнадзора Свердловской области 26.08.2008, 06.10.2008, 19.03.2010, 05.04.2010 предписаний об устранении выявленных при производстве работ нарушений; требование общества "Центральный стадион" от 19.03.2010 о предоставлении информации о принятых мерах по устранению всех дефектов и недостатков, допущенных при строительстве, суд первой инстанции пришел к выводам о ненадлежащем исполнении ООО "Неймар Инжиниринг" своих обязательств по договору, а также о нарушении действующих норм, правил и регламентов при осуществлении строительных работ, что является причиной некачественно выполненных строительных работ на объекте.

Изучив заключение экспертов ООО "Проектно-Инвестиционная Компания "Центр качества строительства", согласно которому стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ составила 7 846 780 руб., а также приобщенные ОАО "Центральный стадион" к материалам дела заключения общества "ИВЦ "Технология", в соответствии с которым общая сумма расходов на устранение недостатков работ по реконструкции объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г.Екатеринбург, ул.Репина, д.5, которые ОАО "Центральный стадион" будет вынуждено понести, составляет 283 643 417 руб. 44 коп., суд положил в основу решения заключения общества "ИВЦ "Технология".

В обоснование выбора суд сослался на составление заключений на основе анализа актов КС-2, визуального осмотра конструкций, исследования рабочей документации, а также приборного обследования конструкций с целью выявления брака внутри конструкций Большой Спортивной Арены центрального стадиона.

При этом судом установлено и учтено, что эксперты ООО "Проектно-Инвестиционная Компания "Центр качества строительства" приборного исследования не проводили. В настоящее время возможность проведения в этой части повторной экспертизы утрачена, так как Северная и Южная трибуны Большой Спортивной Арены центрального стадиона фактически демонтированы.

Установив факты выполнения ООО "Неймар Инжиниринг" работ ненадлежащего качества в заявленном объеме, проведения ОАО "Центральный стадион" оплаты сторонней организации стоимости работ по устранению недостатков, допущенных ООО "Неймар Инжиниринг", в сумме 164 399 512 руб. 17 коп., на основе заключений общества "ИВЦ "Технология" о стоимости расходов на устранение недостатков работ в сумме 283 643 417 руб. 44 коп., суд расценил заявленные расходы как убытки заказчика, которые подлежат взысканию с подрядчика.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение ООО "ИВЦ "Технология" не может быть принято во внимание судом, так как оно составлено в одностороннем порядке и по истечении более 17 месяцев с момента проведения приемки основных работ на объекте, при этом подрядчик не приглашался для участия в определении качества выполненной им работы по договору подряда. А также доводы о том, что надлежащим доказательством является заключение ООО "Проектно-Инвестиционная Компания "Центр качества строительства", судом апелляционной инстанции не принимаются.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71, 86 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Помимо заключения ООО "ИВЦ "Технология" судом первой инстанции исследованы и оценены в совокупности переписка сторон, протоколы заседаний рабочей группы, соглашение о порядке устранения недостатков, ведомости дефектов, предписания Управления Госстройнадзора Свердловской области об устранении выявленных при производстве работ нарушений; требования ОАО "Центральный стадион" о предоставлении информации о принятых мерах по устранению всех дефектов и недостатков, допущенных при строительстве и т.д.

Также судом первой инстанции принят во внимание факт оплаты ОАО "Центральный стадион" сторонней организации 164 399 512 руб. 17 коп. стоимости работ по устранению допущенных обществом "Неймар Инжиниринг" недостатков.

Кроме того, на стадии апелляционного производства, на основании определения суда от 23.12.2011 г. была назначена и проведена дополнительная строительно-техническая экспертиза.

Заключение ЗАО "Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования" N СЭ-444/2012 содержит, в том числе, следующие выводы:

стоимость расходов (работ и затрат) для устранения недостатков выполненных ООО "Неймар Инжиниринг" работ по реконструкции объекта, расположенного по адресу г.Екатеринбург, ул. Репина, 5: части здания (литер А) "Большая Арена Центрального Стадиона", с учетом НДС-18%, по состоянию на 30.09.2010 г. составляет 283 643 417, 44 руб.;

выполнение дополнительных работ по актам сдачи-приемки не было вызвано необходимостью изменения проекта, заложенной в договоре подряда (пункт 8.1.4) в части возведения каркаса стадиона из монолитного железобетона вместо сборных железобетонных элементов;

выполненные по актам сдачи-приемки работы не соответствуют условиям договора подряда N 23 от 16.07.2007 г., требованиям СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", проектно-сметной документации, в том числе рабочей документации.

Поскольку выводы судебной экспертизы, проведенной ЗАО "Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования", заявителем апелляционной жалобы не опровергнуты, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для непринятия этих выводов, а также для признания заключения N СЭ-444/2012 ненадлежащим доказательством.

Таким образом, заключением ЗАО "Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования" N СЭ-444/2012 подтверждены выводы суда первой инстанции, основанные на иных материалах дела в совокупности, о том, что стоимость расходов на устранение недостатков работ составляет 283 643 417 руб. 44 коп.

При этом заключение ООО "Проектно-Инвестиционная Компания "Центр качества строительства" не может быть принято судом в качестве надлежащего и достаточного доказательства стоимости расходов на устранение недостатков работ, поскольку выводы данного экспертного заключения опровергнуты остальными материалами дела, в том числе заключением ООО "ИВЦ "Технология", а также заключением судебной дополнительной строительно-технической экспертизы ЗАО "Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования" N СЭ-444/2012.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что причина сноса (демонтажа) северной и южной трибун центрального стадиона связана исключительно с реализацией Заказчиком изменённого проекта строительства, судом апелляционной инстанции отклоняются как не подтвержденные документально и несоответствующие материалам дела.

В удовлетворении требований встречного иска в части взыскания 71 455 324 руб. 84 коп. убытков, понесенных ОАО "Центральный стадион" в результате некачественного выполнения работ судом первой инстанции отказано, поскольку ОАО "Центральный стадион" не представило доказательств, что указанная сумма является расходами, которые заказчик должен понести для восстановления нарушенного права. Судом также учтено, что истец по встречному иску указал на невозможность выявить некачественно выполненные работы в каждом из актов формы КС-2.

Суд апелляционной инстанции в указанной части с выводами суда первой инстанции согласен. Апелляционная жалоба в данной части доводов не содержит, каких-либо возражений относительно законности обжалуемого судебного акта в этой части сторонами не заявлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределены в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2011 года по делу N А60-10479/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.Ф. Виноградова Е.О. Никольская