Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2012 г. N 12АП-7668/12

г. Саратов

25 октября 2012 г.

Дело N А57-8964/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "18" октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" октября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Веряскиной С.Г., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фединой В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова (ОГРН 1026403351479, ИНН 6454071878, адрес местонахождения: г. Саратов, ул. Рабочая, 24)

и Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области (ОГРН 1046415400338, ИНН 6454071860, адрес местонахождения: 410028, г. Саратов, ул. Рабочая, д. 24)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от "16" июля 2012 года по делу N А57-8964/2011 (судья Калинина А.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Резиденция "Богемия" (ОГРН 1056405419784, ИНН 6454074300, адрес местонахождения: г. Саратов, ул. Железнодорожная, д.72)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова (ОГРН 1026403351479, ИНН 6454071878, адрес местонахождения: г. Саратов, ул. Рабочая, 24),

Управлению Федеральной налоговой службы по Саратовской области (ОГРН 1046415400338, ИНН 6454071860, адрес местонахождения: 410028, г. Саратов, ул. Рабочая, д. 24),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Саратовской области (ОГРН 1046405041913, ИНН 6452907236, адрес местонахождения: 410010, г. Саратов, ул. Бирюзова, 7 А)

о признании недействительными решения N 10/12 от 31.03.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 26.05.2011 по апелляционной жалобе ООО "Резиденция "Богемия" в части, решения об исправлении технических ошибок от 23.05.2011; о взыскании судебных расходов,

при участии представителей:

ООО "Резиденция "Богемия" - Абриталин Д.А., действующий на основании доверенности от 01.10.2012 N 07, Демкина Е.А., действующая на основании доверенности от 01.10.2012;

ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова - Цыкуренко О.В., действующая на основании доверенности от 31.01.2012 N 02-17/00755;

Межрайонной ИФНС России N 8 по Саратовской области - Хабибулин Ю.Р., действующий на основании доверенности от 10.01.2012 N04-16/001;

УФНС России по Саратовской области - Хрулева О.А., действующая на основании доверенности от 28.02.2011 N 05-17/20,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Резиденция "Богемия" (далее - ООО "Резиденция "Богемия", заявитель, налогоплательщик, Общество) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова (далее - ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова, Инспекция, налоговый орган), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Саратовской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 8 по Саратовской области), Управлению Федеральной налоговой службы по Саратовской области (далее - УФНС России по Саратовской области) о признании недействительными решения ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова от 31 марта 2011 года N 10/12 о привлечении ООО "Резиденция "Богемия" к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения УФНС России по Саратовской области от 26 мая 2011 года по апелляционной жалобе ООО "Резиденция "Богемия", кроме требований по оплате ЕСН (в этой части дело прекратить), решения об исправлении технических ошибок от 23 мая 2011 года; о взыскании с ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова 2000 руб. в счет возмещения расходов по оплате госпошлины за подачу искового заявления; о взыскании с ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова 2000 руб. в счет возмещения расходов по оплате госпошлины за принятие обеспечительных мер.

Решением от 16 июля 2012 года Арбитражный суд Саратовской области заявленные требования ООО "Резиденция "Богемия" удовлетворил в части.

Суд признал недействительным решение N 10/12 ИФНС РФ по Фрунзенскому району г.Саратова от 31 марта 2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- недоимки по НДС в размере 14 585 906 руб. и соответствующей части пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 2 918 181 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль размере 15 333 541 руб. и соответствующей части пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 3 066 708 руб.;

- недоимки по УСН в размере 6 469 294 руб. и соответствующей части пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 206 140 руб.

В части недоимки по ЕСН в размере 38 982 руб., соответствующей части пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 7 796 руб. суд первой инстанции дело производством прекратил.

В части пени по НДФЛ - в заявленных требованиях отказал.

Суд также признал недействительным решение ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова от 23 мая 2011 года об исправлении технических ошибок в части:

- недоимки по НДС в размере 14 585 906 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль размере 15 333 541 руб.;

- недоимки по УСН в размере 6 469 294 руб.

В удовлетворении заявленных требований в части недоимки по ЕСН в размере 38 982 руб. - отказал.

Кроме того, суд признал недействительным решение УФНС России по Саратовской области от 26 мая 2011 года в части, в которой заявленные требования ООО "Резиденция "Богемия" удовлетворены, в части недоимки по ЕСН в размере 38 982 руб., соответствующей части пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 7 796 руб. - дело производством прекратил, в остальной части - отказал.

Суд первой инстанции также отменил обеспечительные меры, принятые определением суда от 24 июня 2011 года в части требований, в удовлетворении которых отказано и прекращено производство по настоящему делу.

Кроме того, суд взыскал с ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова в пользу ООО "Резиденция "Богемия" судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4000 руб.

ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова и УФНС России по Саратовской области не согласились с принятым решением в части и обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных ООО "Резиденция "Богемия" требований отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова поддерживает доводы апелляционной жалобы УФНС России по Саратовской области, просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции в обжалованной части отменить, по основаниям, изложенным в отзыве.

Межрайонная ИФНС России N 8 по Саратовской области просит решение суда первой инстанции в обжалованной части отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "Резиденция "Богемия" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку по данному делу обжалуется часть решения суда первой инстанции, и лица, участвующие в деле не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав пояснения представителей заявителя и налоговых органов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ООО "Резиденция "Богемия".

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены налоговым органом в акте от 02.03.2011 N 10/11. Акт вручен налогоплательщику 03.03.2011.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ 24.03.2011 года заявителем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 02.03.2011 N 10/11.

Участие заявителя в рассмотрении материалов проверки, которое состоялось 28.03.2011, подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки, в котором имеются подписи представителей заявителя.

28 марта 2011 года Инспекцией приняты решения "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" N 56/7, "О продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки" N 56/8, в соответствии с которыми срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 31.03.2011.

Рассмотрение материалов проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля с участием заявителя состоялось 30.03.2011, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки, в котором имеется подпись представителя заявителя.

По итогам рассмотрения материалов проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений заявителя 31.03.2011 ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова вынесено решение N 10/12 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данным решением ООО "Резиденция "Богемия" предложено уплатить недоимку по НДС за 2 квартал 2009 года в сумме 14 585 906 руб., налогу на прибыль за 2009 год в сумме 15 333 541 руб., ЕСН в сумме 38 982 руб., начисленный штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС, налога на прибыль, ЕСН, УСН в общей сумме 7 197 825 руб. и пени за несвоевременную уплату сумм налогов или сборов в общей сумме 5 435 449 руб.

23 мая 2011 года ИФНС РФ по Фрунзенскому району г. Саратова вынесено решение об исправлении технических ошибок, из которого следует, что при изготовлении решения ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова от 31.03.2011 N 10/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Резиденция "Богемия", из-за технической ошибки в пункте 3.1 "Уплатить недоимку" резолютивной части указанного решения не отражен раздел N 6 "Налог УСН в сумме 6 469 294 рубля". При этом на итоговую сумму недоимки техническая ошибка не повлияла.

Таким образом, в соответствии с решением ИФНС России по Фрунзенскому р-ну г.Саратова от 31.03.2011 N 10/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Резиденция "Богемия" предложено уплатить недоимку по НДС за 2 квартал 2009 года в сумме 14 585 906 руб., налогу на прибыль за 2009 год в сумме 15 333 541 руб., ЕСН в сумме 38 982 руб., УСН в сумме 6 469 294 рубля, начисленный штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС, налога на прибыль, ЕСН, УСН в общей сумме 7 197 825 руб. и пени за несвоевременную уплату сумм налогов или сборов в общей сумме 5 435 449 руб.

ООО "Резиденция "Богемия", не согласившись с принятыми решениями налогового органа, в порядке пункта 5 статьи 101.2 НК РФ, обратилось с жалобой в УФНС России по Саратовской области.

Решением УФНС России по Саратовской области от 26.05.2011 апелляционная жалоба ООО "Резиденция "Богемия" оставлена без удовлетворения, решение ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова от 31.03.2011 N 10/12 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение от 23.05.2012 "Об исправлении технических ошибок" - утверждены.

Заявитель, не согласившись с решением ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова от 31.03.2011 N 10/12 о привлечении ООО "Резиденция "Богемия" к ответственности за совершение налогового правонарушения, решением ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова об исправлении технических ошибок от 23.05.2011 и решением УФНС России по Саратовской области от 26.05.2011 по апелляционной жалобе налогоплательщика, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как указано выше, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части - в части удовлетворения заявленных ООО "Резиденция "Богемия" требований.

По единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения.

Как следует из оспариваемых решений налоговых органов, основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), за 2008-2009 г. в сумме 6 469 294 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 206 140 руб. послужил вывод налогового органа о том, что Общество необоснованно включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, 42 782 064 руб. затрат (остаточная стоимость основных средств, стоимость ремонтных работ и материалов), поскольку эти затраты, направленные на осуществление деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию в гостинице, подлежащие налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

Кроме того, налоговый орган посчитал, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности включения затрат в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по УСН, подписаны неустановленными лицами, ремонтные работы не могли быть выполнены ООО "Сфера", что, по мнению налогового органа, указывает на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в данной части, указал, что налоговый орган не представил надлежащих доказательств оказания услуг по размещению и проживанию в помещении, расположенном по адресу: г.Саратов, ул. Слонова, д. 1 в спорный период. ООО "Резиденция "Богемия" так же правомерно включило в стоимость нежилого помещения по адресу Слонова, 1 стоимости строительно-отделочных работ, произведенных ООО "Сфера".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемый период применяло несколько систем налогообложения: ЕНВД; УСН.

При проведении проверки организацией представлена служебная записка от 02.04.2007 г. N 18 от директора организации ООО "Резиденция "Богемия" Ершовой Ю.В., адресованная учредителям (Благодарову А.В. и Мельникову А.Н.). В данном документе предлагается приобрести нежилое помещение (в строящемся здании) по адресу: г. Саратов, ул. Слонова, д.1 на 10 этаже для осуществления деятельности - оказание услуг по временному размещению и проживанию.

ООО "Резиденция "Богемия" в апреле 2007 г. приобрело нежилое помещение в строящемся здании по адресу г. Саратов, ул. Слонова, д.1, первоначальная стоимость которого составила 26 624 000 руб.

За период с 2007 г. по 2008 г. организация произвела строительно-монтажные, отделочные работы с привлечением сторонних организаций, в результате которых стоимость основного средства увеличилась до 43 702 340 руб.

Данное нежилое помещение продано в декабре 2008 г. ООО "Бизнес-Отель" за 43 000 000 руб., что подтверждается договором купли - продажи от 12.12.2008 г., актом приема-передачи здания (сооружения) по унифицированной форме N ОС-1а от 14.01.2009 г. N 00000006, где получателем недвижимого имущества является ООО "Бизнес-Отель", а сдатчиком ООО "Резиденция "Богемия", актом приема - передачи недвижимого имущества от 12.12.2008 г., оплатой, произведенной платежными поручениями N 37 от 31.12.2008 г. на сумму 25 млн. руб. и N 9 от 27.01.2009 г. на сумму 18 млн. руб.

Полученный доход включен в доход, облагаемый налогом по УСН, в 2008 г. в сумме 25 000 000 руб., в 1 кв. 2009 г. в сумме 18 000 000 руб.

По мнению налогового органа, ООО "Резиденция "Богемия" неправомерно включило в состав расходов остаточную стоимость приобретенного имущества (помещение, расположенное по адресу: г. Саратов, ул. Слонова, д. 1), так как используемого по специальному режиму налогообложения ЕНВД - оказание услуг по размещению и проживанию.

Согласно пункту 12 статьи 346.26 НК РФ и подпункту 12 пункта 1 Решения Саратовской городской Думы от 8-11 ноября 2005 г. N 64-630 "Об установлении видов деятельности, подлежащих налогообложению в виде единого налога на вмененный доход, значений корректирующих коэффициентов К2, зон осуществления предпринимательской деятельности" с изменениями и дополнениями вид деятельности оказание услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров, данный вид деятельности переведен на уплату ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

ООО "Резиденция "Богемия" (при создании) в ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова было подано заявление о применении упрощенной системы налогообложения с 27 мая 2005 года с объектом налогообложения "Доходы, уменьшенные на величину расходов".

ИФНС России по Октябрьскому району г. Саратова в адрес ООО "Резиденция Богемия" направило уведомление N 1207 от 03.06.2005 г. о возможности применения упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов со ставкой 15% с 30 мая 2005 г.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы на приобретение основных средств (в редакции, действующей с 01.01.2006 г. - расходы на приобретение, сооружение и изготовление основных средств, но с учетом положений пунктов 3 и 4 настоящей статьи. При этом, расходы должны отвечать критериям, установленным статьей 252 НК РФ.

В силу пункта 4 статьи 346.16 НК РФ приобретенные основные средства должны являться амортизируемым имуществом в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 346.16 НК РФ расходы на приобретение основных средств, в отношении приобретенных (сооруженных, изготовленных) основных средств в период применения упрощенной системы налогообложения, принимаются с момента ввода этих основных средств в эксплуатацию. Но при этом, основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, учитываются в расходах в соответствии с настоящей статьей с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

Таким образом, налогоплательщики, применяющие упрощенную систему с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на сумму произведенных расходов, могут уменьшить полученные доходы на расходы на приобретение (с 01.01.2006 г. приобретение, сооружение и изготовление) основных средств в период применения УСН при выполнении следующих условий: расходы соответствуют критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ; основное средство признается амортизируемым имуществом в соответствии со статьей 256 НК РФ; затраты на приобретение, сооружение, изготовление объекта основных средств фактически оплачены; объект основных средств введен в эксплуатацию; основное средство используется при осуществлении предпринимательской деятельности, облагаемой УСН.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган не представил надлежащих доказательств оказания услуг по размещению и проживанию в помещении, расположенном по адресу: г. Саратов, ул. Слонова, д. 1.

Так, суд указал, что в качестве доказательства оказания услуг по размещению и проживанию помещении, расположенном по адресу: г. Саратов, ул. Слонова, д. 1, налоговый орган представил лишь протокол допроса директора проверяемой организации Ершовой Ю.В., проведенного в соответствии со статьей 90 НК РФ от 02.02.2011 г.

Суд критически отнесся к протоколу допроса директора ООО "Резиденция "Богемия" Ершовой Ю.В., так как указанный документ не относятся к правоустанавливающим и инвентаризационным документам, не содержат указаний о площади, используемой при оказании спорных услуг, а равно о назначении и конструктивных особенностях и планировке помещений, занятых для оказания услуг общественного питания и временного проживания и размещения людей.

Однако суд не учел, что помимо протокола допроса свидетеля от 02.02.2011 г., где Ершова Ю.В. на вопрос "для какого вида деятельности приобретено нежилое помещение расположенное по адресу г. Саратов ул. Слонова д. 1, 10 этаж и использовалось ли организацией в период 2007-2009 г данное помещение для этого вида деятельности?" показала, что "для гостиничного бизнеса, да использовалось", в материалах дела имеются фискальные отчеты Общества за период с 29.01.2008 по 10.02.2009 г., таблицы денежных средств за оказанные услуги по размещению и проживанию за тот же период, из которых следует, что в 2008 и 2009 годах Общество использовало помещение на ул. Слонова д. 1 для оказания услуг по временному размещению и проживанию в гостинице (т. 8, л.д. 143-198).

Кроме того, согласно налоговым декларациям налогоплательщика по ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. налогоплательщик исчислял единый налог на вмененный доход от указанного вида деятельности по объекту, расположенному по адресу: г. Саратов ул. Слонова д. 1 (т.8, л.д. 14-34).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом доказан факт оказания в спорный период Обществом услуг по размещению и проживанию помещении, расположенном по адресу: г. Саратов, ул. Слонова, д. 1.

Не может признать суд апелляционной инстанции обоснованным и вывод суда о том, что по окончании ремонта и реконструкции помещения общая площадь помещения составила 738,1 кв.м, тогда как учитываемая при осуществлении деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию согласно статье 346.27 НК РФ, составила 481,0 кв.м., из расчета данной площади общество уплачивало ЕНВД.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может переводиться, в частности, предпринимательская деятельность, связанная с оказанием услуг по временному размещению и проживанию с использованием по каждому объекту таких услуг общей площади спальных помещений не более 500 кв. м.

При этом под спальным помещением следует понимать помещение, используемое для временного размещения и проживания (квартира, комната, строение, часть дома и т.п.), а под общей площадью спальных помещений - общую площадь указанных помещений, которая определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов: договоров купли-продажи квартир, домов, гостиниц, пансионатов и других объектов временного размещения и проживания граждан; технических паспортов, планов, схем, экспликаций и договоров аренды (субаренды) на объекты временного размещения и проживания и других документов, содержащих информацию об указанных объектах налогообложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В силу статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя (в данном случае - площади спального помещения в квадратных метрах), характеризующего данный вид деятельности. При этом согласно статьи 346.27 НК РФ, при определении общей площади помещений для временного размещения и проживания объектов гостиничного типа (гостиниц, кемпингов, общежитий и других объектов) не учитывается площадь помещений общего пользования проживающих (холлов, коридоров, вестибюлей на этажах, межэтажных лестниц, общих санузлов, саун и душевых комнат, помещений ресторанов, баров, столовых и других помещений), а также площадь административно-хозяйственных помещений.

Распоряжением N 1 от 25.01.2008 г., директора Общества Ершовой Ю.В. было утверждено количество помещений, представляемых для временного размещения и проживания, количество служебных помещений, согласно Приложению N 1(т. 2, л.д.46-47).

При сопоставлении приложения N 2 к распоряжению N 1 от 25.01.2008 г. и экспликации ГУП "Сартехинвентаризация" от 02 сентября 2008 г. по нежилому помещению по адресу г. Саратов ул. Слонова д. 1 10 этаж, видно, что общая площадь спальных помещений по данному объекту составило 481,1 кв. м.; 82,6 кв.м. площадь служебных помещений; 174,4 кв. м. площадь, занимаемая под холлы, коридоры, вестибюли, межэтажные лестницы.

Таким образом, налоговым органом доказано использование основного средства при осуществлении предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, а не УСН.

Суд апелляционной инстанции так же считает неверным вывод суда о том, что ООО "Резиденция "Богемия" правомерно включило в стоимость нежилого помещения по адресу Слонова, 1 стоимости строительно-отделочных работ, произведенных ООО "Сфера".

Налоговый орган указывает, что ООО "Резиденция "Богемия" неправомерно включила в стоимость нежилого помещения, расположенного по адресу г. Саратов, ул. Слонова, д. 1, строительно - отделочные работы, произведенные ООО "Сфера" ИНН 6311088880 в сумме 8 113 120 руб., тем самым завысило стоимость основного средства, которое включено в состав расходов, уменьшающие доходы, для исчисления налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Статьями 346.15, 346.16 НК РФ установлен порядок определения доходов и расходов для целей применения УСН.

На основании подпункта 3 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы по ремонту основных средств (в том числе арендованных). Согласно пункту 2 указанной статьи расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, учитывая положения пункта 2 статьи 346.16 и пункта 1 статьи 252 НК РФ, затраты, понесенные налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения с выбранным объектом налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов (статья 346.14 НК РФ), могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, если они являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд считает, что в рассматриваемом случае налоговым органом представлено достаточно доказательств, в совокупности свидетельствующих о недостоверности и противоречивости документов, представленных налогоплательщиком для получения налоговой выгоды.

На основании пункта 1 статьи 93.1 НК РФ, ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова было направлено поручение об истребовании документов (информации) N 10-15/4969 от 11.11.2010 г. и сопроводительное письмо N 10-15/908 от 13.11.2010 г., в ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары, по взаимоотношениям ООО "Сфера" ИНН 6311088880 КПП 631101001 с ООО "Резиденция "Богемия". Получен ответ вх. N 10-06/10102 от 25.08.11 о том, что организация ООО "Сфера" снята с учета 14.04.2010 г. по решению регистрационных органов. Также инспекцией были представлены следующие документы:

заявление от физического лица - Савельева Вячеслава Валерьевича, о том, что он учредителем и руководителем организации ООО "Сфера" никогда не являлся, никаких документов, относящихся к данной организации, не подписывал, паспорт не терял и ни кому не давал,

информация от нотариуса Бурмистровой Л.А. о том, что подпись на регистрации юридического лица при создании ООО "Сфера" Савельева Вячеслава Валерьевича по реестру за N 1-219 18 ею не свидетельствовалась,

протокол осмотра N 339 от 08.09.2008 г. о том, что по адресу регистрации юридического лица ООО "Сфера", организация не обнаружена.

Кроме того, суд учитывает, что некоторые векселя, которыми производилась оплата за работы, погашены на несколько дней раньше даты акта приема-передачи векселей от ООО "Резиденция "Богемия" к ООО "Сфера".

Суд первой инстанции, отклоняя данный довод налогового органа, указал, что в материалы дела ООО "Резиденция "Богемия" представило документы, позволяющие судить о дате передачи векселей от ООО "Резиденция "Богемия" к ООО "Сфера", т.е. о фактической дате расчета за выполнение ремонтные работы по адресу: г.Саратов, ул.Слонова, 1. Так, ООО "Резиденция "Богемия" представила расписки представителя ООО "Сфера", подтверждающие факт передачи векселей от ООО "Резиденция "Богемия" в адрес ООО "Сфера", и копия доверенности представителя. Согласно имеющимся распискам векселя от ООО "Резиденция "Богемия" в адрес ООО "Сфера" передавались представителю ООО "Сфера", никаких противоречий между датами выпуска, передачи и оплаты векселей нет.

Однако судом не учтено следующее.

В силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Судом у заявителя неоднократно определениями от 22.12.2011 г., 24.01.2012 г., 17.02.2012 г., 12.03.2012 г., 22.03.20 1 2г., 17.04.2012 г., 26.04.12 г. запрашивались подлинные расписки представителя ООО "Сфера", подтверждающие факт передачи векселей от ООО "Резиденция "Богемия" в адрес ООО "Сфера" и доверенность представителя Назарова Е.К. Однако из материалов дела не следует, что подлинники названных документов представлены суду первой инстанции. Не представлены такие документы и суду апелляционной инстанции.

Апелляционная инстанция считает, что при изложенных выше обстоятельствах у инспекции имелись основания отнести на заявителя риск неблагоприятных налоговых последствий в виде не признания спорных сумм расходами Общества.

Учитывая изложенное, выводы инспекции об отсутствии у заявителя оснований для включения в состав расходов при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, сумм расходов, оплаченных ООО "Сфера", соответствуют установленным обстоятельствам дела, в связи с чем решение инспекции является правомерным и у суда первой инстанции не имелось законных оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части.

Более того, как указано выше, в любом случае налогоплательщик необоснованно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу данные затраты, поскольку эти затраты, направленные на осуществление деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию в гостинице, подлежащие налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

По налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (далее - НДС).

Основанием доначисления налога на прибыль в сумме 7 288 136 руб. и НДС в сумме 6 559 322 руб., соответствующих пени и штрафных санкций, является вывод налогового органа об отсутствии реальности сделки заявителя и его контрагента - ООО "ПромГарант", целью которой явилось получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в данной части, указал, что как сделка по покупке недвижимого имущества у ООО "ПромГарант" ИНН 7702337671 на общую сумму 43 000 000 руб., в т.ч. НДС 6 559 322 руб. и переход права собственности зарегистрированы в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и никем не оспорены.

Кроме того судом установлено, что Решением Арбитражного суда Саратовской области от 18 июля 2011 года по делу N А57-3709/2011 признана недействительной сделка купли-продажи (на сумму 60000000 рублей, согласно которой ООО "Резиденция "Богемия" продала, Сеноженский К.А. купил нежилые помещения общей площадью 6465,7 КВ.М. расположенные по адресу: Саратовская область, город Энгельс, проспект Химиков, д.1) от 12 мая 2009 года, между ООО "Резиденция "Богемия" и Сеноженским К.А. и применены последствия недействительности сделки. Указанное Решение суда вступило в законную силу.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 18 июля 2011 года по делу N А57-3710/2011 признана недействительной сделка купли-продажи (на сумму 38000000 рублей, согласно которой ООО "Резиденция "Богемия" продала, а Михеев П.Н. купил нежилые помещения общей площадью 4134,7 кв.м., расположенные по адресу: Саратовская область, город Энгельс, проспект Химиков, д.1) от 12 мая 2009 года между ООО "Резиденция "Богемия" и Михеевым П.Н. и применены последствия недействительности сделки. Указанное Решение суда вступило в законную силу.

Все указанное выше свидетельствует о том, что при условии признания сделок недействительными и возврате сторонами друг другу всего полученного по сделкам, никакого дохода ООО "Резиденция "Богемия" не получило. Факт реализации имущества опровергнут судом. Поэтому отсутствует база для исчисления налогов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В обоснование заявленных внереализацилонных расходов и налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2009 по сделке с ООО "ПромГарант", налогоплательщик представил следующие документы:

- договор купли-продажи недвижимого имущества от 18 октября 2007 г. на следующее недвижимое имущество:

нежилое здание пристройка общей площадью 6465,7 кв.м. инв. N 63:450:003:000006470, лит. Г1, расположенное по адресу: Саратовская обл., г. Энгельс, проспект Химиков, д.1 стоимостью 25 000 000 руб..;

нежилое здание бытового корпуса общей площадью 4134,7 кв.м. инв. N 63:450:003:000009780, лит. ЕЕ1, расположенное по адресу: Саратовская обл., г. Энгельс, проспект Химиков, д.1 стоимостью 18 000 000 руб..;

По условиям данного договора купли-продажи недвижимого имущества "Продавцом" выступает ООО "ПромГарант", а "Покупатель" ООО "Резиденция "Богемия". Сумма договора составила 43 000 000 руб.,

- акты о приеме - передаче здания (сооружения) N 00000001 от 11.12.2007 г.; N 00000002 от 11.12.2007 г.;

- акт приема-передачи векселей от 18.10.2007 г. с указанием серии, номера, номинала и даты погашения векселей в количестве 69 штук на сумму 43 000 000 руб.;

- счета-фактуры N 0000004 от 11.12.2007 г. на сумму 18 000 000 руб. (в т.ч. НДС 2745762,71 руб.) и N 00000005 от 11.12.2007 г. на сумму 25 ООО ООО руб. (в т.чНДС 3813559,32руб.), полученные от ООО "ПромГарант";

- договор N 8622-382ю от 27.09.2007 г. и акт приема-передачи векселей Сбербанка России (по договору N 8622 - 382ю от 27.09.2007 г.) от 28.09.2007 г. в количестве 36 штук на сумму 16 700 000 руб.;

- договор выдачи простого дисконтного векселя Сбербанка России N 8622 - 392ю от 02.10.2007 г. и акт приема-передачи векселей Сбербанка России (по договору N 8622 - 392ю от 02.10.2007 г.) от 02.10.2007 г. в количестве 39 штук на сумму 20 000 000 руб.;

- договор выдачи простого дисконтного векселя Сбербанка России N 8622 - 387ю от 01.10.2007 г. и акт приема-передачи векселей Сбербанка России (по договору N 8622 - 392ю от 01.10.2007 г.) от 02.10.2007 г. в количестве 38 штук на сумму 18 850 000 руб.;

- договор выдачи простого дисконтного векселя Сбербанка России N 8622 - 398ю от 03.10.2007 г. и акт приема-передачи векселей Сбербанка России (по договору N 8622 - 398ю от 03.10.2007 г.) от 02.10.2007 г. в количестве 3 штук на сумму 12 950 000 руб.

Доначисляя налогоплательщику НДС в сумме 6 559 322 руб., налог на прибыль в сумме 7 288 136 руб. и соответствующие пени, штрафы, налоговый орган пришел к выводу о том, что представленные первичные документы содержат недостоверные сведения, а именно подписаны не руководителем ООО "ПромГарант" Никифировым А.Н.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

В соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу пункта 2 указанной статьи сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

Пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после их принятия на учет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с нормами статьями 11, 143 Налогового кодекса РФ плательщиками НДС являются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Представление налогоплательщиком документов как в обоснование налоговых вычетов по НДС, так и расходов по налогу на прибыль не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Если налоговым органом будут представлены доказательства того, что в действительности реально хозяйственные операции поставщиками (контрагентами) не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика и покупателя продукции указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, арбитражный суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям налогового законодательства, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

На основании положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.07.2009 N 924-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "ЛК Лизинг" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 106, 110, 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации", нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 N 33-О-О и от 05.03.2009 года N 468-О-О).

Суд апелляционной инстанции, оценивает всю совокупность имеющих значение для дела обстоятельств, учитывает позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определениях от 16.11.2006 N 467-0, от 20.03.2007 N 209-О-О, от 24.01.2008 N 33-0-0, 17.06.2008 N 499-0-0, от 16.07.2009 N 923-О-О, и не ограничивается только формальными условиями применения норм законодательства о налогах и сборах.

Апелляционная коллегия, оценив во взаимосвязи представленные инспекцией доказательства и установленные обстоятельства, пришел к выводу, что налоговым органом представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделке с контрагентом ООО "ПромГарант".

Как обоснованно указывает налоговый орган, факт регистрации сделки по купли-продажи в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество не свидетельствует об исполнении налогоплательщиком требований налогового законодательства, предъявляемых для заявления права на налоговые вычеты по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Все представленные на проверку первичные документы по сделке с ООО "ПромГарант" подписаны от имени продавца неуполномоченным лицом, что подтверждено заключением почерковедческои экспертизы, проведенной в порядке установленном статьей 95 НК РФ (т.2, л.д. 99-105), протоколом допроса свидетеля Никифирова А.Н., в котором свидетель отрицает факт заключения договора купли-продажи спорного имущества как лично, так и через представителя, про расчеты по сделке ничего не знает (т.2, л.д. 150-157).

Более того, свидетель пояснил, что директором ООО "ПромГарант" являлся в период с 14.07.2004 года по 24.01.2006 года, что подтверждается записью в трудовой книжке, в то время как договор купли-продажи недвижимого имущества подписан от его имени в интересах Общества 18 октября 2007 г.

В соответствии с письмом ИФНС России N 2 по г. Москве на поручение об истребовании документов (информации) от 28.09.2010 N 4655 ООО "ПромГарант" состоит на учете с 29.10.2002 года. Руководителем данной организации числятся Власова Ю.А. и Черноухов Е.А., главный бехгалтер - Никифоров А.Н. Последняя отчетность представлена "нулевая" за 3 квартал 2007 г. (т. 6, л.д. 81-82).

Таким образом, представленные Обществом в обоснование заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль документы по сделке с ООО "ПромГарант" содержат недостоверные сведения.

Кроме того, из письма Саратовского отделения N 8622 ОАО Сбербанка России N 28-02/287 от 29.11.2010 года следует, что часть переданных в счет оплаты по сделки векселей была обналичена до оформления договора купли-продажи от 18 октября 2007 г. (т.6, л.д. 46-50).

Суд апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, оценив представленные по делу доказательства, приходит к выводу о том, что в действиях Общества усматривается злоупотребление правом, предоставленным ему статьей 176 НК РФ, при предъявлении НДС к возмещению из бюджета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при условии признания сделок по реализации спорного имущества недействительными и возврате сторонами друг другу всего полученного по сделкам, никакого дохода ООО "Резиденция "Богемия" не получило. Факт реализации имущества опровергнут судом. Поэтому отсутствует база для исчисления налогов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Общество в 2009 году реализовало спорное недвижимое имущество на сумму 98 000 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 17 640 000 руб., а именно:

- нежилое помещение общей площадью 6465,7 кв. м. расположенное по адресу: Саратовская область город Энгельс, проспект Химиков, д. 1на общую сумму 60 000 000 руб.;

- нежилое помещение общей площадью 4134,7 кв. м. расположенное по адресу: Саратовская область город Энгельс, проспект Химиков, д. 1на общую сумму 38 000 000 руб.;

Указанные суммы налога исчислены Обществом, соответственно, во 2 квартале 2009 г.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 18 июля 2011 года по делу N А57-3709/2011 признана недействительной сделка купли-продажи (на сумму 60000000 рублей, согласно которой ООО "Резиденция "Богемия" продала, Сеноженский К.А. купил нежилые помещения общей площадью 6465,7 КВ.М. расположенные по адресу: Саратовская область, город Энгельс, проспект Химиков, д.1) от 12 мая 2009 года, между ООО "Резиденция "Богемия" и Сеноженским К.А. и применены последствия недействительности сделки. Указанное Решение суда вступило в законную силу.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 18 июля 2011 года по делу N А57-3710/2011 признана недействительной сделка купли-продажи (на сумму 38000000 рублей, согласно которой ООО "Резиденция "Богемия" продала, а Михеев П.Н. купил нежилые помещения общей площадью 4134,7 кв.м., расположенные по адресу: Саратовская область, город Энгельс, проспект Химиков, д.1) от 12 мая 2009 года между ООО "Резиденция "Богемия" и Михеевым П.Н. и применены последствия недействительности сделки. Указанное Решение суда вступило в законную силу.

Однако признание судом сделок купли-продажи недвижимого имущества недействительными с момента их совершения не может являться основанием для корректировки налоговых обязательств за соответствующий налоговый период, в котором возникла налоговая база вследствие реализации имущества.

Доказательств того, что реституция фактически осуществлена, денежные средства возвращены Обществом покупателям и в бухгалтерский и налоговый учет внесены соответствующие изменения, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии базы для исчисления налогов.

Основанием доначисления налога на прибыль в сумме 8 045 858 руб. и НДС в сумме 8 026 584 руб. является вывод налогового органа об отсутствии реальности сделки заявителя и его контрагентов - ООО "Универсал", ООО "Экос", целью которой явилось получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в данной части, указал, что инспекцией в совокупности всех обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реального осуществления строительно-отделочных работ ООО "Универсал" и ООО "Экос", обоснованно сделан вывод о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота. Однако, по мнению суда, доначисления налогового органа НДС и налога на прибыль за 2009 г. необоснованны, поскольку отсутствует база для начисления налогов.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суд об отсутствии реальности сделки заявителя и его контрагентов - ООО "Универсал", ООО "Экос", целью которой явилось получение необоснованной налоговой выгоды.

В представленной в налоговый орган налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г. налогоплательщик отразил 83 050 847 руб. по строке 040 "Внереализационные расходы" 83 038 904 руб.

В налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2009 г. по строке 020 "Реализация товаров" 83 317 352 руб. по строке 340 "Общая сумма НДС, подлежащая вычету" 14 892 132 руб.

В обоснование заявленных внереализацилонных расходов и налоговых вычетов за 2 квартал 2009 г., учитываемых при расчете налоговой базы по налогу на прибыль и НДС по сделке с ООО "Универсал" и ООО "Экос" налогоплательщик представил следующие документы:

- Договор подряда на производство ремонтно-строительных работ N 306 от 01.09.2008 г., между ООО "Резиденция "Богемия"" и ООО "Экос", где Заявитель поручает, а ООО "Экос" принимает на себя обязательства выполнить ремонтно-строительные работы в помещениях Заказчика по адресу: г. Энгельс, проспект Химиков. Д. 1, кадастровый номер 64-64-47/187/2007-238 общей площадью 4134,7 кв. м;

- акты о приемке выполненных работ (услуг) (КС-2) б/н от 31.10.2008 г от 30.11.2008 г. 31.12.2008 гот 30.06.2008г. от 31.01.2009 г.;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (N КС-3) от 31.10.2008 г-от 30.11.2008 г. от 31.12.2008 г. от 31.01.2009 г.;

- Договор генподряда на строительно-отделочные работы N 1012 от 10.12.2007 г., между ООО "Резиденция "Богемия"" и ООО "Универсал", где Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства генерального подряда на производство ремонтных, монтажных, отделочных работ здания по адресу: г. Энгельс, проспект Химиков. Д. 1, кадастровый номер 64-64-47/187/2007-241 общей площадью 6465,7 кв.м;

- акты о приемке выполненных работ (услуг) (КС-2) б/н от 31.03.2008 г. от 30.04.2008 г. от 31.05.2008 г. от 30.06.2008 г. от 31.07.2008 г. от 31.08.2008 г. от 30.09.2008 г. от 31.10.2008 г. от 30.11.2008 г. от 16.12.2008 г.;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (N КС-3) от 31.03.2008 г-от 30.04.2008 г. - от 31.05.2008 г. - от 30.06.2008 г. - от 31.07.2008 г. - от 31.08.2008 г. - от 30.09.2008 г. - от 31.10.2008 г. - от 30.11.2008 г. - от 16.12.2008 г.;

- акты приема - передачи векселей между ООО "Резиденция "Богемия" и ООО "Универсал" ИНН 6376063475 на общую сумму 39 450 ООО руб.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что в действиях Общества усматриваются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, направленные на незаконное возмещение из бюджета сумм НДС и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив во взаимосвязи представленные инспекцией доказательства и установленные обстоятельства, пришли к выводу, что налоговым органом представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентами ООО "Универсал" и ООО "Экос".

Представленные заявителем в обоснование заявленных вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль документы подписаны со стороны ООО "Универсал" директором Кочетковым СИ., который пояснил, что не имеет отношения к деятельности ООО "Универсал", руководителем не является, организацию не открывал, вид деятельности не знает, руководство ООО "Универсал" не осуществлял, счета в банке не открывал, лицензии не получал, ООО "Резиденция "Богемия" и его руководство ему не знакомы, договоры с ООО "Резиденция "Богемия" от ООО "Универсал" не заключал.

В соответствии с экспертным исследованием N 172 от 29.03.2011, составленным по результатам почерковедческой экспертизы, подпись от имени Кочеткова СИ. в договоре N 1012 генподряда на строительно-отделочные работы от 10.12.2007 г., в актах о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2, в справках стоимости выполненных работ и затрат по форме КС- 2 в строках счетов-фактур "Руководитель предприятия" и "Главный бухгалтер" выполнена не Кочетковым Сергеем Ивановичем, а другим иным лицом.

Ввексель ВМ 1756778, переданный ООО "Резиденция "Богемия" в оплату за выполнение работ ООО "Универсал", погашен юридическим лицом раньше, чем передан организации ООО Универсал" за выполненные работы, и составил 1 875 000 руб.

Судом установлено, что ООО "Универсал" снято с учета 25.05.2010 года в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа. Организация в период деятельности относилась к категории не отчитывающихся, последняя налоговая отчетность была представлена за 4 квартал 2007, т.е. в период оказания услуг ООО "Резиденция Богемия" организация уже не отчитывалась. Среднесписочная численность организации за 4 квартал 2007 составила 1 человек. Вид деятельности предоставление кредита (код ОКВЭД 65.22). Расчетный счет в банке закрыт и действовал лишь в период с 06.04.2007 по 19.03.2008. Единственным учредителем и руководителем ООО "Универсал" является Кочетков СИ. По юридическому адресу организация отсутствует, по данному адресу находится частный жилой дом, собственник которого отрицает регистрацию и нахождение ООО "Универсал" по данному адресу.

Сведения о наличии у ООО "Универсал" недвижимого имущества и транспортных средств отсутствуют. Анализ выписки движения денежных средств на счетах в банке показал перечисления не только за выполненные работы, но и за товары различного ассортимента (крупа, мебель, стройматериалы, пиломатериалы, масло и т.п.), перечисления налоговых платежей отсутствуют, так же как и на осуществление хозяйственных нужд (аренду помещений, заработную плату, коммунальные услуги и т.д.).

В отношении ООО "Экос" установлено, что ООО "Экос" поставлено на учет 09.04.2007 года, единственным учредителем и руководителем является Сухов А.А. Организация относится к категории не отчитывающихся, последняя налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2008. Вид деятельности - оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД 51.47). По юридическому адресу организация отсутствует, по данному адресу родится частный жилой дом с приусадебным участком. Среднесписочная численность организации - 1 человек.

Сведения о наличии у ООО "Экос" недвижимого имущества и транспортных средств отсутствуют. Анализ выписки движения денежных средств на счетах в банке показал перечисления не только за ремонтно-строительные работы, но и за ТМЦ, мебель, плитку, животный белок, автозапчасти и т.д., т.е. за товары (услуги) различного ассортимента (сферы деятельности), перечисления налоговых платежей проводились в минимальных размерах, а перечисления на осуществление хозяйственных нужд (аренду помещений, заработную плату, коммунальные услуги и т.д.) отсутствуют.

Как указано выше, в подтверждение расходов на строительно-отделочные работы, выполненные ООО "Экос", заявителем представлены следующие документы: договор подряда на производство ремонтно-строительных работ N 306 от 01.09.2008, акты о приемке выполненных работ (услуг) (КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3); счета-фактуры.

Договор и указанные первичные документы со стороны ООО "Экос" подписаны его директором Суховым А.А.

Сухов А.А. в адрес налоговой направил письмо, в котором он заявил, что отношения к ООО "Экос" не имеет, не регистрировал, никаких документов не подписывал, у нотариуса подлинность подписи не заверял, свой паспорт не представлял.

В ходе проведения дополнительных мероприятий проведена почерковедческая экспертиза, по результатам которой составлено экспертное следование N 174 от 29.03.2011, и выявлено, что подпись от имени А.А.Сухова в договоре подряда от 01.09.2008 N 306 ООО "Экое", а также в правках стоимости выполненных работ и затрат, в актах о приемке выполненных работ и затрат и в счетах-фактурах от ООО "Экое" выполнены не Суховым А.А., а другим иным лицом.

В материалы дела инспекцией представлены отчеты по рыночной оценке стоимости нежилых помещений (пристройка площадью 6465,7м и бытовой корпус площадью 4134,7 кв.м. по адресу: г.Энгельс, пр-кт Химиков, д.1), осуществленные на момент заключения сделки по данным зданиям в 2007 году и на момент реализации в 2009 году, в которых отмечен одинаково 50% физический износ имущества, отсутствие стеклопакетов, коммунальных сетей, необходимость косметического ремонта.

Отсутствие фактического проведения каких-либо строительно-ремонтных работ в данных нежилых помещениях также подтверждается проведенной строительно-технической экспертизой.

Согласно экспертному заключению от 29.03.2011 N 173/175 часть работ, указанных в ведомости выполненных объемов работ ООО "Универсал" и ООО "Экос", фактически не выполнялись (монтаж стекольных блоков из стеклопакетов, конструкции пластиковых окон, устройство перегородок), для установления фактического их осуществления использование инструментального способа определения не требуется. Состояние отделочных покрытий и части других работ определены экспертизой как проведенные более 5 лет назад.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что инспекцией в совокупности всех обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реального осуществления строительно-отделочных работ ООО "Универсал" и ООО "Экое", обоснованно сделан вывод о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота.

Однако поскольку суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции об отсутствии базы для начисления налогов, нельзя признать верным и вывод суда о незаконности решения налогового органа по данному эпизоду.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания оспариваемых решений налоговых органов в рассматриваемой части недействительными.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительными оспариваемых решений и вынести по делу в данной части новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ООО "Резиденция "Богемия" отказать.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Согласно части 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Руководствуясь вышеприведенными нормами права, обеспечительные меры, принятые Определением суда от 24.06.2011 г., подлежат отмене в части требований, в удовлетворении которых отказано судом апелляционной инстанции настоящим постановлением.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от "16" июля 2012 года по делу N А57-8964/2011 отменить в части, в которой удовлетворены заявленные требования, а именно в части признания недействительными:

- решения N 10/12 ИФНС РФ по Фрунзенскому р-ну г. Саратова от 31 марта 2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- недоимки по НДС в размере 14 585 906 руб. и соответствующей части пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2 918 181 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль размере 15 333 541 руб. и соответствующей части пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 3 066 708 руб.;

- недоимки по УСН в размере 6 469 294 руб. и соответствующей части пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 206 140 руб.;

- решения ИФНС РФ по Фрунзенскому р-ну г. Саратова от 23 мая 2011 года об исправлении технических ошибок в части:

- недоимки по НДС в размере 14 585 906 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль размере 15 333 541 руб.;

- недоимки по УСН в размере 6 469 294 руб.;

- решения УФНС России по Саратовской области от 26.05.2011 г. в части, в которой заявленные требования ООО "Резиденция "Богемия" удовлетворены,

а так же в части взыскания с ИФНС РФ по Фрунзенскому р-ну г. Саратова в пользу ООО "Резиденция "Богемия" судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 4000 руб.

Принять по делу в отменённой части новый судебный акт, которым отказать ООО "Резиденция "Богемия" в удовлетворении заявленных требований.

Обеспечительные меры, принятые Определением суда от 24.06.2011 г. отменить в части требований, в удовлетворении которых отказано судом апелляционной инстанции настоящим постановлением.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

Ю.А. Комнатная

Судьи

С.Г. Веряскина С.А. Кузьмичев