Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2012 г. N 13АП-17879/12

г. Санкт-Петербург

12 ноября 2012 г.

Дело N А21-4082/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Куписок А.Г.

при участии:

от заявителя: Середа А.А. по доверенности от 27.04.2012, Сапрыкина О.Ю. по доверенности от 27.04.2012

от заинтересованных лиц: 1) Кручинин А.А. по доверенности от 24.11.2011 N СИ-04-05/15004, Тетюцкая А.Р. по доверенности от 31.10.2011 N СИ-04-05/13954;

2) не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-17879/2012, 13АП-17880/2012) Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.07.2012 по делу N А21-4082/2012 (судья Сергеева И.С.), принятое

по заявлению ИП Алиева Р.Р.

к 1) Управлению Федеральной налоговой службы по Калининградской области,

2) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Калининграду

о признании незаконными решения от 28.11.2011 N 55, требования N 22187 от 17.02.2012 и решения N 123794 от 22.03.2012

установил:

Индивидуальный предприниматель Алиев Рустам Рашидович, ОГРНИП 304390510500116 (далее - Предприниматель, заявитель), обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными:

- решения Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области, ОГРН 1043902500069, адрес регистрации: г.Калининград, ул.Каштановая Аллея, д.28 (далее - Управление) от 28.11.2011 N 55 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания уплатить недоимку по налогам в сумме 11 969 619 руб. и пени в сумме 3 853 061,35 руб.;

- требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Калининграду, ОГРН 1043902500080, адрес регистрации: г.Калининград, проспект Победы, д.38а (далее - Инспекция) от 17.02.2012 N 22187 об уплате налогов, сборов, пени, штрафа и решения от 22.03.2012 N 123794 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках.

Решением от 13.07.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Налоговые органы, не согласившись с решением суда первой инстанции, направили апелляционные жалобы, в которых, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просили судебный акт отменить, в удовлетворении требований предпринимателя отказать. Налоговый орган в обоснование своих доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что выводы суда о повторной налоговой проверке предпринимателя не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Также по мнению подателей жалобы, судом неправомерно сделаны выводы по размеру полученного дохода заявителем от предпринимательской деятельности при продаже недвижимости, находящейся у последнего на праве собственности.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и настаивали на их удовлетворении в полном объеме.

Представители предпринимателя с апелляционными жалобами не согласились, по основаниям, изложенным в отзыве, просили судебный акт оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Алиева Р.Р. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 2007 по 2009 года, по результатам которой вынесено решение от 08.10.2010 N 146 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 92-109).

Согласно указанному решению заявителю доначислен НДФЛ в сумме 930 735руб., пени и налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 186 147 руб.

Алиев Р.Р. обратился в Управление с апелляционной жалобой на указанное решение (том 1 л.д. 111-112).

Решением Управления от 01.12.2010 N СА-07-03/15988 оспариваемое решение Инспекции было отменено со ссылкой на подпункт 3 части первой пункта 2 статьи 140 НК РФ. При этом Управлением было указано, что оно оставляет за собой право провести повторную налоговую проверку в соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 89 НК РФ и принять с учетом ее результатов необходимое решение (том 1 л.д. 113-119).

30.12.2010 Управление было принято решение N 26 о проведении повторной выездной налоговой проверки в отношении индивидуального предпринимателя Алиева Р.Р. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 (том 1 л.д. 120).

По результатам повторной проверки Управлением был составлен акт от 05.09.2011 N 10 (том 2 л.д. 1-51) и вынесено решение от 28.11.2011 N 55 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Предпринимателю было предложено уплатить доначисленные по результатам проверки: налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 2 486 995 руб. и пени по этому налогу в сумме 910 722,96 руб.; единый социальный налог (далее - ЕСН) в сумме 511 853 руб. и пени по этому налогу в сумме 184 371,61 руб.; налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 970 771 руб. и пени по этому налогу в сумме 2 757 966,78 руб. Кроме того, названным решением налогоплательщику было предложено уменьшить исчисленный в завышенном размере единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007-2009 годы на сумму 1 798 145 руб. (том 1 л.д. 18-88).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя решением Федеральной налоговой службы России от 10.02.2012 N СА-4-9/2194@ оспариваемое решение Управления было оставлено без изменения, а жалоба заявителя без удовлетворения (том 2 л.д. 65-79).

После вступления решения налогового органа в силу Инспекция направила в адрес налогоплательщика требование от 17.02.2012 N 22187 об уплате доначисленных по результатам проверки налогов и пени (том 1 л.д. 89-90).

В связи с неисполнением заявителем требования в добровольном порядке Инспекция вынесла решение от 22.03.2012 N 123794 о взыскании налогов и пеней за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках (том 1 л.д. 91).

Предприниматель не согласился с названными актами налоговых органов и оспорил их в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленное предпринимателем Алиевым Р.Р. требование, суд первой инстанции установил нарушение налоговым органом при принятии решения по результатам повторной выездной налоговой проверки требований законодательства о налогах и сборах, в том числе положений ст. 89 НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в отношении предпринимателя Алиева Р.Р. проведена повторная выездная налоговая проверка.

Пунктом 2 статьи 101.2 НК РФ предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 140 НК РФ жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом). В соответствии с пунктом 2 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе: 1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; 2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; 3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Как правильно указал суд первой инстанции, Управление по итогам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя отменило решение Инспекции, не приняв по делу новое решение и не прекратив производство по делу, как это предусмотрено вышеприведенными положениями пункта 2 статьи 140 НК РФ.

В этой связи суд считает правомерным довод заявителя о том, что проверка, проведенная Управлением, не имела своей целью обеспечение законности и обоснованности принимаемых Инспекцией решений, поскольку решение Инспекции к моменту проведения повторной проверки уже было отменено.

В соответствии с пунктом 10 статьи 89 Налогового Кодекса Российской Федерации, повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

Вышестоящим налоговым органом может проводиться повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика, но только в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Анализ представленных налоговым органом документов, позволил суду первой инстанции сделать вывод о том, что повторная проверка, хотя и оформлена Управлением ФНС по Калининградской области в порядке пункта 10 статьи 89 НК РФ, фактически таковой не являлась, поскольку ее целью контроль не был. В данном случае позиция суда первой инстанции соответствует аналогичному выводу, содержащемуся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17099/09 от 25.05.2010 года.

Судом первой инстанции дана оценка доводу УФНС России по Саратовской области о том, что целью повторной налоговой проверки являлся контроль за деятельностью налогового органа. Указанный довод суд правомерно счел необоснованным, так как проводимая вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, осуществляющего первоначальную выездную налоговую проверку, должна отвечать критериям необходимости, обоснованности и законности, что соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5-П от 17.03.2009 года.

Предметом контроля вышестоящим налоговым органом могут являться оценка эффективности проведения первоначальной проверки в части выявления нарушений налогового законодательства, а также сделанные в ходе данной проверки выводы об отсутствии таких нарушений. Как следует из материалов дела, эти задачи исходя из предмета повторной выездной проверки предпринимателя, обстоятельств и финансово-хозяйственных операций, исследовавшихся в ее рамках, управлением не реализовывались.

Приказом Федеральной налоговой службы от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ утверждены Концепция системы планирования выездных налоговых проверок, а также Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.

При рассмотрении настоящего дела управлением не были приведены доводы о том, что первоначальная проверка предпринимателя с учетом указанных критериев оценки рисков являлась неэффективной, носила фрагментарный характер и не была направлена на проверку этих обстоятельств.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод, что повторная выездная налоговая проверка, хотя и оформлена управлением в порядке, предусмотренном пунктом 10 статьи 89 Кодекса, фактически таковой не являлась, поскольку была осуществлена с целью доначисления налогов по кругу тех обстоятельств и правонарушений, которые были выявлены в результате первоначальной налоговой проверки.

Согласно пункту 2 статьи 140 Кодекса по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе, отменив решение налогового органа, не только прекратить производство по делу, но и принять новое решение. Следовательно, управление, отменив решение инспекции в порядке административного контроля, имело возможность известить предпринимателя о дате и месте рассмотрения материалов проверки, с участием предпринимателя рассмотреть эти материалы и по результатам принять новое решение.

Подобные действия управления позволили бы защитить права предпринимателя, исключив возможность его повторной проверки за тот же период и по тем же налогам.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 15129/11 по делу N А57-12694/2010, согласно которому, вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий.

Кроме того, отмена вышестоящим налоговым органом решения N 146 от 08.10.2010 года Межрайонной ИФНС России N 8 по городу Калининграду свидетельствует об отсутствии решения налогового органа, подлежащего контролю со стороны вышестоящего налогового органа. Таким образом, при фактическом отсутствии ненормативного акта (решения N 146 от 08.10.2010), отсутствии выводов инспекции, по результатам проверки УФНС России по Калининградской области не имело реальной возможности осуществить контроль за деятельностью нижестоящего налогового органа.

Также суд первой инстанции правильно указал, что как следует из решения Инспекции от 08.10.2010 N 146, выездная налоговая проверка была проведена в отношении Алиева Р.Р., как физического лица, в то время как повторная выездная проверка назначена Управлением в отношении Алиева Р.Р., как индивидуального предпринимателя.

Статьей 11 НК РФ для целей настоящего Кодекса и иных актов законодательства о налогах и сборах разграничиваются понятия физического лица и индивидуального предпринимателя.

Таким образом, выездная проверка, проведенная Управлением в отношении Предпринимателя, не является повторной, поскольку первоначальная проверка проведена Инспекцией в отношении налогоплательщика - физического лица, что является самостоятельным основанием для признания недействительным принятого Управлением решения.

Как следует из материалов дела, Алиев P.P. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 29.08.2000.

В ходе проверки было установлено, что проверяемый период заявитель осуществлял сдачу в аренду собственного недвижимого имущества и применял упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения - "доход" (том 3 л.д. 70-96).

Кроме того, в проверяемый период заявителем представлены в Инспекцию декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ), в которых Алиевым Р.Р. заявлен доход от реализации объектов собственного недвижимого и иного имущества в статусе физического лица (том 3 л.д. 32-69): за 2007 год в сумме 31 933 283,14 руб.; за 2008 год в сумме 9 989 508,42 руб.; за 2009 год - в сумме 20 235 000 руб.

В ходе проверки были установлены и в таблице N 1 оспариваемого решения указаны объекты, реализованные заявителем в спорный период.

По результатам проверки Управление пришло к выводу, что реализация объектов недвижимости заявителем носит системный характер (4 и более раза в год), реализованные нежилые помещения до момента реализации использовались налогоплательщиком в предпринимательской деятельности (сдавались в аренду третьим лицам), приобретение жилых помещений производилось заявителем не с целью использования для личного проживания, а с целью последующей реализации, все сделки от реализации имущества направлены на системное получение прибыли, в связи с чем, доход, полученный от реализации вышеуказанного недвижимого и иного имущества, является доходом, полученным заявителем в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и неправомерно отражен налогоплательщиком как доход, полученный физическим лицом.

По данным проверки сумма дохода, полученного заявителем от предпринимательской деятельности за 2007 год, составила 39 985 134,14 руб. (том 1 л.д. 25), что является превышением предельного размера доходов Предпринимателя, ограничивающего право налогоплательщика на применение УСН, начиная со 2 квартала 2007 года.

В этой связи Управление посчитало, что Предприниматель обязан уплачивать налоги по общей системе налогообложения, что послужило основанием для начисления спорных сумм НДФЛ, ЕСН и НДС.

Согласно пункту 14 Порядка учета доходов, расходов и хозяйственных операций, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, в доход предпринимателя включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также суммы, полученные от реализации имущества, используемого в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

В силу положений абзаца 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке

Наличие статуса индивидуального предпринимателя не может изменить определенный гражданским законодательством статус принадлежащего ему как физическому лицу недвижимого имущества.

Предприниматель использует свое имущество не только для занятия предпринимательской деятельностью, но и в качестве личного имущества, необходимого для личных нужд и потребностей, следовательно, физическим лицом, имеющим статус индивидуального предпринимателя, может быть реализовано личное имущество вне рамок осуществления предпринимательской деятельности.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

Следовательно, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта получения и размера вмененного Предпринимателю дохода в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 41 НК РФ доходом для целей налогообложения признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц" и "Налог на прибыль организаций".

Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 249 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Как следует из материалов дела и установлено судами из материалов дела, спорные жилые помещения по ул.Сержанта Колоскова были приобретены заявителем, как физическим лицом, по договорам долевого участия в строительстве, заключенным в 2003 - 2004 годах Алиевым P.P. с ООО "Риал", которое являлось застройщиком жилых домов, расположенных по указанному адресу (том 4 л.д. 17-74).

Заявителем производилась оплата коммунальных услуг, а также услуг за обслуживание жилого фонда, что подтверждается имеющимися в материалах дела квитанциями к приходным кассовым ордерам и кассовыми чеками (том 5 л.д. 3-22, том 12 л.д. 107-111).

Согласно представленным в материалы дела договорам подряда от 10.02.2007 и от 15.04.2007 в квартирах N N 47 и 48 дом 6А, квартире N 16 дом 6А корпус 2 и блок-секции N 22 по ул. Сержанта Колоскова заявителем был проведен внутриквартирный ремонт, что подтверждается актами приемки выполненных работ (том 12 л.д. 52-65).

Покупатель блок-секции N 22 Мирзоева З.А. представила пояснения, что покупала блок-секцию в хорошем состоянии, с ремонтом, указав, что кое-что в ремонте необходимо было обновить, в частности, обои, предположив, что до нее там кто-то жил (том 12 л.д. 104).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что указанные обстоятельства подтверждают доводы заявителя о приобретении спорных жилых помещений для личного использования.

Каких-либо доказательств использования заявителем спорных жилых объектов недвижимости в предпринимательской деятельности и получения дохода от этой деятельности Управлением в материалы дела не представлено.

Довод Управления, что при приобретении объектов недвижимости расчеты производились через расчетный счет Предпринимателя, открытый в ЗАО ИКБ "Европейский", подлежит отклонению, т.к. не свидетельствует о коммерческом использовании спорных жилых помещений. Кроме того, в платежных поручениях на оплату долевого участия в строительстве указано, что платежи производятся за физическое лицо.

Тот факт, что Алиев Р.Р. являлся единственным учредителем ООО "Риал", а в период с 26.08.2002 по 29.12.2003 и с 15.07.2004 по 09.08.2006 руководителем этой организации, не опровергает доводы заявителя о том, что спорные объекты недвижимости приобретались им с целью использования в личных целях для проживания членов его семьи.

Незначительный срок нахождения в собственности заявителя спорных объектов недвижимости не может служить доказательством, что жилые помещения приобретались заявителем для использования в предпринимательских целях.

Судом отклоняются доводы Управления о том, что представленные заявителем квитанции к приходным кассовым ордерам, оформленные от имени ООО "Риал СКС", не являются платежными документами установленного образца, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", и не могут служить документами, подтверждающими оплату жилья и коммунальных услуг. Ненадлежащее оформление ООО "Риал СКС", как управляющей компанией, квитанций на оплату коммунальных услуг при наличии кассовых чеков, подтверждающих принятие денежных средств от плательщика, не может служить основанием для непринятия судом спорных расходов. При этом доказательств того, что спорные денежные средства от Алиева Р.Р. не поступали в кассу ООО "Риал СКС", налоговый орган в материалы дела не представил.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в 2007 году оплата от реализованных жилых помещений получена лично Алиевым Р.Р., либо его представителями наличными денежными средствами, что подтверждается как условиями заключенных договоров, так и протоколами допросов покупателей жилых помещений (том 4 л.д. 104-108, 127-134, том 5 л.д. 24-28).

Доводы Управления о систематическом получении прибыли заявителем от реализации спорных объектов недвижимости, противоречат материалам дела, в связи с чем подлежат отклонению.

Так, четырехкомнатная квартира по ул. Сержанта Колоскова, д. 6А, кв. 47 (объект N 2 таблицы N 1 решения Управления) была приобретена заявителем по договору долевого участия в строительстве по цене 3 640 567,11 руб. и по этой же цене была реализована в 2007 году. Блок-секция N 22 по переулку Сержанта Колоскова (объект N 3 таблицы) была приобретена по цене 10 622 000 руб. и по этой же цене продана покупателю Мирзоевой З.А. Трехкомнатная квартира по адресу: г. Калининград, ул. Сержанта Колоскова, д. 6А, корп. 2, кв. 16 (объект N 5 таблицы) приобретена по цене 3 141 094,83 руб. и по этой же цене реализована по договору мены.

Вывод Управления о занижении цены реализации квартиры N 47 по ул. Сержанта Колоскова, д. 6А на сумму 10 042 752,08 руб. и определении рыночной цены реализации квартиры на основании данных, истребованных у экспертной организации ООО "Профит Балт" (том 5 л.д. 33-65), правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим обстоятельствам.

В соответствии с договором мены от 13.12.2007, заключенным с покупателем Щербиной Л.А., спорная квартира возвратилась в собственность заявителя, о чем свидетельствует акт приема-передачи квартиры от 13.12.2007 (том 12 л.д. 41-45).

Таким образом, в данном случае применение положений статьи 40 НК РФ неправомерно, поскольку сделка по продаже квартиры фактически не состоялась, и имущество возвратилось в собственность Алиева Р.Р. в том же налоговом периоде, в 2007 году.

Таким образом, исходя из цели приобретения, назначения имущества (жилые помещения), отсутствия надлежащих доказательств использования жилых объектов недвижимости в предпринимательской деятельности в проверяемый период либо получения дохода от реализации этого имущества на счет индивидуального предпринимателя, суд пришел к выводу, что сделки по реализации спорных жилых объектов N N 2, 3, 4. 5 таблицы N 1 оспариваемого решения с предпринимательской деятельностью налогоплательщика не связаны, соответственно, доход, полученный от этих сделок, не относится к предпринимательской деятельности и неправомерно включен Управлением в сумму дохода, полученного заявителем от предпринимательской деятельности за 2007 год.

По аналогичным основаниям является необоснованным включение Управлением в состав дохода, полученного заявителем от предпринимательской деятельности в 2008 году, следующих жилых объектов недвижимости: четырехкомнатной квартиры по ул.Сержанта Колоскова, д. 6А, кв. 22 и блок-секции N 40 по пер.Сержанта Колоскова (объекты NN6, 7 таблицы N 1 решения).

Каких-либо доказательств использования заявителем спорных жилых объектов недвижимости в предпринимательской деятельности и получения дохода от этой деятельности Управление суду не представило и материалы дела таких доказательств не содержат.

В отношении сделки по реализации четырехкомнатной квартиры по ул. Сержанта Колоскова, д. 6А, кв. 24 (объект N 9 таблицы N 1 решения) суд первой инстанции правильно признал правомерными доводы Управления о получении дохода, связанного с предпринимательской деятельностью, поскольку денежные средства от покупателя Евстигнеевой С.Е. в сумме 3 814 573,42 руб. поступили на расчетный счет Предпринимателя по платежному поручению от 08.07.2008 N 12325783 (том 12 л.д. 83).

Из материалов проверки следует, что заявителем в проверяемый период были реализованы нежилые помещения: в 2007 году - помещение, расположенное по адресу: г.Калининград, ул. Сержанта Колоскова, д.6А; в 2008 году - помещение, расположенное по адресу: г.Калининград, ул.А.Невского, д. 36В; (объекты N N 1, 8 таблицы N 1 решения).

Проверкой установлено и материалами дела подтверждено, что указанные объекты до момента их реализации использовались заявителем в предпринимательской деятельности для получения коммерческого дохода, а именно: сдавались в аренду юридическим и физическим лицам. При этом договоры аренды спорных нежилых помещений заключались заявителем, как Предпринимателем, а не как физическим лицом, доходы в виде арендной платы поступали на счет Предпринимателя, указанный в заключенных договорах (том 8 л.д. 64-70, том 10 л.д. 13-18, 71-76).

В договоре купли-продажи нежилого помещения от 06.03.2007, заключенного между заявителем и ЗАО "ВестБалтТелеком", указан расчетный счет в ЗАО ИКБ "Европейский", принадлежащий индивидуальному предпринимателю Алиеву Р.Р., денежные средства от реализации спорного помещения поступили на расчетный счет Предпринимателя, что не оспаривалось представителями заявителя в ходе судебного заседания.

Учитывая использование спорных нежилых объектов в предпринимательской деятельности и получение дохода, а также принимая во внимание назначение имущества, которое по своему характеру и потребительским свойствам не предназначено для использования в личных, семейных и иных, не связанных с предпринимательскими, целях, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что реализация заявителем спорных объектов была осуществлена в рамках предпринимательской деятельности, приносящей доход.

В 2009 году заявителем были реализованы нежилые помещения, расположенные по адресу: г.Калининград, Ленинский пр-т, д.103-109 (объект N 10 таблицы N 1 решения).

Из материалов дела следует, что указанный объект был приобретен Алиевым Р.Р. 13.10.2008 на аукционе по продаже муниципального имущества. Объект был обременен договором аренды с ООО "Книги и Книжечки" на срок до 01.10.2012 (том 12 л.д. 97-102).

В соответствии с договором купли-продажи от 30.01.2009 заявитель продал спорное помещение Козловской А.К. без указания на обременение, что явилось основанием для обращения покупателя в суд с заявлением об устранении препятствий в пользовании нежилым помещением. Поскольку, решением Московского районного суда г.Калининграда от 21.05.2009 по делу N 2-544/2009 ей было отказано (том 12 л.д. 85-96), спорный объект был возвращен в собственность Алиева Р.Р., о чем сторонами был заключен договор купли-продажи от 10.02.2010 (том 12 л.д. 46-49).

Таким образом, имущество возвратилось в собственность Алиева Р.Р., поэтому основания для вывода о получении заявителем в результате этой сделки дохода, связанного с предпринимательской деятельностью, в данном случае отсутствуют. Также суд учитывает тот факт, что арендатор ООО "Книги и Книжечки" при выплате заявителю, как физическому лицу, арендной платы самостоятельно удерживал с сумм выплат НДФЛ по ставке 13%, как налоговый агент, что подтверждается справкой по форме 2-НДФЛ (том 12 л.д. 103).

Доход, полученный заявителем от реализации вертикальной емкости в сумме 35 000 руб. (объект N 11 таблицы N 1 решения) относится к предпринимательской деятельности, поскольку получен на расчетный счет Предпринимателя платежным поручением от 04.08.2009 N 354 (том 3 л.д. 137-138).

Доход, полученный заявителем от реализации двух автоцистерн в сумме 200 000 руб. (объекты N N 12, 13 таблицы N 1 решения) также относится к предпринимательской деятельности, поскольку получен на расчетный счет Предпринимателя, до момента реализации транспортные средства сдавались в аренду ОАО "Молоко".

Однако спорный доход был получен заявителем в 2010 году, что подтверждается платежными поручениями: от 17.08.2010 N 97941 и от 18.08.2010 N 97955 (том 12 л.д. 50-51).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ в целях главы 23 Кодекса дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

При таких обстоятельствах, включение Управлением дохода в сумме 200 000 руб. в налогооблагаемую базу за 2009 год является неправомерным.

Довод налогового органа, что заявитель самостоятельно указал спорную сумму дохода в декларации за 2009 год, подлежит отклонению.

В силу пункта 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Следовательно, Управление было обязано установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов налогоплательщиком, и определить реальные налоговые обязательства проверяемого лица.

В силу вышеизложенного, является обоснованным вывод Управления о получении в проверяемый период заявителем доходов от предпринимательской деятельности при реализации объектов N N 1, 8, 9, 11, указанных в таблице N 1 оспариваемого решения.

С учетом заявленного Предпринимателем дохода по УСН за 2007 год в сумме 8 051 851 руб., за 2008 год - 10 927 188 руб., за 2009 год - 14 103 321 руб., общая сумма дохода, связанного с предпринимательской деятельностью, не превысила предельного размера доходов, ограничивающего право налогоплательщика на применение УСН (пункт 4 статьи 346.13 НК РФ).

При таких обстоятельствах вывод Управления об обязанности заявителя уплачивать налоги по общей системе налогообложения является неправомерным и доначисление заявителю сумм НДФЛ, ЕСН и НДС подлежит признанию неправомерным.

Поскольку требование N 22187 об уплате доначисленных по результатам повторной проверки сумм НДФЛ, ЕСН, НДС и пеней, а также решение N 123794 о взыскании доначисленных сумм налогов и пеней за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках вынесены Инспекцией на основании решения Управления, признанного судом недействительным, то оспариваемые акты Инспекции правомерно признаны судом первой инстанции недействительным.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены принятого решения.

В апелляционной жалобе инспекция не приводит иных доводов, которые не были бы надлежащим образом оценены судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.07.2012 по делу N А21-4082/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева Н.О. Третьякова