Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2012 г. N 14АП-6831/12

г. Вологда

07 ноября 2012 г.

Дело N А66-3921/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Чельцовой Н.С. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Якуненковой Е.Г.,

при участии заявителя Галкина В.Ю., его представителя Манторова В.А. по доверенности от 01.03.2012, от ответчика Федотова А.В. по доверенности от 12.05.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Галкина Валерия Юрьевича на решение Арбитражного суда Тверской области от 10 июля 2012 года по делу N А66-3921/2012 (судья Бажан О.М.),

установил:

индивидуальный предприниматель Галкин Валерий Юрьевич (ОГРН 304691529600101) обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 8 по Тверской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 29.12.2011 N 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 790 205 руб. 52 коп. единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 2008-2010 годы, 195 911 руб. 39 коп. пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 120 107 руб.30 коп.

Определением Арбитражного суда Тверской области от 04 мая 2012 года по делу N А66-3921/2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Торжокский филиал государственного унитарного предприятия "Тверское областное бюро технической инвентаризации" (далее - предприятие).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 10.07.2012 по делу N А66-3921/2012 с учетом определений об исправлении опечатки от 10.07.2012 и от 16.07.2012 решение инспекции от 29.12.2011 N 45 признано недействительным в части доначисления ЕНВД за 2008, 2009 и за период до 07.05.2010 от торговой площади 56,7 кв. м, начисления соразмерных пеней и штрафных санкций.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель с судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил акт проверки соблюдения требований пожарной безопасности от 19.02.2008 N 63, согласно которому площадь торгового зала в проверяемый период составила 16 кв.м. Считает, что использование свидетельских показаний, как доказательства подтверждающего размер площади торгового зала 130,4 кв.м, недопустимо.

Инспекция в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилась, просит решение оставить без изменения.

Предприятие в отзыве на жалобу не поддержало доводы предпринимателя.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в оспариваемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 22.09.2011 N 31 (том 1, лист 99) инспекцией в период с 22.09.2011 по 18.11.2011 проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов, в том числе, ЕНВД за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По итогам проверки инспекцией составлен акт от 30.11.2011 N 43 (том 1, листы 110-121) и с учетом возражений Галкина В.Ю. принято решение от 29.12.2011 N 45 (том 1, листы 47-70).

Согласно данному решению предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 129 698 руб., ему начислено 195 911 руб. 39 коп. пеней за несвоевременную уплату ЕНВД, а также предложено уплатить 838 159 руб. ЕНВД за 2008 - 2010 годы.

В ходе проверки налоговый орган установил, что Галкин В.Ю. в проверяемый период являлся налогоплательщиком ЕНВД по отдельным видам деятельности в отношении объекта - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. Налогоплательщик торговлю осуществлял по адресу: Тверская область, г. Торжок, ул. Луначарского, д.39 в торговых залах, отраженных в предъявленном предприятием техническом паспорте на нежилое помещение N 69, как помещения N 2, 9 и 11.

При этом за 2008 - 2010 годы предпринимателем в нарушение пункта 1, статьи 23, пункта 2, статьи 346.29 НК РФ была занижена налоговая база для исчисления суммы ЕНВД, в результате неправильного отражения величины физического показателя - площади торгового зала.

Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области своим решением от 20.03.2012 N 08-11/10 (том 1, листы 79-83) отклонило апелляционную жалобу Галкина В.Ю. и утвердило решение налогового органа от 29.12.2011 N 45.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности того, что площадь торгового зала, используемого предпринимателем, в период с 01.01.2008 по 06.05.2010 составляла 67,8 кв.м, а с 07.05.2010 - 130,4 кв.м.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции на основании следующего.

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

На территории Тверской области ЕНВД введен с 01.01.2003 Законом Тверской области от 06.11.2002 N 80-ЗО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области".

Из содержания статьи 346.29 НК РФ следует, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные Кодексом физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

При осуществлении хозяйствующим субъектом такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал (в данном случае магазин), ЕНВД исчисляется с использованием физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах".

Основные понятия, используемые для целей главы 26.3 НК РФ, приведены в статье 346.27 данного Кодекса.

Так, согласно этой статьи площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании договора аренды от 26.07.2005 N 531/05 (том 1, листы 124-127) Галкин В.Ю. получил во временное владение и пользование часть нежилого помещения под магазин общей площадью 202,7 кв. м, расположенного по адресу: Тверская область, г. Торжок, ул. Луначарского, д. 39.

По утверждению предпринимателя, по 2006 год в своей деятельности использовал три помещения, поименованных как N 2, 9 и 11 в техническом паспорте. Вместе с тем розничная торговля товарами в проверяемые периоды осуществлялась с площади торгового зала в размере 16 кв. м (помещение N 2), что нашло свое отражение и декларациях по ЕНВД. Данный показатель был им использован на основании данных, содержащихся в акте проверки соблюдения требований пожарной безопасности от 19.02.2008 N 63 (том 1, листы 20-22).

Апелляционная коллегия отклоняет довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил данный акт проверки в связи со следующим.

В силу положений пункта 9 статьи 346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

При этом корректировка размера площади торгового зала в сторону уменьшения (увеличения) должна быть подтверждена соответственно правоустанавливающими (договором аренды нежилого помещения) и инвентаризационными (техническим паспортом, экспликацией, инвентарным планом, выданными уполномоченным органом) документами, в которых должна быть указана площадь торгового зала, непосредственно используемая налогоплательщиком для ведения розничной торговли.

Целью проведения проверки отделом Государственного пожарного надзора по г.Торжку и Торжокскому району главного управления министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Тверской области являлась проверка соблюдения требований пожарной безопасности.

Акт проверки соблюдения требований пожарной безопасности от 19.02.2008 N 63 не содержит необходимой информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений арендованного Галкиным В.Ю. объекта, соответствующей критериям, предусмотренным Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 N 921.

Согласно данному постановлению инвентаризационными являются документы, оформленные в результате проведения технической инвентаризации и свидетельствующие о качественном состоянии объекта недвижимости, а также об изменении характеристик объекта (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно не принял акт проверки от 19.02.2008 N 63 как доказательство при определении налоговых обязательств.

Кроме того предприниматель при изменении площади торгового зала с 2006 года специалистов бюро технической экспертизы не вызывал, новый технический план не заказывал, следовательно, и сведения о перепланировке помещений в здании магазина в инвентаризационные документы не вносились.

Налоговый орган в соответствии со статьей 93.1 НК РФ направил предприятию запрос от 18.11.2011 N 11-13/16049 (том 1, лист 131) о предоставлении информации о площади части нежилого помещения с указанием площади торгового зала с приложением копий экспликаций, технического паспорта и инвентарного плана помещения, расположенного по адресу: Тверская область, г. Торжок, ул.Луначарского, д. 39, принадлежащего на праве аренды предпринимателю.

Согласно представленной предприятием информации площадь торгового зала в части нежилого помещения, расположенного по вышеуказанному адресу, составила: в период с 01.01.2008 по 06.05.2010 - 124,5 кв.м; с 07.05.2010 по 16.11.2011 - 130,4 кв.м (том 1, лист 132). При этом данная информация не отразила сведений о произведенных предпринимателем каких-либо перепланировках и о создании перегородок.

Между тем, в материалах дела имеются справки, выданные предприятием от 21.03.2003 N 1074 (том 1, лист 17), от 02.02.2004 N 169 (том 1, лист 18), от 16.03.2005 N 542 (том 1, лист 19) согласно которым площадь торгового зала (помещение N 9) составляла на момент выдачи данных справок 67,8 кв.м.

Последующая инвентаризация проводилась 06.05.2010 по заявке Комитета по управлению имуществом г.Торжка (собственник арендованного Галкиным В.Ю. нежилого помещения).

В результате инвентаризации установлено, что торговля осуществляется в трех комнатах (помещения N 2, 9 и 11), общая площадь торгового зала составила 130,4 кв.м (том 1, лист 140).

По заявке предпринимателя 16.11.2011 была вновь проведена текущая инвентаризация вышеуказанных помещений, в ходе которой установлено, что две комнаты переведены в складские, в одной из комнат сделана перегородка и торговая площадь составила 22 кв.м (помещение N 2) (том 1, лист 179). Однако доказательств, свидетельствующих о необходимости применения данных 2011 года, относительно налоговых обязательств периода 2008-2010 годов предпринимателем не предъявлено.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что величина физического показателя - площади торгового зала - за период с 01.01.2008 по 06.05.2010 составляла 67,8 кв.м, а с 07.05.2008 по 31.12.2010 - 130,4 кв.м.

Вывод налогового органа об использовании в своей деятельности спорных помещений на установленных судом первой инстанции площадях подтверждается представленными в дело договором аренды от 26.07.2005 N 531/05 (том 1, листы 124-127), копией технического паспорта не нежилое помещение N 69 (том 1, листы 137-143), копиями выкопировки технических паспортов (том 1, лист 207), а также предъявленным в ходе рассмотрения дела апелляционной коллегией, письмами предприятия (том, листы 132, 159 оборот), а также показаниями допрошенных в качестве свидетелей Соколовой М.А. (том 1, листы 145-146), Васильева А.А. (том 1, листы 152-153), Белова И.А. (том 1, листы 160-161), Афанасьева И.Б. (том 1, листы 162-163), Козлова А.Б. (том 1, листы 164-165), Кутергина А.В. (том 1, листы 166-169).

Апелляционная коллегия отклоняет довод предпринимателя о том, что использование свидетельских показаний, как доказательства подтверждающего размер площади торгового зала 130,4 кв.м, недопустимо.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 2 статьи 71 данного Кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из части 5 названной статьи никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В рассматриваемом случае показания свидетелей являются последовательными и не противоречивыми. Свидетелям были разъяснены их права и обязанности, они предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Суд первой инстанции, оценив данные показания свидетелей, принял их во внимание как подтверждение факта осуществления розничной торговли предпринимателем на спорных площадях.

При этом площадь торгового зала, используемая для расчета ЕНВД, в размере 130,4 кв.м за период с 07.05.2008 по 31.12.2010 подтверждается инвентаризационными документами.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку.

Учитывая вышеизложенное, решение суда является законным и обоснованным, оснований для его изменения или отмены, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

В силу положений подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ в данном случае подлежит уплате госпошлина в размере 100 рублей.

В связи с этим на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ предпринимателю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная платежным поручением от 02.08.2012 N 221 госпошлина в размере 1900 руб.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 10 июля 2012 года по делу N А66-3921/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Галкина Валерия Юрьевича - без удовлетворения.

Возвратить предпринимателю Галкину Валерию Юрьевичу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1900 руб. по платежному поручению от 02.08.2012 N 221.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

В.И. Смирнов Н.С. Чельцова