Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2012 г. N 20АП-5039/12

Тула

9 ноября 2012 г.

Дело N А09-1001/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01.11.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.11.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Волковой Ю.А., Каструбы М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Патрикеевой Е.В., в открытом судебном заседании рассмотрел апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Магистральные нефтепроводы "Дружба" (регистрационный номер 20АП-5039/2012) на решение Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 по делу N А09-1001/2012 (судья Данилина О.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Магистральные нефтепроводы "Дружба" (город Брянск, ОГРН 1023202736754, ИНН 3235002178) к открытому акционерному обществу "Подводтрубопроводстрой" (город Москва, ОГРН 1027700325817, ИНН 7706003937) о взыскании убытков в размере 435 969 921 рублей 07 копеек; и по встречному иску открытого акционерного общества "Подводтрубопроводстрой" (город Москва, ОГРН 1027700325817, ИНН 7706003937) к открытому акционерному обществу "Магистральные нефтепроводы "Дружба" (город Брянск, ОГРН 1023202736754, ИНН 3235002178) о признании прекращенными обязательств по контракту, при участии представителей истца: Минчановского А.В. (доверенность N 360 от 18.07.2012), Васильевой Ж.Н. (доверенность N 500 от 27.10.2011), Хлыщенко Т.А. (доверенность N 88 от 01.03.2011), Егорова Г.Н. (доверенность от 15.10.2012) и ответчика: Чумаченко И.В. (доверенность от 14.06.2012); Мордовца В.А. (доверенность N 7 от 26.12.2011), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Магистральные нефтепроводы "Дружба" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Подводтрубопроводстрой" о взыскании убытков по контракту N 252/0404/10 от 15.02.2010 в размере 440 013 090 рублей 40 копеек (том 1, л.д. 3-6).

Делу присвоен номер А09-1001/2012 (том 1, л.д. 1-2).

ОАО "Подводтрубопроводстрой" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" о признании прекратившимися обязательств по контракту N 252/0404/10 от 15.02.2010 (том 1, л.д. 3-7).

Делу присвоен номер А09-1592/2012 (том 1, л.д. 1-2).

11.04.2012 ОАО "Подводтрубопроводстрой" в рамках дела N А09-1592/2012 заявило ходатайство об уточнении исковых требований и просило признать прекращенными обязательства ОАО "Подводтрубопроводстрой" не по контракту в целом, а лишь в части выполнения работ по разработке грунта под водой водолазами с помощью пневматических отбойных молотков в речных условиях в объемах 1 196,45 куб.м и 1 930 куб.м, предусмотренных распределением контрактной цены и графиком объемов финансирования к контракту N 252/0404/10 от 15.02.2010 на выполнение строительно-монтажных работ по лоту N 2/МНД/ТПР/1/02.2010 "ТПР п. 1.2.5 "Реконструкция с заменой труб ППМН "Куйбышев-Унеча-1" "Дружба-1" Ду 1 000 мм 114 км р. Волга" (том 3, л.д. 44-46).

Уточнение принято судом к рассмотрению по существу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 3, л.д. 54).

По ходатайству ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" определением от 19.04.2012 дела N А09-1001/2012 и N А09-1592/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А09-1001/2012 (том 3, л.д. 83-85).

До принятия окончательного судебного акта по делу ОАО "Подводтрубопроводстрой" заявило ходатайство об отказе от требований к ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" (том 4, л.д. 95-96).

Отказ ОАО "Подводтрубопроводстрой" от иска судом принят.

В ходе рассмотрения дела ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" заявило ходатайство об уменьшении размера исковых требований до 435 969 921 рубля 07 копеек (том 5, л.д. 1-2). Уточнение принято судом к рассмотрению по существу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 5, л.д. 25).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 в удовлетворении исковых требований ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" отказано. Производство по делу в части требований ОАО "Подводтрубопроводстрой" к ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" о признании прекращенными обязательств по контракту прекращено; ОАО "Подводтрубопроводстрой" возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 4 000 рублей (том 6, л.д. 53-64).

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования (том 6, л.д. 74-82).

Заявитель, обосновывая доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на статьи 710, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает на то, что объемы работ по разработке 3 116 куб.м грунта под водой водолазами с помощью пневматических отбойных молотков подрядчиком фактически не выполнялись, что подтверждается журналом производства земляных работ N 5, общим журналом работ N 2, нарядами-допусками.

Заявитель считает, что выводы суда об экономии подрядчика, сложившейся вследствие изменения способа выполнения работ, и об обязанности заказчика оплатить работы по цене, предусмотренной договором, противоречат нормам действующего законодательства, условиям контракта и фактическим обстоятельства дела.

Полагает, что условие об экономии подрядчика подлежит применению только в случае полного выполнения подрядчиком работ, предусмотренных технической документацией, включая работы по ручной разработке 3 116 куб.м скального грунта.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, доказательства, подтверждающие выполнение ОАО "Подводтрубопроводстрой" в полном объеме работ, предусмотренных технической документацией по контракту, в материалах дела отсутствуют.

Заявитель также считает, что ответчиком не были представлены документы, подтверждающие, что фактические затраты подрядчика на выполнение работ оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены этих работ по контракту.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом не исследован вопрос, выполнялись ли действительно работы по ручной разработке грунта в предусмотренном контрактом объеме.

По мнению заявителя, вывод суда о твердой договорной цене не соответствует обстоятельствам дела, противоречит условиям контракта и нормам материального права, так как контракт содержит условия о возможности изменения контрактной цены, об оплате подрядчику только фактически выполненных работ. Следовательно, заявитель полагает, что отношения сторон регулируются контрактом, заключенным на условиях приблизительной цены.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что до настоящего времени акты формы КС-11, КС-14 в установленном законодательством порядке не оформлены, объект у подрядчика не принят и не введен в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах заявитель полагает, что основания для вывода о соответствии построенного объекта проектным, санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам, государственным стандартам, о возможности его эксплуатации, а также об отсутствии претензий к качеству работ отсутствуют.

Заявитель указывает на то, что, отклоняя ходатайство истца о назначении судебной экспертизы по настоящему делу, суд не учел того, что истец оспаривает не стоимость выполненных работ по разработке грунта и не способ их выполнения, а объем работ, выполненных водолазами с помощью пневматических отбойных молотков.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд, отклонив ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, оставил неисследованным основной вопрос - фактически выполненные объемы работ.

От ОАО "Подводтрубопроводстрой" в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (том 7, л.д. 37-43).

Ответчик считает, что доводы, которые приводит ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" в обоснование апелляционной жалобы, касаются вопросов выполнения работ по разработке грунта вручную водолазами, а исковые требования заявлены о взыскании неосновательно оплаченных, по мнению истца, работ.

Утверждает, что вопросы выполнения работ по разработке грунта вручную водолазами не имеют значения для разрешения настоящего дела, исходя из характера правоотношений сторон и установленных по делу фактических обстоятельств.

Ссылаясь на положения статей 397, 720, 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/1, ОАО "Подводтрубопроводстрой" обращает внимание на то, что основанием для отказа от приемки результата работ является наличие неустранимых недостатков, исключающих возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели.

Считает, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поясняет, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания указанных актов и оплаты работ.

По мнению ОАО "Подводтрубопроводстрой", с учетом пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, заказчик, возражающий против оплаты результата работ, сданного подрядчиком по одностороннему акту, вправе предъявить в суд требование о признании такого одностороннего акта недействительным, в обоснование которого указать на наличие неустранимых недостатков результата работ, препятствующих возможности его использования для предусмотренной договором цели.

Отмечает, что ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" не представлено доказательств, подтверждающих наличие неустранимых недостатков в сданном подрядчиком результате работ, препятствующих использованию результата работ для предусмотренной договором цели; соответствие результата работ контракту подтверждается, в том числе, имеющимся в деле актом КС-11, подписанным со стороны истца всеми уполномоченными специалистами, кроме генерального директора; выявленные после сдачи результата работ заказчику недостатки качества работ являются незначительными, не влияют на возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели, замечания по ним предъявлены во внесудебном порядке. Считает, что указанные обстоятельства подтверждаются письмами ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" N 04-02-34/6170 от 05.07.2012 и N 04-01-13/1960 от 24.07.2012, актом о выявленных дефектах по объекту от 31.07.2012.

Указывает, что в качестве убытков истцом предъявлена к взысканию сумма, составляющая часть твердой цены контракта и уплаченная в счет оплаты части невыполненных, по мнению истца, работ. Ответчик полагает, что при соответствии результата работ условиям контракта объем части фактически выполненных работ или способ их выполнения не имеет значения для решения вопроса об обязанности заказчика уплатить подрядчику твердую цену, установленную в контракте.

Считает, что истец не представил доказательств того, что предусмотренная контрактом твердая цена была изменена соглашением сторон или судебным решением, а также доказательств того, что работы были оплачены им в размере, превышающем твердую цену контракта. Ответчик согласен с выводом суда первой инстанции о том, что по своей правовой природе требования истца не являются требованиями о возмещении убытков, а представляют собой требование о взыскании переплаты, то есть неосновательно полученного по договору.

Полагает, что судом сделан правильный вывод об отсутствии оснований для взыскания заявленной денежной суммы в пользу истца. Считает, что доводы истца в отношении объемов и способов выполнения части работ в данном случае не имеют правового значения, так как подрядчик в силу пункта 3 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. Поскольку результат работ, соответствующий условиям договора подряда, сдан заказчику, у заказчика возникла обязанность уплатить подрядчику установленную твердую цену работ.

Утверждает, что, предъявляя требование о взыскании убытков, истец должен доказать сам факт причинения убытков, их размер, противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие причиненной связи между указанными действиями (бездействием) и возникновением убытков.

Считает, что в представленных в дело материалах отсутствуют доказательства каких-либо нарушений прав истца, допущенных ответчиком, и несения истцом расходов в целях восстановления нарушенного права.

Утверждает, что требование о взыскании переплаты по договору (в том числе ошибочно исполненного) в силу разъяснений, содержащихся в пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49, подлежит разрешению по правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

По мнению ответчика, суд первой инстанции обоснованно дважды отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по настоящему делу по вопросу определения объема и стоимости выполненных работ по разработке грунта водолазами, поскольку контрактом предусмотрена твердая цена выполняемых работ. Отмечает, что согласно пункту 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность заказчика уплатить подрядчику твердую цену не зависит от объема выполненных работ или произведенных для этого подрядчиком расходов, а обусловлена соответствием результата выполненных работ условиям договора.

В заседании суда апелляционной инстанции 16.10.2012 истец представил дополнение к жалобе (том 7, л.д. 59-60), в котором указывает, что по фактам действий и нарушений, допущенным работниками ОАО "Подводтрубопроводстрой" и ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" при приемке работ по разработке скального грунта с применением отбойных молотков водолазами, ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" обратилось в Министерство внутренних дел Российской Федерации с заявлением о преступлении, в котором просило привлечь виновных лиц к уголовной ответственности. Сообщает, что 19.09.2012 Управлением Министерства внутренних дел Российской Федерации по Брянской области вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, из которого, по мнению ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба", следует, что в результате проведенной проверки изложенных в заявлении фактов установлено, что работы по разработке скального грунта под водой водолазами при помощи пневматических отбойных молотков, принятые по актам КС-2 от 30.12.2010 и от 31.08.2010, фактически не проводились; при этом материалы проверки направлены в Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве по территориальности. Заявитель просит учесть данные обстоятельства, поскольку указанными выводами правоохранительных органов подтверждается довод ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" о фактическом невыполнении ответчиком полного объема работ, предусмотренного технической документацией по контракту.

В подтверждение своей позиции истцом представлена в материалы дела копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.09.2012 (том 7, л.д. 61-70).

Также представители истца в заседании суда апелляционной инстанции заявили ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы по вопросу определения фактического объема выполненных работ по разработке грунта водолазами, производство которой просили поручить специалистам общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" (город Москва) Старкову Сергею Геннадьевичу и Шавве Алексею Дмитриевичу. Предложили следующие вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы: "Соответствует ли объем работ по разработке скального грунта под водой водолазами, указанный в исполнительной документации, объему и содержанию работ, указанному в технической (рабочей) документации по контракту? Какой объем скального грунта мог быть разработан силами и средствами одной водолазной станции (4 водолаза) ОАО "Подводтрубопроводстрой" в русловой части реки Волга за период работы, указанный в исполнительной документации (согласно общему журналу работ N 2 - с 03.08.2010 по 25.10.2010)?" (том 7, л.д. 71-73).

В судебном заседании 16.10.2012 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 17 часов 00 минут 23.10.2012, о чем была размещена информация на официальном сайте Двадцатого арбитражного апелляционного суда (том 7, л.д. 78).

До начала судебного заседания, назначенного на 23.10.2012, в суд апелляционной инстанции от ОАО "Подводтрубопроводстрой" поступил отзыв на дополнение к апелляционной жалобе, в котором ответчик указал на то, что представленная ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" в материалы дела копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.09.2012 носит публично-правовой характер и в силу пункта 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет значения для разрешения рассматриваемого арбитражным судом частно-правового спора между юридическими лицами об оплате выполненных в соответствии с гражданско-правовым договором строительного подряда работ (том 7, л.д. 79-81).

Считает, что установление объема фактически выполненных работ по договору строительного подряда необходимо в случаях, когда нормы материального права связывают обязанность заказчика оплатить работы исходя из их фактического объема, а контракт от 15.02.2010 N 252/0404/10 заключен на условиях твердой цены.

По мнению ответчика, даже если исходить из предположения, что фактически выполненный подрядчиком объем работ по разработке скального грунта вручную водолазами, например, меньше тех показателей, которые учитывались сторонами при согласовании твердой цены, это не будет освобождать заказчика от обязанности уплатить подрядчику твердую цену контракта при полученном заказчиком результате работ, который предусмотрен договором.

Ответчик полагает, если экспертом будет установлено, что фактически выполненный подрядчиком объем работ превысил учитывавшийся сторонами при согласовании твердой цены, это не будет означать, что заказчик обязан оплатить работы сверх твердой цены договора.

От ОАО "Подводтрубопроводстрой" в суд апелляционной инстанции также поступили письменные возражения относительно ходатайства истца о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в которых отмечено, что истец не обосновал значимость обстоятельств, которые предполагается установить или опровергнуть посредством экспертизы для настоящего дела и невозможность установления или опровержения обстоятельств без использования специальных знаний (том 7, л.д. 84-88).

Ссылаясь на статьи 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик указывает на то, что установление объема фактически выполненных работ по договору строительного подряда необходимо в случаях, когда нормы материального права связывают обязанность заказчика оплатить работы исходя из их фактического объема. Считает, что соответствие работ рабочей документации уже отражено в исполнительной документации генеральным подрядчиком согласно пункту 5.6 РД-11-02-2006, в связи с чем, необходимость проведения какого-либо специального исследования на этот счет отсутствует.

Кроме того, полагает, что заключение эксперта в части второго вопроса, предложенного истцом на разрешение экспертам, вне зависимости от содержания возможного ответа, будет носить вероятностный характер и не будет иметь доказательственного значения по делу.

Ответчик просит в случае, если суд придет к выводу о необходимости назначения по делу экспертизы (против чего возражает ОАО "Подводтрубопроводстрой"), поручить ее проведение Федеральному бюджетному учреждению "Российский Федеральный Центр Судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации" (109028, город Москва, Хохловский переулок, дом 13, строение 2) и поставить перед экспертами следующий вопрос: "Имеет ли реконструированный согласно контракту N 252/0404/10 от 15.02.2010, заключенному между истцом и ответчиком, объект (результат работ) - подводный переход магистрального нефтепровода "Куйбышев-Унеча-1" "Дружба-1" Ду 1000 мм 114 км реки Волга - недостатки, которые исключают возможность его использования для указанной в контракте цели и не могут быть устранены заказчиком или подрядчиком (неустранимые недостатки)?".

При этом считает, что ответ на указанный вопрос может быть дан на основании имеющихся в деле доказательств, без назначения экспертизы, поэтому утверждает, что ее назначение в рамках рассматриваемого дела судом не требуется.

В судебном заседании 23.10.2012 истцом представлено дополнение к ходатайству о назначении экспертизы (том 7, л.д. 89-91), в котором, с учетом ранее приведенных доводов со ссылкой на статьи 711, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и судебную практику, обращено, что объем фактически выполненных работ по договору строительного подряда должен соответствовать условиям договора и технической документации; оплате подлежат только фактически выполненные объемы работ вне зависимости от условий договора о твердой или приблизительной цене.

Утверждает, что сведения об объемах выполненных спорных работ, указанные ответчиком в актах КС-2 за август и декабрь 2010 года, не соответствуют фактически выполненным и являются недостоверными; вопрос об объемах выполненных ответчиком спорных работ по контракту арбитражным судом первой инстанции не исследовался, сведения о фактически выполненных объемах работ по ручной разработке грунта под водой водолазами в материалах дела отсутствуют.

Производство экспертизы истец просил поручить специалистам ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" (город Москва) Старкову Сергею Геннадьевичу и Шавве Алексею Дмитриевичу, на разрешение которым поставить вопрос: "Какой объем работ по разработке скального грунта под водой водолазами пневматическими отбойными молотками фактически выполнен ОАО "Подводтрубопроводстрой" в русловой части реки Волга по контракту N 252/0404/10 от 15.02.2010?".

К данному ходатайству истец приложил письмо ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" от 18.10.2012 N 3/2769-Ц, направленное в ответ на запрос о возможности проведения экспертизы, с указанием ориентировочной стоимости экспертизы - 1 860 000 рублей, срока проведения - в течение двадцати пяти дней со дня предоставления в распоряжение экспертной организации необходимых документов; копии документов, подтверждающих регистрацию ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" как экспертной организации; копии документов, подтверждающих квалификацию экспертов (том 7, л.д. 92-148).

Представил судебную практику, обосновывающую позицию, изложенную в ходатайстве (том 7, л.д. 149-168).

В судебном заседании 23.10.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 01.11.2012 (том 7, л.д. 174-185).

До начала судебного заседания, назначенного на 01.11.2012, в суд апелляционной инстанции от истца поступило дополнение к ходатайству о назначении по делу экспертизы, в целях дополнительного обоснования ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы в ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" представлены копии судебных актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и федеральных арбитражных судов округов, в которых содержится информация о проведении ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" судебных строительно-технических экспертиз по определению объема фактически выполненных работ (том 8, л.д. 3-15).

Также представил копию платежного поручения от 26.10.2012 N 8967 о перечислении на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда 1 860 000 рублей за проведение судебной экспертизы по настоящему делу (том 8, л.д. 4).

От ответчика, в свою очередь, поступили возражения относительно дополнений к ходатайству о назначении экспертизы (том 8, л.д. 30-37).

ОАО "Подводтрубопроводстрой" полагает, что истец, ссылаясь на то, что объем фактически выполненных работ по договору строительного подряда должен соответствовать условиям договора и технической документации, не принимает во внимание то, что, закрепляя обязанность подрядчика выполнять работы в соответствии с технической документацией, Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает конкретные последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения этой обязанности.

Отмечает, что истцом не оспаривается тот факт, что результат выполненных ответчиком работ в соответствии с контрактом от 15.02.2010 N 252/0404/10 - завершенный реконструкцией подводный переход магистрального нефтепровода - соответствует условиям договора и требованиям технической документации.

Обращает внимание на то, что, заявляя ходатайство о назначении экспертизы по настоящему делу, истец не просит поставить перед экспертом вопрос о соответствии результата работ требованиям технической документации.

По мнению ответчика, в отсутствие между сторонами спора о качестве назначение экспертизы по вопросу соответствия результата работ условиям договора и требованиям технической документации лишено практического смысла.

Кроме того, по мнению ОАО "Подводтрубопроводстрой", истец ошибочно полагает, что вне зависимости от условий договора о твердой или приблизительной цене оплате по договору строительного подряда подлежат только фактически выполненные объемы.

Отмечает, что оплата работ, исходя из их фактического объема, осуществляется в следующих случаях: оплата фактически выполненных работ при досрочном прекращении договора подряда (статьи 717, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации); оплата дополнительных работ, в том числе произведенных в связи с тем, что приостановление строительства при выявлении дополнительных работ могло привести к гибели или повреждению объекта (пункт 5 статьи 709, пункты 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации); оплата работ по консервации строительства (статья 752 Гражданского кодекса Российской Федерации); оплата результата работ в случаях, когда цена договора определяется стоимостью фактически выполненных объемов работ, то есть когда договор подряда заключен на условиях приблизительной цены (сметы) (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации); возмещение стоимости фактически выполненных работ при признании контракта незаключенным или недействительным (статьи 1102, 167 Гражданского кодекса Российской Федерации); указывает, что данная позиция подтверждается судебной практикой.

По мнению ответчика, вопрос соответствия или несоответствия указанных в актах КС-2 объемов работ фактически выполненным объемам не имеет какого-либо значения для разрешения настоящего дела. Юридическое значение для разрешения споров из договоров подряда имеет не сам процесс выполнения работы (в сентябре, октябре, ноябре и тому подобное), а ее результат, в отличие, например, от споров из договоров возмездного оказания услуг, предметом которого является совершение действий или осуществление деятельности (пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Полагает, что с учетом приведенных выше выводов о правовом значении условия договора подряда о твердой цене результата работ, отсутствия спора о действительности или заключенности договора, а также о соответствии результата выполненных работ условиям договора и технической документации, вопрос об объемах выполненных подрядчиком работ по ручной разработке грунта под водой водолазами не имеет значения для разрешения дела.

Указывает, что вывод об отсутствии необходимости проведения строительно-технической экспертизы по вопросу об определении фактически выполненных подрядчиком работ при твердой цене договора строительного подряда и соответствии результата работ условиям договора подтверждается материалами судебной практики, приложенной ответчиком в подтверждение данной позиции (том 8, л.д. 56-117).

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали заявленное ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Представители ответчика просили в удовлетворении указанного ходатайства отказать.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел заявленное истцом ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы и на основании статей 64, 67, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонил его по следующим основаниям.

Подписанный сторонами контракт по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к категории договоров подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (сметы) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

По смыслу пункта 6 статьи 709, пункта 1 статьи 746, пункта 1 статьи 711, пункта 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если смета (цена договора) является твердой, заказчик обязан уплатить эту твердую цену подрядчику вне зависимости от фактически выполненных подрядчиком объемов работ или понесенных подрядчиком расходов, при условии, что результат работ соответствует условиям договора подряда и пригоден к использованию его для предусмотренной договором цели.

Требований, основанных на положениях статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом не предъявлено.

Спор о качестве результата работ отсутствует между сторонами.

Доказательств наличия существенных недостатков результата работ истцом не представлено, в то время как именно заказчик должен доказать наличие таких недостатков, при этом факт наличия некоторых отдельных недостатков не является безусловным основанием для отказа от оплаты (что соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.03.2012 N 12888/11).

Поскольку из условий контракта N 252/0404/10 от 15.02.2010 следует, что сторонами была согласована стоимость работ, которая в силу указанных обстоятельств и названных правовых норм является твердой; при этом нормы материального права не обязывают заказчика оплатить работы исходя из их фактического объема; вопросы, предложенные на рассмотрение экспертов, не имеют значения для разрешения настоящего дела и не требуют специальных познаний, ходатайство истца о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы подлежит отклонению.

При этом суд апелляционной инстанции согласен со ссылкой ответчика на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10, согласно которой судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении по делу судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Данные выводы соответствуют судебной практике, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.02.2009 N Ф10-5488/2008, Двенадцатого арбитражного апелляционной суда от 09.08.2011 по делу N А57-189/2011.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просили решение Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители ответчика возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к жалобе и отзыва не нее, выслушав представителей истца и ответчика, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" (заказчик) и ОАО "Подводтрубопроводстрой" (подрядчик) заключен контракт N 252/0404/10 от 15.02.2010 (том 1, л.д. 9-51).

В соответствии с условиями контракта заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ и услуг по объекту: ТПР п. 1.2.5 "Реконструкция с заменой труб ППМН "Куйбышев-Унеча-1" "Дружба-1" ДУ 1 000 мм 114 км р. Волга".

В соответствии с пунктом 2.2. контракта подрядчик в установленные контрактом сроки и в пределах контрактной цены обязался выполнить за свой риск, своими силами и силами согласованных заказчиком субподрядных организаций все работы и услуги в объеме, определенном в пункте 2.1. контракта.

Согласно пункту 3.1. контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате подрядчику, составляет 828 309 830 рублей 55 копеек, в том числе НДС (18 %) в сумме 126 352 347 рублей 03 копейки.

В редакции дополнительного соглашения N 5 от 25.07.2011 итоговая цена контракта составила 1 020 121 317 рублей 83 копейки, в том числе НДС 18 % в сумме 155 611 726 рублей 45 копеек (том 2, л.д. 13-14).

Работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты подрядчиком в сроки, указанные в графике выполнения работ (приложение 3) и полностью завершены не позднее 30.10.2011 (пункт 5.1).

Подрядчик обязался выполнить все работы и услуги, являющиеся предметом контракта, в соответствии с рабочей документацией (приложение 4), графиком выполнения работ (приложение 3), распределением контрактной цены и графиком объемов финансирования (приложение 2), иными условиями контракта, требованиями регламентов заказчика, а также требованиями действующего законодательства Российской Федерации, ГОСТ, СНиП, ВСН (пункт 7.1).

31.08.2010 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ за август 2010 года по форме КС-2, в который включены работы по разработке грунта под водой водолазами с помощью пневматических отбойных молотков в речных условиях в объеме 1 186,45 куб.м стоимостью 146 201 558 рублей 89 копеек, кроме того НДС - 26 316 280 рублей 60 копеек, итого 172 517 839 рублей 49 копеек, из расчета 145 406 рублей 75 копеек за 1 куб.м (том 2, л.д. 82-84).

30.12.2010 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ за декабрь 2010 года по форме КС-2 на разработку грунта под водой водолазами с помощью пневматических отбойных молотков в речных условиях (группа грунта 7), в который включены работы по разработке грунта в объеме 1 930 куб.м стоимостью 226 690 890 рублей 60 копеек, кроме того НДС - 40 804 360 рублей 31 копейка, итого 267 495 250 рублей 91 копейка, из расчета 138 598 рублей 57 копеек за 1 куб.м (том 2, л.д. 81).

Полагая, что фактически указанные в актах работы подрядчиком не выполнялись, истец 08.11.2011 направил в адрес ответчика претензию N 01-03-20/28883 с требованием о возмещении убытков в размере 440 013 090 рублей 40 копеек (том 2, л.д. 170-172).

Ссылаясь на то, что требования, изложенные в претензии, были оставлены ответчиком без удовлетворения, ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском (том 1, л.д. 3-6).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, правомерно отказал в их удовлетворении, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 данного Кодекса. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска.

Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Подписанный сторонами контракт по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к категории договоров подряда, правовое регулирование которых осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в пункте 3.4.3 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 20.01.2011) стороны согласовали условия, в соответствии с которыми окончательный размер твердой договорной цены остается неизменным в процессе исполнения, за исключением предусмотренных контрактом случаев (том 2, л.д. 8-12).

В соответствии с пунктом 3.4.4 контракта размер твердой договорной цены может быть пересмотрен в сторону увеличения или уменьшения по соглашению сторон путем заключения дополнительных соглашений к контракту:

- при внесении изменений в проект в части изменения технических решений проекта, изменения оборудования, изменения трассы, расположения объекта, состава зданий и сооружений, изменений вызванных уточнениями данных инженерно-геологических условий, выявленными в процессе производства работ, а также изменения основных конструктивных решений, вызывающих необходимость в проведении дополнительных работ или исключение работ;

- в случае возникновения необходимости перераспределения обязанностей сторон в части поставки материалов и оборудования.

При таких обстоятельствах, исходя из буквального содержания условий контракта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что стороны достигли соглашения о твердой договорной цене, а само по себе наличие права на изменение этой цены по соглашению сторон при определенных условиях не позволяет расценить эту цену, как приблизительную.

Согласно пункту 3.1 контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате подрядчику, составляла 828 309 830 рублей 55 копеек, в том числе НДС (18 %) в сумме 126 352 347 рублей 03 копейки. В редакции дополнительного соглашения N 5 от 25.07.2011 сторонами согласована цена контракта в размере 1 020 121 317 рублей 83 копейки, в том числе НДС 18 % в сумме 155 611 726 рублей 45 копеек.

Акты КС-2 за спорный период содержат объемы и цены, размер которых соответствует согласованным сторонами в условиях контракта.

Доказательств заключения каких-либо дополнительных соглашений, касающихся уменьшения твердой цены работ ввиду уменьшения объемов работ по разработке грунта, сторонами не представлено.

Кроме того, пунктом 3.9 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 20.01.2011) предусмотрено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика, полученные за счет выполнения мероприятий по снижению стоимости работ, замене одних работ другими, оказались меньше тех, которые учитывались при определении твердой договорной цены, подрядчик сохраняет право оплаты работ по цене, предусмотренной контрактом, при условии, что полученная экономия не отразилась на качестве выполненных работ (том 2, л.д. 8-12).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что работы в рамках заключенного контракта были произведены, способ их выполнения не повлиял на качество результата работ, который соответствует условиям контракта, обратного истцом не доказано, таким образом, истцом не доказано нарушение ответчиком обязательств по контракту, повлекших причинение убытков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленная ко взысканию сумма убытками для истца не является, поскольку не относится к произведенным им расходам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по контракту. Следовательно, основания для взыскания заявленной суммы с ответчика в качестве убытков отсутствуют.

Отсутствует в данном случае и состав правоотношения, установленный статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, для взыскания убытков.

Объем и стоимость выполненных работ в спорный период соответствуют условиям контракта, работы выполнены, претензий по качеству работ не заявлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнения к ней, не опровергают выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с его оценкой установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств и подлежат отклонению, поскольку из условий контракта следует, что стороны достигли соглашения о твердой договорной цене, а само по себе наличие права на изменение этой цены по соглашению сторон при определенных условиях не позволяет расценить цену, как приблизительную.

Данные выводы соответствуют судебной практике, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.06.2011 N ВАС-6630/11; постановлениях Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17.05.2012 по делу N А68-4846/2011, от 07.06.2011 по делу N А14-6307/2010/176/36; Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.09.2012 по делу N А72-5058/2011, от 17.04.2012 по делу N А06-4902/2011, от 02.02.2011 по делу N А06-5141/2007; Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.04.2012 по делу N А79-2473/2010, от 28.04.2011 по делу N А43-6770/2010; Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.10.2011 по делу N А02-142/2009; Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.08.2010 по делу N А42-2069/2009, от 13.10.2004 N А52-2443/2004/1; Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.08.2010 N КГ-А40/7924-10.

С учетом изложенного, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, изложенные заявителем в апелляционной жалобе, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого законного и обоснованного решения Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 рублей относятся на заявителя - ОАО "Магистральные нефтепроводы "Дружба".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 по делу N А09-1001/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Магистральные нефтепроводы "Дружба" (город Брянск, ОГРН 1023202736754, ИНН 3235002178) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Ю.А. Волкова М.В. Каструба