Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2012 г. N 04АП-4928/12

г. Чита

14 ноября 2012 г.

Дело N А78-3471/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 сентября 2012 года, принятое по делу N А78-3471/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ильдиканзолото" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по городу Чите о признании недействительным в части решения N 14-08/17 от 29.02.2012 года в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю N2.14-20/172-ЮЛ/04330 от 23.04.2012 года,

(суд первой инстанции - Н.В.Ломако),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Гарманова Е.В., представитель по доверенности от 28.04.2012;

Литовченко О.А., представитель по доверенности N 22 от 07.09.2012;

Бурикова И.И., представитель по доверенности N 24 от 07.09.2012;

Воронина Е.Н., представитель по доверенности N 23 от 07.09.2012;

от заинтересованного лица:

Тарская Е.А., представитель по доверенности N 06-19/7 от 15.10.2012;

Цуленкова Е.А., представитель по доверенности N 06-19/9 от 15.10.2012;

Филиппова Е.В., представитель по доверенности N 05-19/40 от 30.12.2011;

Золотухина И.В., представитель по доверенности N 06-22 от 20.06.2012.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ильдиканзолото" (ОГРН 1067530005377, ИНН 7514002841, далее - ООО "Ильдиканзолото", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной ИФНС России N 2 по городу Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным ее решения N 14-08/17 от 29.02.2012 г. в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 23.04.2012 N 2.14-20/172-ЮЛ/04330 в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 год в виде штрафа в размере 3 051 руб., в том числе: 305 руб. с зачислением в федеральный бюджет, 2 746 руб. с зачислением в областной бюджет; за неполную уплату водного налога за 3 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 530 руб.; за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 785 294,3 руб., в том числе: 135 310,5 руб. за декабрь 2008 года, 159 463,3 руб. за декабрь 2009 года, 490 520,5 руб. за июнь 2010 года.; предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по водному налогу за 3, 4 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 1 000 руб.; начисления пени: по налогу на прибыль организаций в размере 8 532,57 руб., в том числе: 286,5 руб. с зачислением в федеральный бюджет, 8 246,07 руб. с зачислением в областной бюджет; по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 592 008,87 руб.; предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2009 год в размере 30 508 руб., в том числе: 3 051 руб. с зачислением в федеральный бюджет, 27 457 руб. с зачислением в областной бюджет; по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2008 года в размере 1 353 105 руб., за декабрь 2009 года в размере 1 594 633 руб., за июнь 2010 года в размере 4 905 205 руб.; предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 1 286 941,54 руб.; предложения уплатить излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в бюджет за 2 квартал 2008 года в размере 100 463,02 руб., за 3 квартал 2008 года в размере 131 186,44 руб., за 1 квартал 2009 года в размере 27 457,63 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 14 сентября 2012 года признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите N 14-08/17 от 29 февраля 2012 года в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/172-ЮЛ/04330 от 23 апреля 2012 года части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 год в размере 3 051 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 305 руб., в бюджет субъекта РФ - 2 746 руб.;

за неполную уплату водного налога за 3 квартал 2008 года в размере 530 руб.;

за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 785 294,30 руб., в том числе: за декабрь 2008 года - 135 310,50 руб., за декабрь 2009 года - 159 463,30 руб., за июнь 2010 года - 490 520,50 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по водному налогу за 3, 4 кварталы 2008 года в размере 1 000 руб.;

всего налоговых санкций в размере 789 875,30 руб.;

- начисления пени:

на налог на прибыль организаций в сумме 8 532,57 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 286,50 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 8 246,07 руб.;

на налог на добычу полезных ископаемых в сумме 592 008,87 руб.;

всего пени в сумме 600 541,44 руб.;

-предложения уплатить недоимку:

по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 30 508 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 3 051 руб., в бюджет субъекта РФ - 27 457 руб.;

по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 7 852 943 руб., в том числе: за декабрь 2008 года - 1 353 105 руб., за декабрь 2009 года - 1 594 633 руб., за июнь 2010 года - 4 905 205 руб.;

всего налогов в сумме 7 883 451 руб.

- уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 1 286 941,54 руб.;

- предложения уплатить излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в бюджет в размере 259 107,09 руб., в том числе: за 2 квартал 2008 года в размере 100 463,02 руб.; за 3 квартал 2008 года в размере 131 186,44 руб.; за 1 квартал 2009 года в размере 27 457,63 руб.

В обоснование суд первой инстанции по эпизоду с контрагентом ООО "ССМ" указал, что факт совершения ООО "Ильдиканзолото" хозяйственной операции по приобретению и доставке в город Читу компрессорной установки документально доказан. Поскольку при подтверждении перевозчиком факта доставки груза, принимая во внимание, что отношения по доставки груза с перевозчиком имел поставщик товара, не заключение между ними договора перевозки, не заполнение транспортного раздела в товарно-транспортной накладной не являются доказательством отсутствия хозяйственной операции между ООО "Ильдиканзолото" и ООО "ССМ". Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что приобретенная у ООО "ССМ" компрессорная установка является основным средством и введена в эксплуатацию приказом от 30.10.2008 г. N 81-ОД. Расходы по приобретению объекта основного средства учитываются налогоплательщиком при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций только в размере амортизации. Фактически налогоплательщиком при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 г. были учтены расходы по контрагенту ООО "ССМ" в размере 7 185,08 руб. в качестве амортизации. Следовательно, налоговый орган пришел к необоснованному выводу, что обществом неправомерно учтены в качестве расходов затраты в размере 219 144, 92 руб. (без НДС) по контрагенту ООО "ССМ".

В обоснование суд первой инстанции по эпизоду с контрагентом ООО "Снабторг" указал, что 08.05.2008 года ООО "Ильдиканзолото" (Заказчик) и ООО "Снабторг" (Исполнитель) подписан договор N 72 и 02.03.2009 г. подписан договор N 08/09, которыми стороны согласовали обязательство Исполнителя принять и доставить груз из г. Красноярска до с. Чишино Читинской области и обязательство Заказчика по оплате услуги за каждый выполненный рейс по указанному маршруту. Из поручений экспедитора усматривается, что клиентом - ООО "Ильдиканзолото" делались поручения экспедитору - ООО "Снабторг" на доставку груза - листа полимерного, грузоотправителем при этом являлось ООО "Инэк-Технополимер", а грузополучателем - ООО "Ильдиканзолото". Согласно товарно-транспортным накладным ООО "Снабторг" осуществлял доставку груза листа полимерного от грузоотправителя ООО "Инэк-Технополимер" в адрес грузополучателя ООО "Ильдиканзолото". Сведения из базы данных по транспортным средствам, представленные налоговым органом, являются не допустимым доказательством по делу.

В обоснование суд первой инстанции по эпизоду по налогу на добычу полезных ископаемых указал, что из системного толкования указанных статей Налогового кодекса РФ следует, что при определении налоговой базы по НДПИ учитывается количество полезного ископаемого, прошедшее весь комплекс технологических операций по доведению полезного ископаемого до соответствующего качества (стандарта). При этом не учитывается то количество, которое содержится в минеральном сырье, не прошедшем операции по его доведению до качества полезного ископаемого. Указанное количество будет учтено в том налоговом периоде, в котором минеральное сырье будет обработано (подготовлено) до требуемых кондиций. Добываемым полезным ископаемым для заявителя является лигатурное золото, соответствующее стандарту качества (техническим условиям) ТУ 48-16-7-75. Проект опытно-промышленной установки предусматривает переработку руды золоторудного месторождения "Савкинское" методом кучного выщелачивания. В силу непрерывного производства, введенного в ООО "Ильдиканзолото", часть золота накапливается в продуктивных, еще непереработанных растворах, на сорбенте - активированном угле, на катодах электролизера в виде катодного осадка, в обеззолоченном растворе процесса десорбции - электролиза, в богатых первичных шлаках после плавки катодного осадка. Данные продукты подлежат дальнейшей переработке или возвращаются обратно в процесс. Обеззолоченные растворы являются выщелачивающими растворами, золото в продуктивных растворах поступает на сорбцию активированным углем, активированный уголь идет в операцию десорбции-электролиза для получения катодного осадка, первичные шлаки подвергаются повторной плавке и т.д. Довод налогоплательщика о возврате накопленного в продуктивных растворах золота в процесс дальнейшей переработки с получением в последующем золота лигатурного подтверждается балансом металлов общества, формы учета введенной обществом на основании приказа от 30.10.2008 года N 78/2-ОД. Налоговый орган учел как полезное ископаемое ту часть золота, которая находилось в цехе гидрометаллургии, то есть в незавершенном производстве (невязка), что является необоснованным, поскольку полный комплекс технологических операций по доведению минерального сырья до стадии полезного ископаемого завершается получением золота лигатурного.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14.09.2012 г. по делу N А78-3471/2012 и принять по делу новый судебный акт, которым отказать ООО "Ильдиканзолото" в удовлетворении заявленных требований в оспариваемой части. Относительно контрагента ООО "ССМ" полагает, что акт выполненных работ не заполнен со стороны заказчика ООО "ССМ", а представленная копия ТТН не аналогична представленной ТТН в ходе рассмотрения возражений на акт проверки, а также копии ТТН, представленной обществом первоначально в суд. Более того, если перевозку осуществляло ООО "Желдорэкспедиция-М", то и в ТТН в качестве исполнителя было бы указано данное лицо, в то время, как во всех трех экземплярах ТТН, представленных заявителем, исполнителем указано ООО "Желдорэкспедиция-ЗБ" (которая отрицает взаимоотношения с ООО "ССМ").

Относительно контрагента ООО "Снабторг" налоговый орган полагает, что при сомнении суда в достоверности сведений, представленных налоговым органом относительно данных о транспортных средствах с государственными номерными знаками, указанными в ТТН, представленных заявителем, суд, для полного, объективного и всестороннего исследования данного вопроса, в соответствии со ст. 66 АПК РФ вправе был обратиться с судебным запросом в органы ГИБДД по месту учета указанных ранее транспортных средств с истребованием информации по конкретным, указанным в ТТН маркам транспортных средств на соответствие данных о марке автомобиля, государственном номерном знаке, собственнике данных автомобилей, для установления фактических обстоятельств дела. В то же время, суд отказал налоговому органу в удовлетворении данного ходатайства, и, не выясняя фактических обстоятельств дела, ограничился признанием недействительным решения инспекции, не смотря на доказательства, представленные налоговым органом.

Относительно НДПИ налоговый орган полагает, что поскольку спорное количество золота не остается в недрах, а потеряно в процессе переработки, следовательно, фактические потери практически не могут быть доведены до стандарта предприятия, так как они потеряны для производства. В связи с чем, налоговым органом количество потерь золота определяется расчетным путем, как если бы оно не было потеряно и было доведено до стандарта предприятия, посредством перевода потерянного химически чистого золота в лигатурное золото. При проведении выездной налоговой проверки установлено и не оспаривается Обществом, что Обществом нормативы потерь, в установленном порядке не утверждены, поэтому все фактические потери следует относить к сверхнормативным и при налогообложении к общему количеству фактических потерь следует применять ставку, установленную п. 2 ст. 342 НК РФ в размере 6%. Согласно декларациям плательщика, а также актам на съем золота Обществом за 2008 г. получено лигатурного золота по завершению цикла кучного выщелачивания из балансовых запасов в количестве 42 302,69 гр., что в пересчете на химически чистое золото составляет 30 057,76 гр. Согласно Отчету "движение руды и металла за период с 01.01.2008 по 31.12.2008" (подписан комиссией предприятия в составе с генеральным директором Козловым Н.Т.) за 2008 г в штабель кучного выщелачивания поступило 221,96 кг золота. На 31.12.2008 г. остаток золота в штабеле составил 164,281 кг. Таким образом, потери золота на установке кучного выщелачивания за 2008 г. составили 27,621 кг (221,96-30,058-164,281) химически чистого золота или 38,875 кг лигатурного золота. Правильность расчетов налогового органа подтверждается также технологической инструкцией по переработке золотосодержащей руды месторождения "Савкинское", утвержденной генеральным директором ООО "Ильдиканзолото" 29.01.2008 г., согласно которой технологическая схема переработки руды методом кучного выщелачивания включает технологические процессы: 1.Рудоподготовка и окомкование; 2.Гидрометаллургический передел. Движение руды и металла по каждой из установленных техническими проектами и технологической инструкцией операции (процессу), отражается Обществом в Отчете "Движение руды и металла". Судом принят за основу при расчете количества фактических потерь "Баланс металла по ООО "Ильдиканзолото", который не являлся предметом рассмотрения в ходе выездной налоговой проверки в связи с тем, что не был представлен плательщиком по требованию инспекции. Судом не принято во внимание и не дана оценка доводу налогового органа о том, что "Баланс металла по ООО "Ильдиканзолото" исследуемый в ходе судебных заседаний не содержит полного комплекса технологических операций (процессов) движения золота с момента его добычи до получения конечного продукта, в соответствии с техническим проектом отработки месторождения. В нем отражено движение металла только по двум переделам: кучное выщелачивание и гидрометаллургия. Дополнительная операция "невязка" появилась в принятом судом за основу в ходе судебных разбирательств "Балансе металла по ООО "Ильдиканзолото". В ходе судебных разбирательств плательщиком не представлено документов, свидетельствующих о том, что "невязка" является одним из процессов добычи лигатурного золота, поэтому считаем, что учет плательщиком золота на технологической операции "невязка", противоречит техническим проектам на отработку месторождения и п. 7 ст. 339 НК РФ, так как при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого. Понятие "невязка" соответствует не понятию "незавершенное производство", а понятию "расхождение". Количество золота, отраженного как "невязка" участвует в технологическом цикле один раз и далее в процесс передела не включается, что свидетельствует о выводе этого количества золота из баланса металлов в последующих налоговых периодах. Тот факт, что плательщиком разница между расчетным количеством золота, поступившем на передел гидрометаллургии и количеством фактически полученного золота, определяемым по завершении полного технологического цикла названо "невязкой", а не фактическими потерями, не свидетельствует о том, что налоговым органом неверно определено количество фактических потерь за декабрь 2008 г. по состоянию на 31.12.2008.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Относительно контрагента ООО "ССМ" общество полагает, что налоговым органом в его решении выводы о нереальности хозяйственной операции были сделаны только по основаниям, указывающим на недобросовестность контрагента, иных оснований приведено не было. ООО "Желдорэкспедиция-М" подтвердило факт перевозки для ООО "ССМ". Кроме того, приобретенное оборудование является основным средством, поставлено на учет и при расчете налога на прибыль учитывались только амортизационные отчисления. Реальность хозяйственной операции подтверждается также наличием первичных документов и безналичной оплатой.

Относительно контрагента ООО "Снабторг" общество считает, что основанием для доначислений налоговым органом были указаны только сведения о недобросовестности контрагента, однако, закупленный у ООО "ИНЭК-Технополимер" товар был доставлен обществу, наличие товара налоговым органом не оспаривается. Представленные налоговым органом распечатки из базы данных по транспортным средствам нельзя принять во внимание, так как транспортные средства с указанными номерами в разных регионах регистрировались на один и тот же номер, а также имеется несовпадение даты регистрации (ранее или позднее) с моментом перевозки. Акт проверки данных о проверке транспортных средств не содержит, дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом также не производилось.

Относительно доначислений по НДПИ общество считает, что налоговый орган сравнил показатели отчета о движении руды и металла по поступлению руды со склада в штабель (прибавив остатки на складе прошлого периода), остаток в штабеле и полученное по итогам года химически чистое золото. Установив, что количество химически чистого золота не соответствует поступлению золота в руде в штабель, налоговый орган пришел к выводу о наличии в процессе добычи фактических потерь. Налоговый орган необоснованно полагает, что что при определении налоговой базы может учитываться и полезное ископаемое, не прошедшее весь комплекс технологических мероприятий. Отработка месторождения производится методом кучного выщелачивания, производство является непрерывным, все продукты (растворы и т.п.) подлежат дальнейшей переработке и возвращаются обратно в процесс. Таким образом, золото, накопленное в технологических продуктах, участвует в технологическом процессе и не является добытым полезным ископаемым в смысле п.2 ст.337 НК РФ. Данное золото не может быть признано фактическими потерями, так как п.3 ст.339 НК РФ обязательным условием определения фактических потерь является завершение полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 19.10.2012 г.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Ильдиканзолото " (далее - ООО "Ильдиканзолото" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1067530005377, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 25.04.2012 г. (т.1 л.д.22-24), свидетельства о государственной регистрации юридического лица серия 75 N 001748348 (т.1 л.д.27). В соответствии с решением N 49 от 30.08.2011 г. (т.1 л.д.19-20), генеральным директором общества избран Гораш Артем Юрьевич.

Налоговым органом на основании решения от 14 июня 2011 года N 15-24/265 (т.2 л.д.158), полученное главным бухгалтером общества в тот же день, была проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г., в том числе по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (НДС), налогу на добычу полезных ископаемых (НДПИ).

21 июля 2011 года налоговым органом на основании решения N 15-24/324 (т.2 л.д.150) проведение выездной налоговой проверки приостановлено. 30 августа 2011 г. решением N 15-24/404 (т.2 л.д.149) проведение выездной налоговой проверки возобновлено. Решение получено главным бухгалтером общества в тот же день.

31 августа 2011 года налоговым органом на основании решения N 15-24/407 (т.2 л.д.147) проведение выездной налоговой проверки приостановлено. 24 октября 2011 г. решением N 15-24/478 (т.2 л.д.146) проведение выездной налоговой проверки возобновлено. Решение получено главным бухгалтером общества в тот же день.

14 ноября 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.133), которая вручена главному бухгалтеру общества в тот же день.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 15-08/5 от 13.01.2012 года (т.2 л.д.54-131, далее - акт проверки), который получен главным бухгалтером общества 24.01.2012 г.

Обществом были представлены возражения на акт проверки с приложением дополнительных документов (3 л.д.3-29).

Материалы проверки рассматривались неоднократно при участии представителей общества (извещения, протоколы (т.2 л.д.47-53).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений на акт проверки, при участии представителей проверяемого лица, заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите было вынесено решение N 14-08/17 от 29.02.2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.28-116, далее - решение).

Решению общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций (федеральный бюджет и бюджет субъекта) за 2009, 2010 гг. в виде уплаты штрафа в размере 161 655 руб. 59 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2,3 кварталы 2008 г., 1 квартал 2009 г., 3, 4 кварталы 2010 г. в виде уплаты штрафа в размере 168 654 руб. 96 коп., за неполную уплату водного налога за 3 квартал 2008 г. в виде уплаты штрафа в размере 529 руб. 90 коп., за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде уплаты штрафа в размере 1 265 513 руб. 80 коп.; а также к ответственности, предусмотренной ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по водному налогу за 3,4 кварталы 2008 г в виде уплаты штрафа в размере 1 000 руб., всего общий размер штрафов составляет 1 597 354 руб. 25 коп.

Решением обществу были начислены пени в общей сумме 1 186 340 руб. 69 коп., в том числе: по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет и бюджет субъекта) в размере 151 798 руб. 38 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 83 948 руб. 01 коп., по водному налогу в размере 334 руб. 72 коп., по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 950 259 руб. 58 коп.

Решением обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 15 963 542,88руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет и бюджет субъекта) за 2009, 2010 гг. в размере 1 616 556 руб. 12 коп., по налогу на добавленную стоимость за 2,3 кварталы 2008 г., 1 квартал 2009 г. 3,4 кварталы 2010 г. в размере 1 686 549 руб. 76 коп., по водному налогу за 3 квартал 2008 г. в размере 5 299 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2008 г., март июнь-декабрь 2009 г., февраль, май - декабрь 2010 г. в размере 12 655 138 руб., а также уплатить пени и штрафы.

Решением обществу было предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 г. в сумме 1 286 941 руб. 54 коп., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю (далее - управление).

Решением управления N 2.14-20/172-ЮЛ/04330 от 23.04.2012 года жалоба общества удовлетворена в части, решение инспекции изменено и изложено в новой редакции. В измененной редакции решение утверждено и признано вступившим в законную силу (т.1 л.д.122-139, далее - решение управления).

В редакции решения управления общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций (федеральный бюджет и бюджет субъекта) за 2009, 2010 гг. в виде уплаты штрафа в размере 161 655 руб., за неполную уплату водного налога за 3 квартал 2008 г. в виде уплаты штрафа в размере 530 руб., за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде уплаты штрафа в размере 1 243 785 руб.; к ответственности, предусмотренной ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по водному налогу за 3,4 кварталы 2008 г. в виде уплаты штрафа в размере 1 000 руб. Всего общий размер штрафов составляет 1 406 968 руб.

Решением в редакции решения управления обществу начислены пени по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет и бюджет субъекта) в размере 151 798 руб. 38 коп., по водному налогу в размере 334 руб. 72 коп., по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 937 649 руб. 49 коп. Итого общий размер пени составляет 1 089 782 руб. 59 коп.

Решением в редакции решения управления обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет и бюджет субъекта) за 2009, 2010 гг. в размере 1 616 556 руб., по водному налогу за 3 квартал 2008 г. в размере 5 299 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2008 г, март, июнь-декабрь 2009 г., февраль, май - декабрь 2010 г. в размере 12 437 834 руб. Итого общий размер недоимки составляет 14 059 689 руб.

Решением в редакции решения управления обществу предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 г. в сумме 1 286 941 руб. 54 коп.

Решением в редакции решения управления обществу предложено уплатить излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в бюджет за 2 квартал 2008 г. в размере 100 463 руб. 02 коп., за 3 квартал 2008 г. в размере 131 186 руб. 44 коп., за 1 квартал 2009 г. в размере 27 457 руб. 63 коп.

В остальной части решение налогового органа было оставлено без изменения.

Не согласившись в части с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело в части эпизодов по взаимоотношениям общества и ООО "ССМ", ООО "Снабторг", суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с правовой позицией, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г. N 329-О истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговое законодательство также не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета и отнесение на расходы с действиями его контрагентов по сделкам по исполнению своих налоговых обязанностей, в том числе и по уплате налогов поставщиком товара и по постановке на налоговый учет, а равно и с наличием у него информации о статусе поставщиков и их взаимоотношении с налоговыми органами.

Налоговый кодекс РФ не предусматривает обязанность налогоплательщика устанавливать факт государственной регистрации поставщика товара, его постановки на налоговый учет, уплату поставщиком товаров сумм налогов. Такая обязанность возложена на налоговые органы в соответствии со статьи 32 НК РФ, которые при осуществлении налогового контроля вправе выявлять подобные нарушения и привлекать виновных к предусмотренной Кодексом ответственности.

В пункте 10 Постановления N53 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно пунктам 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ ООО "Ильдиканзолото" в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, доначисления налога на прибыль и НДС, в том числе уменьшение убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2008 год на сумму 1 286 941,54 руб. и доначисление налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 30 508 руб., доначисления и предложения уплатить в бюджет излишне возмещенную сумму НДС: за 2 квартал 2008 года в размере 100 463,02 руб.; за 3 квартал 2008 года в размере 131 186,44 руб.; за 1 квартал 2009 года в размере 27 457,63 руб., соответствующих пени и штрафов, стали выводы налогового органа о документальном не подтверждении и об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами ООО "ССМ" и ООО "Снабторг".

Судом первой инстанции правильно установлено, что вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами налоговый орган сделал на основании писем: ИФНС России N 20 по г.Москве (по ООО "ССМ") без даты и ИФНС России по Центральному району г.Красноярска (по ООО "Снабторг") от 16.08.2011 г. N 2.18-08В/14479дсп. Из содержания писем указанных налоговых инспекций усматривается:

- дата постановки ООО "ССМ" на налоговый учет - 23.09.2009 г года; вид деятельности по ОКВЭД код 51.14. - деятельность по оптовой торговле машинами, оборудованием, судами и летательными аппаратами; последняя налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2010 года "нулевая"; последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2010 год; требование, направленное по поручению проверяющей инспекции, от налогоплательщика не вернулось, документы по требованию в инспекцию не представлены; на основании осмотра помещения установлено, что организация не находится по юридическому адресу (л.д.38-39 т.2);

- ООО "Снабторг" состоит на налоговом учете в инспекции с 22.06.2005 года; последняя отчетность представлена за 1 квартал 2010 года "нулевая"; контрольно-кассовая техника не зарегистрирована, численность работников в 2008 году - 1 человек; юридический адрес организации является адрес "массовой" регистрации; организация является участником схем уклонения от налогообложения (т.2 л.д.15).

При этом судом первой инстанции правильно указано, что доказательства того, что ООО "Ильдиканзолото" на момент совершения сделок с контрагентами знало или должно было знать об их "массовом" адресе регистрации, об их "массовых" учредителях, а также о том, что указанные юридические лица являются недобросовестными налогоплательщиками (станут в будущем представлять "нулевую" отчетность, не находится по юридическому адресу), в материалах выездной налоговой проверки и материалах дела отсутствуют. Доказательства действий заявителя без должной осмотрительности и осторожности в отношении названных контрагентов налоговым органом в ходе проверки установлено не было. На момент совершения спорных хозяйственных операций все контрагенты ООО "Ильдиканзолото" в установленном законе порядке были зарегистрированы в качестве юридических лиц в Едином государственном реестре юридических лиц. Сведений о том, что ООО "ССМ" и ООО "Снабторг" не сдавали налоговую и бухгалтерскую отчетность, не платили налоги или совершали иные противоправные действия (бездействия) в период совершения спорных хозяйственных операций в материалах проверки не имеется и в материалы дела не представлено.

В качестве доказательств реальности совершения спорных хозяйственных операций между ООО "Ильдиканзолото" и контрагентами: 2008 г. - ООО "ССМ" на сумму 258 591 руб. в том числе НДС 39 446,08 руб., ООО "Снабторг" на сумму 1 260 000 руб. в том числе НДС 192 203,38 руб.; 2009 г. - ООО "Снабторг" на сумму 180 000 руб. в том числе НДС 27 457,63 руб. заявителем в материалы дела представлены первичные документы.

Относительно контрагента ООО "ССМ" апелляционный суд приходит к следующему.

ООО "ССМ" (Продавец) и ООО "Ильдиканзолото" (Покупатель) 16.04.2008 г. заключен договор купли-продажи N 2/182ССМ-2008, согласно которому Продавец обязуется передать, а Покупатель принять и оплатить компрессорную установку КУ1-4,7/6 стоимостью 225 000 руб., в том числе НДС 34 322,03 руб. и услуги по доставки контейнера до ст.Чита стоимостью 33 591,05 руб., в том числе НДС 5 124,05 руб. (т.2 л.д.42-43). Исполнение договора подтверждается следующими документами: счет-фактура N 245 от 17.06.2008 г. на сумму 258 591 руб. в том числе НДС 39 446,08 руб., товарная накладная (формы ТОРГ-12) N 245 от 17.06.2008 г. на сумму 258 591 руб. в том числе НДС 39 446,08 руб.; приемный акт N 571 от 02.07.2008 года; платежное поручение N 921 от 21.04.2008 на сумму 258 591 руб.; товарно-транспортная накладная N 001 071 478969 и путевой лист грузового автомобиля; приказ N81-ОД от 30.10.2008 года о вводе в эксплуатацию основных средств; акт N 17 от 30.10.2008 о приеме - передачи основных средств; инвентаризационные описи основных средств на 03.12.2008, на 01.11.2009, на 01.11.2010 г., на 01.11.2011; инвентарная карточка учета объекта основных средств; договор залога N 117/з-3 от 24.10.2011 года (т.2 л.д. 44-46, т.3 л.д. 30-83).

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, налоговым органом были приведены доводы о том, что качестве доказательств поставки компрессорной установки и услуг по её доставке представленную налогоплательщиком вместе с возражениями на акт проверки товарно-транспортную накладную N 001 071 478969 нельзя принимать в качестве доказательства, так как из на ответа ООО "Желдорэкспедиция-ЗБ" следует, ООО "Желдорэкспедиция-ЗБ" не имело отношений с ООО "ССМ" в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 (т.7 л.д.99).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом был сделан запрос в ООО "Желдорэкспедицию-М", из ответа которого следует, что перевозчик подтверждает факт оказания услуг по доставке по товарно-транспортной накладной N 001 071 478969 от 19.06.2008 г., и подтверждает факт оплаты услуг перевозки ООО "ССМ". С ответом на запрос ООО "Желдорэкспедиция-М" представлены карточка счета 62.1, счет-фактура N0087737 от 21.06.2008, акт выполненных работ от21.06.2008 г., товарно-транспортная накладная N 001 071 478969 (т.10 л.д.25-32).

Доводы налогового органа о том, что копии товарно-транспортной накладной N 001 071 4789699 (т.10 л.д.32, т.3 л.д.30, т.5 л.д.4) не совпадают по подписям отправителя и получателя, отклоняются, так как из данных документов следует, что они были изготовлены с электронных копий разными субъектами, что следует из графы (строки) "напечатано" (Москва-Яр JDE-TERMIN 21.08.12., Чита ADM 07.02.12., Москва-Яр SOKOL-87 19.06.08. соответственно). Поскольку документы хранятся в электронном виде, заполняемые от руки графы (строки) могут отличаться, при этом расхождений в сведениях о грузоотправителе, грузополучателе, станциях отправления и прибытия, наименовании услуг, их стоимости, номере транспортного средства, дате погрузки и т.д. в данных копиях не имеется.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что следует считать документально доказанным факт совершения ООО "Ильдиканзолото" хозяйственной операции по приобретению и доставке в город Читу компрессорной установки. При подтверждении перевозчиком факта доставки груза, принимая во внимание, что отношения по доставки груза с перевозчиком имел поставщик товара, не заключение между ними договора перевозки, не заполнение транспортного раздела в товарно-транспортной накладной не являются доказательством отсутствия хозяйственной операции между ООО "Ильдиканзолото" и ООО "ССМ".

Кроме того, судом первой инстанции правильно учтено, что приобретенная у ООО "ССМ" компрессорная установка является основным средством и введена в эксплуатацию приказом от 30.10.2008 г. N 81-ОД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 Налогового кодекса РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость, которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 257 Налогового кодекса РФ под основными средствами в целях главы 25 Налогового кодекса РФ понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Таким образом, расходы по приобретению объекта основного средства учитываются налогоплательщиком при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций только в размере амортизации.

Как правильно указывает суд первой инстанции, из оборотно-сальдовой ведомости по счету 02 за 2008 г., за 2009 г., за 2010 г. по объекту "компрессорная установка КУ1-4,7/6", из отчета по основным средствам за 2008, 2009, за 2010 год, карточки счета 02.1, ведомости амортизации основных средств за 01.01.2012 - 11.02.2012, усматривается, что налогоплательщик расходы по приобретению компрессорной установки учитывал при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций только в размере амортизации, которая в 2008 году составила 7 185,08 руб. (т.3 л.д.84-87, т.7 л.д.96-97, л т.8.д.33-42).

Таким образом, фактически обществом при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 г. были учтены расходы по контрагенту ООО "ССМ" в размере 7 185,08 руб. Следовательно, налоговый орган пришел к необоснованному выводу, что обществом неправомерно учтены в качестве расходов затраты в размере 219 144, 92 руб. (без НДС) по контрагенту ООО "ССМ". Исключение из состава расходной части налогооблагаемой базы налога на прибыль организаций за 2008 г. расходов по ООО "ССМ" в сумме 219 144,92 руб. (без НДС) является необоснованным.

Относительно контрагента ООО "Снабторг" апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между ООО "ИНЭК-Технополимер" (Поставщик" и ООО "Ильдиканзолото" (Покупатель) 24.09.2007 года заключен договор N 12/07 на поставку продукции производственно-технического назначения, пунктом 4.1. которого сторонами согласовано, что поставка продукции осуществляется путем её отгрузки в адрес грузополучателя в зависимости от условий приложения к договору, автомобильным либо железнодорожным транспортом или на условиях самовывоза (т.5 л.д.43-71).

08.05.2008 года ООО "Ильдиканзолото" (Заказчик) и ООО "Снабторг" (Исполнитель) подписан договор N 72 и 02.03.2009 г. подписан договор N 08/09, которыми стороны согласовали обязательство Исполнителя принять и доставить груз из г. Красноярска до с. Чашино Читинской области и обязательство Заказчика по оплате услуги за каждый выполненный рейс по указанному маршруту (т.3 л.д.88-93).

В подтверждение реальность хозяйственной операции между ООО "Ильдиканзолото" и ООО "Снабторг" заявитель указывает на доказательства: договор N 72 от 08.05.2008 г., счет-фактура N42 от 14.05.2008 г., акт выполненных работ N42 от 14.05.2008 г.. счет-фактура N 68 от 26.05.2008 г., акт выполненных работ N 68 от 26.05.2008 г., счет фактура N313 от 24.07.2008 г., акт выполненных работ N13 от 24.07.2008 г., поручение экспедитору от 12.07.2008 г., счет-фактура N 405 от 12.09.2008 г., акт приемки выполненных работ N 96 от 12.09.2008 г., поручение экспедитору от 05.09.2008 г., товарно-транспортные накладные, платежные поручения N2691 от 26.05.2008 г., N2692 от 26.05.2008 г., N116 от 21.07.2008 г., N241 от 26.09.2008 г.; договор N 08/09 от 02.03.2009 г., счет-фактура N21 от 02.03.2009 г., акт выполненных работ N21 от 02.03.2009 г., платежное поручение N 355 от 18.03.2009 г. (т.2 л.д.24-37, т.3 л.д.94-98, т.5 л.д.72-95, т.8 л.д43-44).

Из поручений экспедитора усматривается, что клиентом - ООО "Ильдиканзолото" делались поручения экспедитору - ООО "Снабторг" на доставку груза - листа полимерного, грузоотправителем при этом являлось ООО "Инэк-Технополимер", а грузополучателем - ООО "Ильдиканзолото". Согласно товарно-транспортным накладным ООО "Снабторг" осуществлял доставку груза листа полимерного от грузоотправителя ООО "Инэк-Технополимер" в адрес грузополучателя ООО "Ильдиканзолото".

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, налоговый орган делает вывод об отсутствии хозяйственных операций между ООО "Ильдиканзолото" и ООО "Снабторг" в связи с тем, что с возражениями на акт выездной налоговой проверки налогоплательщиком были представлены товарно-транспортные накладные без транспортного раздела, поэтому инспекция не имела возможности сделать запрос в ГБДД относительно автомобилей, указанных в ТТН, а также в связи с тем, что по сведениям, предоставляемым ГБДД в федеральный информационный ресурс, автомобили, указанные в товарно-транспортных накладных являются легковыми автомобилями и в силу своих характеристик не могли перевозить груз.

Аналогичные доводы были приведены апелляционному суду. Апелляционный суд отклоняет данные доводы по тем же мотивам, что и суд первой инстанции, а также в связи со следующим.

Как правильно указывает суд первой инстанции, указанные документы не свидетельствуют об отсутствии хозяйственных операций между обществами, а только подтверждают то, что налогоплательщик не исполнил своей обязанности по представлению налоговому органу на выездную налоговую проверку необходимых документов, а налоговый орган не исполнил своей обязанности по установлению факта налогового правонарушения, игнорируя возможность, предоставленную Налоговым кодексом РФ, для проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Как усматривается из товарно-транспортных накладных без транспортного раздела, в них указаны лица, непосредственно участвовавшие в хозяйственных операциях, а именно: лица, отпустившие груз (например, Постников С.Л., Усов В.В.), водители (например, Логинов О.Ю., Токарчук С.И., Тонкой А.В.). Таким образом, у налогового органа имелась возможность установить лиц, принимавших участие в хозяйственных операциях по доставка товаров, произвести их допросы, провести иные мероприятия налогового контроля.

Налоговым органом приведен довод о том, что суд первой инстанции безосновательно согласился с доводом представителя заявителя, о том, что сведения из базы данных по транспортным средствам (т.8 л.д.45-57) являются не допустимым доказательством по делу.

Апелляционный суд из транспортных разделов ТТН усматривает, что сведения в нем соответствуют сведениям в товарном разделе ТТН по участникам хозяйственных операций, наименованиям груза. Номера машин указаны без кода региона. Налоговым органом представлены распечатки из базы данных других налоговых органов, предоставляемых им ГИБДД.

Апелляционный суд полагает, что данные распечатки нельзя признать достоверными и достаточными доказательствами отсутствия перевозки по следующим мотивам. Например, по транспортным разделам ТТН со сроками доставки 26.05.2008 г., 12.09.2008 г., 25.07.2008 г. (.8 л.д.49-51) доставка осуществлялась на автомобиле МАН N О 039 ХЕ. В представленных распечатках (т.8 л.д.52, 53) указано, что с таким по Свердловской области номером имелся легковой автомобиль Хонда Цивик Ферио с датой постановки на учет 15.04.2005 г., по Новосибирской области имелся легковой автомобиль ВАЗ 2106 с датой постановки на учет 27.02.2009 г., при этом даты снятия с регистрации в распечатках не имеется. Таким образом, из данных распечаток следует, что одновременно, причем по дату распечатки сведений (14.08.2012 г.), имеются два автомобиля с одним и тем же номером, зарегистрированные в разных регионах, при этом доказательств того, что не существует иных автомобилей с такими же номерами в других регионах, в материалах дела не имеется. Таких доказательств не было представлено ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду. Аналогичные обстоятельства усматриваются при изучении остальных распечаток по номерам, указанным в транспортных разделах ТТН.

С учетом того, что сам факт транспортировки товаров от ООО "Инэк-Технополимер" к обществу не оспаривается, оплата произведена безналичным путем, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о необоснованности отказа в принятии расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС по ООО "Снабторг".

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом не представлено достаточной совокупности доказательств нереальности хозяйственных операций общества со спорными контрагентами, осведомленности общества о нарушениях, допускаемых контрагентами, возврата обществу уплаченных контрагентам денежных средств. Факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды по рассматриваемым эпизодам налоговым органом не доказан.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 2 по городу Чите N 14-08/17 от 29.02.20012 года в части уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 1 286 941,54 руб. и доначисление налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 30 508 руб., начисление на суммы доначисленного налога пени в сумме 8 532,57 руб., а также начисление налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 3 051 руб., а также в части предложения уплатить в бюджет излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в размере 259 107,09 руб., в том числе: за 2 квартал 2008 года в размере 100 463,02 руб.; за 3 квартал 2008 года в размере 131 186,44 руб.; за 1 квартал 2009 года в размере 27 457,63 руб. является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ.

В части эпизода по доначислению НДПИ апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, ООО "Ильдиканзолото" доначислен налог на добычу полезных ископаемых за декабрь 2008 года в сумме 1 353 105 руб., за декабрь 2009 года в сумме 1 594 633 руб., за июнь 2010 года в сумме 4 905 205 руб., начислены соответствующие пени и штраф. Основанием доначисления налога послужил вывод налогового органа о том, что при формировании налоговой базы налогоплательщик не учел фактические потери полезного ископаемого в размере 38 875,44 грамм лигатурного золота в декабре 2008 года, 102 254,4 грамм лигатурного золота в декабре 2009 года, 136 592,94 грамм лигатурного золота в июне 2010 года. При определении фактических потерь налоговый орган сравнил показатели отчета о движении руды и металла по поступлению руды со склада в штабель (прибавив остатки на складе прошлого периода), остаток в штабеле и полученное по итогам года химически чистое золото. Установив, что количество добытого химически чистого золота не соответствует поступления золота в руде в штабель, налоговый орган пришел к выводу о наличии в процессе добычи фактических потерь.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с осуществляемыми видами деятельности и лицензиями на пользование недрами, полученными в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании статьи 334 Налогового кодекса РФ ООО "Ильдиканзолото" является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

В соответствии со статьей 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горно-добывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Согласно пункту 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

В соответствии с пунктом 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств или устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

В соответствии с п.3 ст.339 НК РФ при этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Пунктом 4 этой же статьи установлено, что при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

Законодательство РФ о драгоценных металлах представлено Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26.03.1998 г., N 41-ФЗ и иными правовыми актами. Понятие "добыча драгоценных металлов" определено в статье 1 вышеуказанного закона как "извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы". В соответствии с частью 4 статьи 11 этого же закона, порядок учета драгоценных металлов устанавливает Правительство Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 г., N 731 утверждены Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности. Пункт 7 указанных Правил устанавливает, что в добывающих организациях учет драгоценных металлов ведется по массе, а также по качеству и в стоимостном выражении, если это возможно с учетом условий технологических процессов извлечения, обогащения, дальнейшей переработки, опробования и анализа минерального сырья, содержащего драгметаллы.

Учет драгоценных металлов, входящих в состав продуктов переработки минерального и вторичного сырья, при передаче их на аффинаж, осуществляется в пересчете на массу химически чистых драгоценных металлов. После проведения аффинажа учет указанных драгоценных металлов осуществляется по результатам аффинажа.

Таким образом, законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах предусмотрено ведение учета непосредственно самих драгоценных металлов.

Пункт 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ предусматривает, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключение нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.

Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статье 340 настоящего Кодекса, которая предусматривает, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы полезного ископаемого, определяемого в соответствии с настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 339 Кодекса, при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Из системного толкования вышеуказанных статей Налогового кодекса РФ суд первой инстанции пришел к выводу, что при определении налоговой базы по НДПИ учитывается количество полезного ископаемого, прошедшее весь комплекс технологических операций по доведению полезного ископаемого до соответствующего качества (стандарта). При этом не учитывается то количество, которое содержится в минеральном сырье, не прошедшем операции по его доведению до качества полезного ископаемого. Указанное количество будет учтено в том налоговом периоде, в котором минеральное сырье будет обработано (подготовлено) до требуемых кондиций.

Оспаривая данный вывод, налоговый орган ссылается на п.3 ст.339 НК РФ, полагая, что при прямом методе количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь. Апелляционный суд, отклоняя данный довод, полагает, что при прямом методе количество добытого полезного ископаемого действительно определяется с учетом фактических потерь, однако, из указанных выше норм апелляционный суд приходит к выводу, что в соответствии с пунктом 2 статьи 339 НК РФ при прямом методе количество добытого полезного ископаемого устанавливается путем непосредственного замера. Количество добытого (извлеченного) полезного ископаемого состоит из собственно добытого полезного ископаемого, извлеченного из недр или отвалов (отходов, потерь), и полезных ископаемых, потерянных в недрах. Под количеством потерь полезного ископаемого понимается разница между количеством погашенных в недрах запасов полезных ископаемых (расчетным количеством) и количеством добытого полезного ископаемого, устанавливаемым по завершении технологического процесса по добыче полезного ископаемого, который предусмотрен техническим проектом разработки месторождения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, добываемым полезным ископаемым для заявителя является лигатурное золото, соответствующее стандарту качества (техническим условиям) ТУ 48-16-7-75. В 2007 году по заказу общества ОАО "ЗабайкалцветметНИИпроект" составлен рабочий проект "Опытно-промышленная отработка золоторудного месторождения "Савкинское" и обогащением руд кучным выщелачиванием" (выписка - т.8 л.д.122-131). Проект обеспечен необходимыми экспертизами и согласованиями (Положительное заключение государственной экспертизы N 222-08/КРЭ -0057/06 от 30.05.2008 г.). В 2008 году предприятие приступило к реализации вышеназванного проекта на Савкинском золоторудном месторождении. Проект опытно-промышленной установки предусматривает переработку руды золоторудного месторождения "Савкинское" методом кучного выщелачивания.

Кучное выщелачивание драгоценного металла - это выщелачивание драгоценного металла, проводимое на специально подготовленной искусственной или естественной площадке с непроницаемым основанием с применением орошения кучи материала, содержащего драгоценный металл, раствором реагента ("Металлы драгоценные. Термины и определения. ГОСТ Р 52793-2007" утверждены Приказом Ростехрегулирования от 24.12.2007 N 388-CT).

В силу непрерывного производства, введенного в ООО "Ильдиканзолото", часть золота накапливается в продуктивных, еще непереработанных растворах, на сорбенте - активированном угле, на катодах электролизера в виде катодного осадка, в обеззолоченном растворе процесса десорбции - электролиза, в богатых первичных шлаках после плавки катодного осадка. Данные продукты подлежат дальнейшей переработке или возвращаются обратно в процесс. Обеззолоченные растворы являются выщелачивающими растворами, золото в продуктивных растворах поступает на сорбцию активированным углем, активированный уголь идет в операцию десорбции-электролиза для получения катодного осадка, первичные шлаки подвергаются повторной плавке и т.д. Возврат накопленного в продуктивных растворах золота в процесс дальнейшей переработки с получением в последующем золота лигатурного подтверждается балансом металлов общества (т.9 л.д.140-156, т.10 л.д.1-13), формы учета введенной обществом на основании приказа от 30.10.2008 года N 78/2-ОД (т.10 л.д.22).

Суд первой инстанции указал, что о данной форме учета налоговый орган был осведомлен, поскольку общество представляло его при проведении других проверок (л.д.18-21 т.10), однако указанный документ в ходе выездной налоговой проверки не истребовался и не исследовался. В связи с чем, налоговый орган учел как полезное ископаемое ту часть золота, которая находилось в цехе гидрометаллургии, то есть в незавершенном производстве (невязка), что является необоснованным, поскольку полный комплекс технологических операций по доведению минерального сырья до стадии полезного ископаемого завершается получением золота лигатурного.

Оспаривая данный вывод, налоговый орган указывает на то, что данные документы не были представлены в ходе проверки. Вместе с тем, как следует из материалов дела, ранее данные формы учета налоговому органу представлялись, а в соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Таким образом, в соответствии с данной нормой налоговый орган должен исследовать имеющиеся у него документы, ранее представлявшиеся налоговому органу.

Также налоговый орган указывает на то, что количество золота, которое общество в своей отчетности именует "невязкой", является фактическими потерями.

В соответствии с п.55 раздела 2 Национального стандарта РФ "Металлы драгоценные. Термины и определения. ГОСТ Р 52793-2007" (утвержден Приказом Ростехрегулирования от 24.12.2007 N 388-ст, вступил в силу с 01.09.2008 г.), под невязкой металлургического баланса по драгоценному металлу понимается разница между массой драгоценного металла в материалах, поступивших в производство, и его массой в готовой продукции с учетом образовавшихся отходов, производственных потерь, остатков драгоценного металла и изменения незавершенного производства драгоценного металла за определенный период. Невязка металлургического баланса является следствием имеющихся погрешностей определения массы драгоценного металла и неучтенных производственных потерь драгоценного металла.

Из указанного определения не следует, что невязка - это фактические потери, поскольку она может иметь место в связи с погрешностями в измерениях. Кроме того, из выписки из рабочего проекта (т.8 л.д.122-131) следует, что все золото, которое остается в шлаках, тиглях, скруббер и т.д., направляется в рудный штабель на совместное выщелачивание с исходной рудой.

Доводы налогового органа со ссылкой на то, что обществом самим признается, что у него есть потери, отклоняются, так как суд исходит из того, что технологический процесс, являющийся непрерывным, еще не завершен, часть золота, в том числе шлаки, растворы и т.п., направляются обратно в производство.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы отклоняются. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение налогового органа N 14-08/17 от 29.02.2012 года в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за декабрь 2008 года в сумме 1 353 105 руб., за декабрь 2009 года в сумме 1 594 633 руб., за июнь 2010 года в сумме 4 905 205 руб. является неправомерным. В связи с чем, начисление на суммы доначисленного налога пени в размере 592 008,87 руб. и штрафа в сумме 785 294,30 руб. также является неправомерным.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде налоговым органом заявлялись ходатайства о приобщении к материалам дела акта проверки N Н-186-в от 29.10.2012 г. и приложения к нему - справки N Н-186-в, а также о вызове в качестве свидетеля или привлечения в качестве специалиста В.В.Спасской - старшего государственного инспектора Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю. В удовлетворении данных ходатайств было отказано, так как Управление Росприроднадзора не является органом, который определяет правильность исчисления НДПИ, таким органом является налоговый орган; в качестве свидетеля данное лицо не может давать показания, так как свидетельские показания - это утверждения о фактах, а не мнение свидетеля относительно данных фактов. Обстоятельства по делу устанавливаются арбитражным судом на основании собранных в ходе проверки и представленных налоговым органом доказательств; привлечение специалиста (ч.1 ст.87.1 АПК РФ) является правом суда, а не его обязанностью. Кроме того, налоговый орган не указал в какой области теоретических и практических познаний данное лицо является специалистом. Апелляционный суд полагает, что налоговый орган вправе был в соответствии со ст.96 НК РФ привлечь специалиста в ходе проверки, что бы учесть, в том числе особенности производственного процесса общества.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 сентября 2012 года по делу N А78-3471/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Д.В. Басаев Э.В. Ткаченко