Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2012 г. N 08АП-7580/12

город Омск

06 ноября 2012 г.

Дело N А70-3436/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7580/2012) общества с ограниченной ответственностью "Центр микрохирургии глаза Визус-1" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2012 по делу N А70-3436/2012 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр микрохирургии глаза Визус-1" (ОГРН 1057200708124, ИНН 7202137064) к Управлению Федеральной антимонопольной слу1027200812308) о признании недействительным решения от 31.01.2012 по делу N Р11/100, незаконным постановления N А12/16-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе от 21.02.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Центр микрохирургии глаза Визус-1" - Марьин А.О. по доверенности б/н от 29.10.2012 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Распопов К.Н. по доверенности б/н от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Носов Д.Ю. по доверенности б/н от 29.10.2012 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Веселина Л.П. по доверенности б/н от 29.10.2012 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

02.03.2012 в Арбитражный суд Тюменской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" (далее - заявитель, ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1", Общество, Центр) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N А12/16-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе от 21.02.2012.

Определением арбитражного суда от 11.03.2012 указанное заявление принято к производству, делу присвоен номер А70-1627/2012.

24.04.2012 ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании о признании недействительным решения от 31.01.2012 по делу N Р11/100.

Определением арбитражного суда от 27.04.2012 указанное заявление принято к производству, делу присвоен номер А70-3436/2012.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.05.2012 дела N А70-1627/2012 и N А70-3436/2012 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер N А70-3436/2012.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2012 по делу N А70-3436/2012 в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности вынесенных в отношении заявителя решения от 31.01.2012 по делу N Р11/100 и постановления N А12/16-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе от 21.02.2012, поскольку антимонопольным органом доказано, что спорная реклама не содержит существенную информацию и является ненадлежащей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Общество приводит следующие доводы:

решение от 31.01.2012 по делу N Р11/100 в адрес заявителя не направлялось; ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" указало в спорной рекламе всю существенную информацию, предусмотренную требованиями Федерального закона "О рекламе", в связи с чем таковая не может быть признана ненадлежащей; тот факт, что потребитель - пациент по предварительной запись был принят врачом Крыловой А.А., а не врачом Калинниковым Ю.Ю., не является следствием ненадлежащей рекламы, а свидетельствует о реализации пациентом своего права на выбор лечащего врача, который не был ограничен. Материалы дела не содержат доказательств того, что пациент был записан на прием к врачу Калинникову Ю.Ю.;

при проведении мероприятий по контролю деятельности заявителя антимонопольным органом были нарушены требования части 16 статьи 10 Федерального закона N 294 - ФЗ, выразившиеся в неизвещении общества и прокуратуры о проведении проверки.

Оспаривая законность привлечения Общества к административной ответственности, податель апелляционной жалобы указывает на возможность применения к Обществу положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку спорная реклама не создает существенной угрозы охраняемым законом общественным отношениям.

По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом нарушена процедура

привлечения заявителя к административной ответственности - Общество не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, по мнению Общества срок давности привлечения, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, истек.

Поступивший в Восьмой арбитражный апелляционный суд письменный отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр микрохирургии глаза Визус-1" не может быть приобщен к материалам дела в связи с несоблюдением Тюменским УФАС России требований статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о заблаговременном направлении отзыва лицам, участвующим в деле

Поскольку данный отзыв поступил в апелляционный суд через канцелярию суда апелляционной инстанции, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

В Восьмой арбитражный апелляционный суд от лица, не участвующего в деле - Некоммерческого партнерства "Ассоциация частной медицины Тюмени", поступило заявление в поддержку ООО "Центр микрохирургии глаза Визус-1", в котором Некоммерческое партнерство "Ассоциация частной медицины Тюмени" изложило свою позицию, считая решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2012 по делу N А70-3436/2012 незаконным и подлежащим отмене.

Указанное заявление, поступившее от лица, не участвующего в деле, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание и подлежит возвращению Некоммерческому партнерству "Ассоциация частной медицины Тюмени", поскольку в силу части 2 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности и отказывает в приобщении их к материалам дела.

В судебном заседании представители ООО "Центр микрохирургии глаза Визус-1" поддержали доводы и требования апелляционной жалобы с учетом ее дополнений.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об его отложения не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, выслушав явившихся в судебное заседание представителей заявителя, установил следующие обстоятельства.

В периодическом печатном издании "Будь здоров" N 3 (181) от 21.02.2011 в форме статьи "Офтальмология на президентском уровне" заявитель разместил рекламу следующего содержания: "Хотите получить хорошее зрение от одного из лучших офтальмохирургов ФГУ Клиническая больница Управления делами президента РФ? Залогом отличного результата станут консультации и лечение у ведущего специалиста клиники, профессора, доктора медицинских наук, члена Европейского общества катарактальных и рефракционных хирургов и международной группы по изучению проблем кератопротезирования Юрия Калинникова_ Визус-1 Центр микрохирургии глаза_ г.Тюмень, ул.Тимирязева, 130_ Запись по тел.: (3452) 305-878, 307-888 www.vizus1.ru" (далее - спорная реклама, рекламная статья).

После прочтения вышеуказанной статьи "Офтальмология на президентском уровне" гражданка Михалаки Т.А. записала своего сына (Михалаки А.И.) за две недели до начала приема к врачу Калинникову Ю.Ю. на 19.03.2011 на 10 часов. В то время как фактически Михалаки А.И. получил консультацию врача Центра Крыловой А.А.

Полагая, что спорная реклама ввела ее в заблуждение, Михалаки Т.А. обратилась в Тюменское УФАС России с заявлением о нарушении Обществом законодательства о рекламе.

На основании обращения гражданки Михалаки Т.А., Тюменским УФАС России была осуществлена проверка соблюдения заявителем законодательства о рекламе.

По результатам указанной проверки, антимонопольным органом принято решение от 31.01.2012 N Р11/100, в соответствии с которым реклама Общества, опубликованная в периодическом печатном издании "Будь здоров" N 3 (181) от 21.02.2011 в форме статьи "Офтальмология на президентском уровне" была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктом 3 резолютивной части решения от 31.01.2012 N Р11/100 уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в отношении Общества возбуждено дело по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и 17.02.2012 составлен протокол об административном правонарушении N А12/16-01 по признакам части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

21.02.2012 заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено постановление N А12/16-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, которым к ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что решение от 31.01.2012 N Р11/100 и постановление о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе N А12/16-03 от 21.02.2012 являются незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями

10.07.2012 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц определен статьей 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из части 2 которой производство по делам данной категории возбуждается на основании заявления заинтересованного лица, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании незаконными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц.

Согласно пунктам 3 и 4 части 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействий) незаконными должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием); законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых ненормативных правовых актов, решений действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительным ненормативных правовых актов и незаконных решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит несоответствие оспариваемого решения N Р11/100 антимонопольного органа действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Рри этом законность оспариваемого акта должно доказать Тюменской УФАС России, а факт нарушения прав и законных интересов должен доказывать заявитель. Отсутствие или недоказанность одного из указанных фактов влечет отказ в удовлетворении требования заявителя о признании решения от 31.01.2012 N Р11/100 незаконным.

В соответствии со статьями 33, 36 Федерального закона от 13.01.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 4.1.1, 4.5.1, 5.1, 5.2, 5.8, 5.11 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 N 324, пунктами 2, 17 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе в пределах установленных полномочий.

Следовательно, при принятии оспариваемого решения Тюменское УФАС России действовало в пределах установленных полномочий.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что антимонопольным органом при проведении проверки соблюдения заявителем законодательства о рекламе были нарушены положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", выразившееся выразившиеся в неизвещении Общества и органов прокуратуры о проведении такой проверки.

Изложенная позиция заявителя является несостоятельной, поскольку возникшие правоотношения, касающиеся государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе не регулируются Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Пунктом 8 части 4 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ прямо предусмотрены особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в том числе государственного контроля (надзора) в сфере рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.01.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.01.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно требованиям Федерального закона от 13.01.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама должна носить понятный, не двусмысленный характер, и не должна вводить потребителя в заблуждение.

Как указывалось выше, заявитель периодическом печатном издании "Будь здоров" N 3 (181) от 21.02.2011 в форме статьи "Офтальмология на президентском уровне" разместил рекламу следующего содержания: "Хотите получить хорошее зрение от одного из лучших офтальмохирургов ФГУ Клиническая больница Управления делами президента РФ? Залогом отличного результата станут консультации и лечение у ведущего специалиста клиники, профессора, доктора медицинских наук, члена Европейского общества катарактальных и рефракционных хирургов и международной группы по изучению проблем кератопротезирования Юрия Калинникова_ Визус-1 Центр микрохирургии глаза_ г.Тюмень, ул.Тимирязева, 130_ Запись по тел.: (3452) 305-878, 307-888 www.vizus1.ru".

Из буквального содержания спорной рекламы следует, что "залогом отличного результата станут консультации и лечение у ведущего специалиста клиники, профессора, доктора медицинских наук, члена Европейского общества катарактальных и рефракционных хирургов и международной группы по изучению проблем кератопротезирования Юрия Калинникова", следовательно, объектом рекламирования являются в данном случае медицинские услуги, оказываемые доктором Калинниковым Ю.Ю., а значит, сведения о порядке и условиях приема пациентов в Центре доктором Калинниковым Ю.Ю. являются для данного вида услуг существенными.

Как усматривается из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, профессор Калинников Ю.Ю. осуществляет трудовую медицинскую деятельность в Центре по совместительству и осуществляет прием граждан 2-3 дня в квартал, при этом рекламная статья не содержит информацию об условиях приема пациентов вышеуказанным доктором.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что прием пациентов в Центре осуществляют также другие врачи, однако информация об этом в рекламной статье также отсутствует.

Учитывая требования изложенных выше норм Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно констатировал в оспариваемом решении несоответствие размещенной заявителем рекламы требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.01.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ввиду отсутствия в спорной рекламе части существенной информации о рекламируемой услуге.

Поскольку распространенная Обществом реклама медицинских услуг направлена на формирование у потребителей желания ими воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. Отсутствие каких-либо сведений об условиях предоставления услуги может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.01.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" запрещает умалчивать информацию, которая будучи сообщенной, может изменить созданное рекламой представление потребителе о товаре, услугах, об условиях их приобретения.

В соответствии с п. 1.1. Административного регламента предоставления услуги "Прием заявок (запись) на прием к врачу" ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" от 19.01.2011 консультации по вопросам, связанным с предоставлением услуги, осуществляются специалистами Центра, в том числе по определенным телефонам. Представитель заявителя указал, что запись пациентов является предварительной и общей, то есть без указания конкретного врача.

В то же время, прочитав рекламную статью, гражданка Михалаки Т.А. желала получить консультацию непосредственно у доктора Калинникова Ю.Ю., с этой целью она записала на прием в Центр своего сына, однако прием был осуществлен другим врачом, тем самым потребитель был введен в заблуждение, поскольку не был информирован о том, что прием пациента, возможно, будет осуществлять другой доктор.

Таким образом, приведенная в спорной рекламе формулировка искажает информацию о фактически оказываемых Центром услуг и вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не обязывает рекламодателя раскрывать весь объем имеющейся информации, однако, указанное никоим образом не освобождает Общество от обязанности по соблюдению требований, установленных данным Федеральным законом, в том числе необходимости указания обязательной информации, предусмотренной частью 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что заявителем соблюдено не было.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" направлен на реализацию права потребителей на получение добросовестной рекламы, пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Поскольку реклама по определению является информацией (пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"), то нормы указанного закона корреспондируют со статьями 8 - 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" и, по сути, направлены на получение необходимой комплексной информации о рекламируемых товарах, работах, услугах и призваны исключить неправильное представление об объекте рекламирования.

По убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, в материалах дела отсутствуют доказательства нарушения антимонопольным органом действующего законодательства при принятии оспариваемого решения.

Довод заявителя о том, что ему не было направлено решение от 31.01.2012 по делу N Р11/100, сам по себе не влечет признание оспариваемого решения недействительным, при этом материалами дела подтверждается, что рассмотрение дела NР11/100 по признакам нарушения законодательства о рекламе и оглашение резолютивной части оспариваемого решения состоялось в присутствии представителей заявителя Распопова К.Н. и Веселиной Л.П., следовательно, Общество располагало сведениями о вынесенном антимонопольным органом.

Тот факт, что Общество располагало копией оспариваемого решения, подтверждает пакет документов, приложенный заявителем к заявлению о признании решения от 31.01.2012 по делу N Р11/100 незаконным, представленный в суд первой инстанции.

Поскольку оспариваемое решение вынесено Тюменским УФАС Росси в рамках предоставленных ему полномочий и в соответствии с требованиями законодательства, и материалы дела не содержат доказательств нарушения оспариваемым ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, оснований для удовлетворения требований Общество о признании решения от 31.01.2012 по делу N Р11/100 незаконным у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 данного Закона, несет рекламодатель.

Таким образом, Общество является надлежащим субъектом административной ответственности.

Как указывалось выше, по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Тюменского Тюменского УФАС России вынесено постановление N А12/16-03 от 21.02.2012, которым к ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону вменяемого Обществу правонарушения образует нарушение законодательства о рекламе. Субъектом правонарушения выступает рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель. Субъективная сторона характеризуется виной.

Факт нарушения Обществом части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлен решением Комиссии Тюменского УФАС России от от 31.01.2012 по делу N Р11/100 о нарушении законодательства о рекламе, а также установленными судами первой и апелляционной инстанций фактическими обстоятельствам рассматриваемого дела.

Несоблюдение Обществом приведенных требований закона свидетельствует о наличии в его действиях объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина Общества, в том виде, как она определена частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразилась в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств отсутствия объективной возможности для соблюдения законодательства о рекламе заявитель в материалы дела не представил.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод Общества о малозначительности совершенного им правонарушения не может быть принят судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Статьей 2.9 и пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа, либо, освободив от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Поэтому административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный законом порядок распространения рекламы, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с этим, вменяемое Обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

При таких обстоятельствах основания для освобождения заявителя от административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Оспаривая законность привлечения заявителя к административной ответственности, заявитель указывает на то, что законный представитель Общества не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Однако указанный довод не находит своего документального подтверждения.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу абзаца 3 пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не могут считаться неизвещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение,

Согласно имеющимся в материалах дела документам уведомление антимонопольного органа N ДШ/570 от 07.02.2012 о вызове законного представителя Общества для участия в оставлении протокола об административном правонарушении 17.02.2012 в 11.00 час. (т.1 л.д. 65) было направлено заказным письмом с уведомлением 10.02.2012, почтовый идентификатор 6250487294474 (т.1. л.д. 66).

Согласно сведениям, полученным с официального сайта сайта "Почта России", почтовое отправление с вышеуказанным определением в обслуживающее Общество почтовое отделение г.Тюмени поступило 11.02.2012, указанной дате соответствуют отметки органа почтовой связи о неудачной попытке вручении и о том, что адресат заберет отправление сам. Таким образом, у заявителя имелась возможность принять меры к его получению указанного почтового отправления надлежащим образом, а не спустя почти месяц с даты его прибытия в место вручения адресату. Доказательств, обратного материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

На основании изложенного, у апеллционного суда нет оснований считать заявителя не уведомленным надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Судом апелляционной инстанции установлено, что порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден.

Установленный статьей 4.5 Кодекса годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления от не истек, при этом срок давности привлечения к административной ответственности, подлежит исчислению со дня обнаружения административного правонарушения. Наказание назначено обществу в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в минимальном размере.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу, и пришел к правомерному выводу о законности оспариваемых решения и постановления о назначении административного наказания. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая характер настоящего спора (оспаривание решения о привлечении к административной ответственности в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и об оспаривании ненормативного правового акта в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Общество.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, в данной ситуации ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" при подаче апелляционной жалобы надлежало уплатить государственную пошлину в сумме 1000 руб., а фактически Обществом было уплачено 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО "Центр микрохирургии глаза "Визус-1" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2012 по делу N А70-3436/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Центр микрохирургии глаза Визус-1" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, уплаченной в излишнем размере при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 815 от 25.07.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков