Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2012 г. N 07АП-7195/12

г. Томск

30 октября 2012 г.

Дело N А27-9150/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Бородулиной И.И., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермаковой Ю.Н., помощниками судьи Никитиной А.Г. и Кульковой Т. А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Анзелевич П. Б. по доверенности от 09.12.2011 года (сроком на 3 года)

от заинтересованного лица: Синкина Е. В. по доверенности от 15.06.2012 года N 03-12/17 (сроком по 31.12.2012 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Салек" и апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 21 июня 2012 года по делу N А27-9150/2012 (судья Потапов А. Л.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Салек", г. Киселевск (ОГРН 1024201881857)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным решения N 78 от 30.12.2011 года в части,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Салек" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, заинтересованное лицо, Инспекция) о признании недействительным решения N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 869 208 руб., соответствующие суммы пени и штрафа в сумме 773 842 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 43 395 руб. в части эпизода, связанного с дебиторской задолженностью ООО "Анфанг-Углестрой", штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 4 234 174 руб., налога на добычу полезных ископаемых в сумме 8 799 603 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в размере 1 759 921 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21 июня 2012 года оспариваемое решение налогового органа N 78 от 30.12.2011 года признано недействительным в части доначисления налога на прибыль, привлечения к ответственности в виде штрафа и начисления пени по эпизоду расходов общества в виде затрат на выплату работникам по соглашениям сторон о расторжении трудовых договоров (пункт 1.3 решения); доначисления налога на прибыль, привлечения к штрафа и начисления пени по эпизоду дохода общества от полученных средств от Фонда социального страхования на приобретение спецодежды (пункт 1.4 решения); доначисления налога на добычу полезных ископаемых, привлечения общества к штрафу и начисления соответствующих сумм пени (пункт 4.3 решения). В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Закрытое акционерное общество "Салек" и Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 июня 2012 года по делу N А27-9150/2012.

Определениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2012 и 23.08.2012 года апелляционные жалобы приняты к совместному производству, рассмотрение дела назначено на 19.09.2012 года.

Апелляционная жалоба Общества мотивирована тем, что у заявителя отсутствует задолженность по налогу на прибыль за 2009 года; по эпизоду привлечения налогоплательщика к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ арбитражный суд должен был применить смягчающие вину обстоятельства.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и в письменных пояснениях по делу.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе указал, что налогоплательщиком необоснованно занижена налоговая база для исчисления налога на прибыль путем завышения расходов в целях налогообложения в виде затрат на выплату по соглашению сторон о расторжении трудового договора за 2010 год в сумме 16 663 030 руб.; средства, полученные налогоплательщиком от Фонда социального страхования РФ и направленные на приобретение спецодежды и средств индивидуальной защиты в силу статьи 250 НК РФ являются внереализационными доходами, а расходы в силу п. 7 ст. 264 НК РФ относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией продукции; арбитражный суд в нарушении п.п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ пришел к выводу о правомерном использовании Обществом нормативов потерь, установленных техническим проектом.

Кроме того, налоговым органом в силу статьей 41, пункта 5 статьи 96 АПК РФ заявлено ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятых по настоящему делу.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

Лицами, участвующими в деле, в материалы дела представлены отзывы на апелляционные жалобы, в которых они возражали против доводов жалоб друг другу, считая решение суда первой инстанции в оспариваемых частях, законным и обоснованным.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы своих апелляционных жалоб, по изложенным в них основаниям, возражали против правовой позиции по делу друг друга.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представителем Общества заявлено письменное ходатайство о частично отказа от заявленных требований по делу N А27-9150//2012, мотивированное тем, что решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2012 года N СА-4-9/14769@ отменено решение налогового органа N 78 от 30.12.2011 года в части выводов о необоснованном отнесении в состав расходов, уменьшающих доходы по налогу на прибыль, выплаты физическим лицам по соглашениям сторон о расторжении трудового договора.

С учетом изложенного, Общество заявило ходатайство от заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 332 606 руб., соответствующих сумм пени, штрафа в сумме 666 521,20 руб., по эпизоду, связанному с расходами ЗОА "Салек" в виде затрат на выплату работникам по соглашению сторон о растяжении трудового договора (пункт 1.3 решения).

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленный отказ от заявленных требований в части, с учетом мнения представителя Инспекции, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем, принимается судом.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку отказ от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 июня 2012 года в указанной выше части подлежит отмене применительно к пункту 3 статьи 269 АПК РФ.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, письменных пояснений по делу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 июня 2012 года подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.12.2011 г. по итогам выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение N 78 от 30.12.2011 г. "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Не согласившись с правомерностью решения, Общество обжаловано его в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Кемеровской области.

Решением N 154 от 16.03.2012 г. УФНС России по Кемеровской области оставил жалобу общества без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа утвердил без изменений.

Полагая указанное выше решение незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

1. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Обществом учитывается задолженность перед ООО Анфанг-Углестрой. Так Инспекции был предоставлен акт инвентаризации по бухгалтерскому счету "расчеты с поставщиками и подрядчиками". Согласно справке по акту инвентаризации документами, на основании которых образовалась задолженность перед ООО Анфанг-Углестрой является бухгалтерская справка. По требованию налогового органа обществом также представлены иные сохранившиеся у общества документы: договор подряда на строительство объектов, акты на оказание услуг, накладные на отпуск МЦ, счета фактуры, накладные на отпуск бензина.

Обществом в учете отражены были обязательства с ООО Анфанг-Углестрой по суммам, по которым у общества сохранились документы в подтверждение частично, о чем было пояснено представителем заявителя в судебном заседании.

Инспекцией также было установлено, что ООО Анфанг-Углестрой ликвидировано 06.05.2008 г. вследствие банкротства, о чем была внесена соответствующая запись в Единый государственный реестр юридических лиц. При наличии данных обстоятельств инспекция признала завышение обществом в налоговом периоде 2009 г. внереализационных расходов на сумму документально не подтвержденных безнадежных к взысканию долгов, что приводило к неполной уплате налога на прибыль за 2009 г.

Обществом 14.12.2011 г. (то есть после акта проверки и до принятия инспекцией решения) была подана уточенная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2009 г., согласно которой общество исключило из состава расходов затраты по ООО Анфанг-Углестрой и перенесло их в 2008 г. Позиция заявителя в рамках рассматриваемого дела основана на неверном отнесении им расходов к налоговому периоду 2009 г., так как его контрагент был ликвидирован в 2008 г., как следствие такие суммы относятся к налоговому периоду 2008 г., что и было сделано Обществом.

Судом первой инстанции установлено, что по уточненным налоговым декларациям за 2008 г., 2009 г. (в связи с переносом расходов по ООО Анфанг-Углестрой) Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка, по итогам которой было принято решение N 63 от 04.05.2012 г., согласно которого суммы по ООО Анфанг-Углестрой не были приняты по уточенным налоговым декларациям 2008 г.

Выводы налогового органа в части документальной неподтвержденности учтенной дебиторской задолженности пред ООО Анфанг-Углестрой по периоду 2009 г., а также учету такой задолженности с истекшим сроком исковой давности Обществом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной желобе не оспариваются

Разрешая спор в части правомерности привлечения общества к налоговой ответственности по итогам выездной налоговой проверки по периоду 2009 г., арбитражный суд обоснованно указал, что вопрос о правомерности или неправомерности учета обществом (переноса) расходов по ООО Анфанг-Углестрой в налоговый период 2008 г. в предмет спора по данному делу не входит, так как в данной части инспекцией проводились отдельные проверочные мероприятия, по итогам которых принят самостоятельный ненормативный правовой акт, не являющийся предметом оспаривания в рамках настоящих требований заявителя. Позиция заявителя основана на обстоятельствах уточнения налоговой базы по предыдущему налоговому периоду (образовавшая переплату по налогу на прибыль, которая должна была быть учтена по периоду 2009 г. и исключающая недоимку по нему)

В порядке ч.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, налогоплательщиком уплачен налог на прибыль за 2008 год в сумме 389 697 812 руб. С учетом представленных в налоговый орган уточненных деклараций по налогу на прибыль (25.11.2009 г., 2304.2010 года, 06.12.2011 года, 14.12.2011 года), у Общества в период с 28.03.2009 года по 14.012.2011 года существовала переплата по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 260 369 руб.: налог, подлежащий уплате за 2008 год - 377 566 572 руб., сумма уплаченного налога за 2008 год - 377 826 941 руб.

14 декабря 2011 года Общество представляет в налоговый орган третью уточенную декларацию по налогу на прибыль за 2009 год, исключая из налоговой базы спорные расходы в сумме 1 084 866,35 руб., тем самым увеличивая подлежащий уплате в бюджет за 2009 год налог на сумму 216 973 руб.

Кроме того, заявитель 14 декабря 2011 года представляет в Инспекцию заявление, в котором просит зачесть переплату по налогу на прибыль за 2008 год в счет уплаты налога, подлежащего доплате на основании третьей уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год.

При этом налоговый орган в оспариваемом решении не предлагает Обществу уплатить сумму налога на прибыль в размере 216 973 руб., которая была дополнительно отражена в третьей уточненной декларации за 2009 год, а также не начисляет пени по данному налогу, что подтверждает факт наличия переплаты налога в предыдущий налоговый период (2008 года) и зачет данной переплаты в счет уплаты налога на прибыль за 2009 год в сумме 216 973 руб., что представителем Инспекции в апелляционном суде не оспаривалось.

Более того, Инспекция по результатам проверки шестой уточненной декларации Общества по налогу на прибыль за 2008 год признала расходы, связанные с ООО "Анфанг-Углестрой" в сумме 1 084 866, 35 руб. не обоснованными, и при этом решением от 04.05.2012 года N 63 начислила налогоплательщику налог на прибыль 260 369 руб., пени по данному налогу - 13 774, 51 руб., а также привлекла его к ответственности в виде штрафа - 52 073,80 руб., что также подтверждает тот факт, что имеющаяся у Общества переплата за 2008 год в сумме 260 369 руб. была зачтена в счет уплаты налога на прибыль за 2009 год.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд к выводу о том, что в действиях Общества отсутствует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ

В связи с чем, решение Инспекции в части привлечения заявителя к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 43 395 руб. является недействительным как нарушающее права и законные интересы Общества, а апелляционная жалоба - подлежащей удовлетворению.

2. Инспекция считает, что Общество в нарушение п.1 ст. 247 НК РФ, п.8 ст. 250, пп.3 п.1 ст. 254 НК РФ необоснованно занизило налоговую базу по налогу на прибыль на сумму 2 683 009 руб. в результате занижения внереализационных доходов в сумме 5 670 199 руб., полученных в виде финансирования от ФСС РФ на приобретение спецодежды и средств индивидуальной защиты в счет уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и занижения материальных расходов на сумму стоимости приобретенной спецодежды и средств индивидуальной защиты в размере 2 987 190 руб.

Суд первой инстанции обоснованно признал заявленные требования Общества в рассматриваемой части подлежащими удовлетворению, а решение инспекции недействительным, апелляционный суд поддерживает выводы, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела, установленных арбитражным судом.

В силу утвержденных Правил финансирования в 2008 г. и в плановый период 2009 - 2010 гг. предупредительных мер по сокращению производственного травматизма и профессиональных заболеваний работников и санаторно-курортного лечения работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами (утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 30.01.2008 N 43н, зарегистрировано в Минюсте РФ 18.02.2008 N 11174) суммы расходов приобретения работникам спецодежды, спецобуви и других средств индивидуальной защиты является финансированием предупредительных мер за счет сумм страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п.2-3 данных Правил).

При разрешении спора арбитражный суд правильно исходил из того, что рассматриваемые суммы фактически являются страховыми взносами на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве, которые относятся к расходам при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль (ст. 264 НК РФ).

Инспекцией не установлено нарушения по исчислению и уплате страховых взносов, с учетом особенностей вышеприведенных Правил (Приказ Минздравсоцразвития России от 30.01.2008 N 43н), не установлено нарушение уплаты страховых взносов в адрес Фонда социального страхования, не установлено нарушения порядка произведенных расходов (документального не подтверждения целевого использования средств - п.8 Правил).

Как следствие, расходы общества на проведение мероприятий в порядке ранее указанных Правил за счет страховых взносов ФСС, в силу вышеизложенного не могут включаться в состав доходов в целях налогообложения прибыли, поскольку не соответствуют положениям ст. 248 НК РФ с учетом принципа ст. 41 НК РФ.

Ссылка налогового органа на пункт 8 статьи 250 НК РФ в обоснование спорных сумм как внереализационных доходов в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) апелляционным судом не принимается, так как никакого имущества Фондом социального страхования Обществу не предоставляется, как и не причисляется никаких денежных средств. При рассматриваемом финансировании, как было указано выше, финансирование заключается в том. Что сумма расходов, осуществляемых Обществом на приобретение спецодежды, засчитывается Фондом в счет уплаты страховых взносов. В Налоговом кодексе отсутствует норма, которая бы квалифицировала такое финансирование в качестве дохода по налогу на прибыль.

Позиция налогового органа в данной части основана на неверном толковании соответствующих положений налогового законодательства, а выводы арбитражного суда согласуются с позицией Минфина России, изложенной в письмах от 14.08.2007 N 03-03-06/1/568, от 24.09.2010 года N 03-03-06/01/615, от 15.02.2011 N 03-03-06/2/33.

3. Заявитель оспаривает решение инспекции в части привлечения его к ответственности в виде штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 4 234 174 руб.

Общество в суде первой инстанцнии, как и в апелляционной жалобе ссылается на наличие обстоятельств смягчающие ответственность, которые не были учтены инспекцией - просрочка в перечислении налога в бюджет составляла незначительное количество рабочих дней, а размер вмененной санкции, по мнению заявителя, несоразмерен тяжести совершенного правонарушения.

Как следует из оспариваемого решения, обществом в рассматриваемый период было допущено несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц (п.2.1 решения инспекции). При выявлении в рассматриваемом периоде фактов несвоевременного перечисления удержанного налога в бюджет Инспекцией был составлен расчет суммы задолженности по НДФЛ, который нашел отражение в приложении N 7 к решению. Факты несвоевременного перечисления удержанного налога в бюджет, расчет сумм задолженности по НДФЛ, а также расчет суммы штрафа по ст.123 НК РФ Обществом не оспаривается.

Согласно ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Исходя из фактических обстоятельств дела обществом было совершено налоговое правонарушение, что апеллянтом не оспаривается.

В силу п.4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате, что обществом и было сделано. Однако, общество не исполнило свою обязанность в порядке п.6 ст. 226 НК РФ и не перечислило удержанный из доходов налогоплательщиков НДФЛ.

Исследовав позицию заявителя, изучив оспариваемое им решение инспекции, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя со ссылкой на нарушение инспекцией положений ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации. В ходе проверки инспекцией установлены факты нарушения - несвоевременное (неполное) перечисление удержанного налога на доходы физических лиц. Такие факты не опровергнуты заявителем, равно как не опровергнут расчет периода просрочки перечисления удержанного налога. Таким образом, в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Форма вины, в рассматриваемом случае исходя из конструкции правовой нормы (ст. 123 НК РФ), не имеет правового значения в целях назначения наказания. Рассматриваемое решение содержит обязательные положения, предусмотренные ст. 101 НК РФ. Доводы общества фактически сведены к обстоятельствам краткости содержания оспариваемого решения в части назначенного штрафа по ст. 123 НК РФ. Однако данное обстоятельство не может являться основанием для отмены решения в порядке п.14 ст. 101 НК РФ.

Доводов в опровержение вышеприведенных выводов арбитражного суда заявителем в апелляционной жалобе не приводится.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. Надлежит отметить, что согласно пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 года "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса Российской Федерации". В свою очередь, в рассматриваемом случае суд также учитывает правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления N 11-П от 15.07.1999 г., N 14-П от 12.05.1998 г.) о требованиях справедливости и соразмерноси при определении размера штрафных санкций, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Изучив фактические обстоятельства дела, а также приведенные Обществом в апелляционной жалобе доводы, исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению представленные в материалы доказательства, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда об отсутствии правовых оснований для применения положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из фактических обстоятельств дела обществом было совершено налоговое правонарушение, что им не оспаривается.

В рассматриваемом случае общество привлечено к ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей как налогового агента. Общество нарушило положения ст. 24, ст. 45, ст. 225, ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, производя неправомерное не перечисление или несвоевременное перечисление удержанного из доходов своих работников сумм НДФЛ, налогоплательщик фактически нарушил закон, ответственность за такое нарушение предусмотрена действующим законодательством.

Обстоятельства отсутствия у заявителя задолженности по НДФЛ на момент принятия инспекцией решения не исключает вину Общества в нарушении законодательства и не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее или смягчающее ответственность за допущенное правонарушение.

Доводы общества о незначительном количестве рабочих дней допущенной просрочки перечисления не исключает факт правонарушения, а незначительность срока в рабочих днях носит оценочный характер и, как следует из имеющегося в материалах дела расчета допущенной просрочки, не соответствует действительности.

Объективных обстоятельств нарушения сроков перечисления удержанного налога заявителем ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Налоговое законодательство устанавливает строгий и определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений. При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

Статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенных положений, исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая вид и состав правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, оснований применения положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется, а назначенный оспариваемым решением размер штрафа является обоснованным, соответствующий положениям налогового законодательства и соразмерным допущенному Обществом правонарушению.

Нарушения налогового законодательства налоговым органом при назначении обществу штрафа не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества в данной части не подлежит удовлетворению.

5. По мнению инспекции, обществом в нарушение ст.ст. 339, 342 НК РФ неправомерно применена ставка 0 процентов при исчислении налога на добычу полезных ископаемых в 2009, 2010 г.г. на разницу между количеством фактических потерь и количеством, утвержденных в установленном порядке нормативов потерь полезных ископаемых.

Решение инспекции в части налога на добычу полезных ископаемых фактически основано на отсутствии у общества в рассматриваемый период утвержденных в установленном порядке нормативов потерь при добыче полезных ископаемых по пластам N N 58, 60, лавам N N 58-05, 58-06.

Обществом в рассматриваемом периоде производилась добыча полезных ископаемых на участке "Поле шахты "Талдинская" открытым способом по ряду угольных пластов, а также подземным способом по угольным лавам. Проведенной проверкой было установлено, что при добыче полезных ископаемых общество не имело утвержденных в установленном порядке нормативы потерь по пластам N N 58, 60, лавам N N 58-05, 58-06.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что при добыче полезных ископаемых по данным пластам (лавам) обществом нормативы потерь не утверждены в порядке Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2001 г. N 921 и в силу пункта 4 данного постановления такие нормативы потерь до их утверждения должны относиться к сверхнормативным. Таким образом, по мнению налогового органа, у Общества не имелось правового основания для обложения нормативов потерь при добыче полезных ископаемых по пластам NN58, 60, лавам NN 58-05, 58-06 по нулевой ставке на основании пп.1 п.1 ст. 342 НК РФ.

В порядке пп.1 п. 1 ст. 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях главы 26 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Как было указано ранее, Общество производило добычу полезных ископаемых на участке "Поле шахты Талдинская" Северо-Талдинского каменноугольного месторождения.

Разрабатываемые Обществом в 2009 году выемочные единицы лав 58-05,58-06, в 2010 году выемочные единицы (лава 58-06), пласты 58,60 входят в состав данного поля каменоугольного месторождения.

Приказом Министерства природных ресурсов России от 18.09.2006 г. N 211 утверждены нормативы потерь и уточненные нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения на 2006 год, согласно которым нормативы потерь по объекту Северо-Талдинское месторождение составляли: подземные работы - 26,6 %, открытые работы - 7,5 %.

Помимо этого, Протоколом заседания секции твердых полезных ископаемых, утв. Заместителем руководителя Федерального агентства по недропользованию 04.12.2007 г. определены нормативы потерь на 2007 год, согласно которым нормативы потерь по объекту Северо-Талдинское месторождение (открытые работы) в части пласта N 58 составили 9,5 %, а 8 части пласта N 60 - 7,5 %.

Протоколом заседания секции твердых полезных ископаемых, утв. Заместителем руководителя Федерального агентства по недропользованию 28.04.2009 г. определены нормативы потерь на 2008 год, согласно которым нормативы потерь по объекту Северо-Талдинское месторождение (открытые работы) в части пласта N 58 составили 9,4 %, а в части пласта N 60 - 7,42 %.

Кроме того, проектная документация строительства разреза "Салек" на участке "Поле шахты Талдинская" (2009 г.) устанавливала нормативы потерь для пласта N 58 - 5,7 %, пласта N 60 - 7,5 %, а проект строительства участка подземных работ ЗАО "Салек" на отработку запасов участка "Поле шахты Талдинская-3" (2003 г.) устанавливал нормативы потерь для лавы N 58-05 - 25 %, лавы N58-06 -22,2 %.

Протоколом совещания при заместителе Федерального агентства по недропользованию от 29.01.2012 года N ВБ-18,747-пр утверждены нормативы потерь полезных ископаемых по выемочным единицам пласт 60а, пласт 60-59, пласт 58057 на срок до 01.05.2012 года.

Проанализировав вышеприведенные фактические обстоятельства в совокупности и нормами права, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что при разработке данного поля полезных ископаемых у Общества имеется соответствующий технический проект, утвержденный в установленном порядке. Указанный технический проект предусматривает разработку и добычу полезных ископаемых путем открытой добычи по пластам N N 58, 60 и путем подземной добычи по лавам N N 58-05, 58-06. При этом положения данного технического проекта предусматривают нормативы эксплуатационных потерь по выемочным единицам по пластам NN58, 60 и лавам NN 58-05, 58-06. Данный проект утвержден налогоплательщиком в установленном порядке, а указанные обстоятельства не оспариваются налоговым органом.

Тем не менее, налоговый орган исходит из позиции, что в рассматриваемом случае Общество приступило к добыче по данным пластам и лавам без утвержденного норматива потерь по ним.

При этом Инспекция указывает, что налогоплательщику в проверяемый период (2009 - 2010 гг.) утверждали нормативы потерь по иным лавам, что свидетельствует, по ее мнению о том, что о том, что имелась возможность утверждения нормативов потерь на 2009, 2010 гг. и в отношении лав 58-05, 58-06.

Однако, Инспекцией не учтено, что Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых ЦКР Роснедра от 28.09.2009 г. N 62/09-унп были утверждены уточненные нормативы потерь каменного угля при добыче на 2008 год в отношении лав 60-03, 60-04, 58-04 и пластов 58-57, 60-59.

Утверждение указанных нормативов не означает, что у Общества была возможность утвердить нормативы в отношении лав 58-05, 58-06 на 2009, 2010 гг. Так как спорные лавы 58-05, 58-06 отрабатывались в 2009, 2010 гг. Поэтому Обществу были необходимы нормативы для спорных лав не на 2008 г., а на 2009 - 2010 гг. Никаких нормативов, ни по каким подземным работам на 2009, 2010 гг. Обществу не утверждали. Общество направляло на согласование в указанные органы проектно-техническую документацию, но она возвращалась без согласования в виду отсутствия закрепления компетенции по разрешению такого вопроса между указанными органами (т.2 л.д 24-32).

Постановлением Правительства России от 29.12.2001 г. N 921 утверждены Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения.

Согласно пункту 2 указанных правил нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и иной документации).

23 декабря 2009 года ЗАО "Салек" обратилось в Федеральное агентство по недропользованию с заявлением о рассмотрении и согласовании проектно-технической документации на разработку каменного угля на участке "Поле Шахты Талдинская-3" Северо-Талдинского каменноугольного месторождения (в которое входят и лавы N N 58-05, 58-06).

Письмом от 08.04.2010 г. N ВБ-04-31/3276 Федеральное агентство по недропользованию сообщило:

Согласно пункту 7 Постановления Правительства России N 188 от 10.03.2010 г. согласование проектной документации комиссией, создаваемой Федеральным агентством по недропользованию, или комиссиями, создаваемыми его территориальными органами, осуществляется с учетом критериев отнесения рассматриваемых вопросов к компетенции соответствующей комиссии, определяемых Министерством природных ресурсов и экологии России. В настоящее время критерии не определены. В связи с этим, Федеральное агентство по недропользованию возвращает проектно-техническую документацию.

8 сентября 2010 года ЗАО "Салек" обратилось за вышеуказанным согласованием в Управление по недропользованию по Кемеровской области.

Письмом от 10.09.2010 г. N 12-5/1941 Управление по недропользованию по Кемеровской области сообщило, что оно обратилось в Федеральное агентство по недропользованию с просьбой о разъяснении полномочий по рассмотрению проектной документации. До настоящего времени Управление не получило ответ на запрос, в связи с чем проект ЗАО "Салек" не может быть рассмотрен на комиссии ТКР - Управления по недропользованию по Кемеровской области до разъяснения полномочий по рассмотрению проектной документации. Проектная документация была возвращена.

10 декабря 2010 года ЗАО "Салек" вновь обращается в Управление по недропользованию по Кемеровской области с заявлением о рассмотрении и согласовании проектно-технической документации. Указанное Управление вновь возвращает проектно-техническую документацию налогоплательщика без рассмотрения.

3 марта 2011 года ЗАО "Салек" повторно обращается за рассмотрением и согласованием документации и норматива потерь на 2009 и 2010 гг. в Федеральное агентство по недропользованию.

Письмом от 25.03.2011 г. N ВБ-04-31/2851 Федеральное агентство по недропользованию сообщило, что в представленных обществом документах отсутствует заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. Помимо этого, в соответствии с приказом Минприроды России от 13.05.2010 г. N 154 "Об утверждении критериев отнесения вопросов согласования проектной документации к компетенции комиссии, создаваемой Федеральным агентством по недропользованию, и компетенции комиссий, создаваемых его территориальными органами" представленная проектно-техническая документация по распределению полномочий не подлежит рассмотрению ЦКР - ТПИ Федерального агентства по недропользованию на основании того, что запасы энергетических углей поля разреза менее 50 млн.т. На основании изложенного представленные обществом материалы не принимаются к рассмотрению.

Следовательно, после неоднократного обращения налогоплательщика в Федеральное агентство по недропользованию и его территориальный орган -Управление по недропользованию по Кемеровской области, первое сообщило, что рассмотрение и согласование проектной документации общества в силу Приказа Минприроды России от 13.05.2010 г. N 154 не относится к его компетенции, а следовательно, относится к компетенции Управления по недропользованию по Кемеровской области.

Однако, до момента издания указанного Приказа Минприроды России налогоплательщик дважды обращался в Управление по недропользованию по Кемеровской области (8 и 10 декабря 2010 года), которое оставило заявление налогоплательщика без рассмотрения и вернуло ему всю проектно-техническую документацию.

Таким образом, апелляционный суд не может не согласиться с заявителем, что отсутствие у налогоплательщика согласованной проектно-технической документации и нормативов потерь на 2009 - 2010 годы является виной агентства по недропользованию, поскольку территориальный орган данного агентства без достаточных на то оснований вернул документацию, не осуществив её рассмотрение.

Кроме того, как было указано выше, Протоколом от 28.09.2009 г. были утверждены уточненные нормативы потерь.

В свою очередь, в отношении спорных лав (58-05, 58-06) нормативы подлежали утверждению в составе проектной документации, а именно Корректировки "Дополнения к проекту строительства участка подземных работ ЗАО "Салек". Данная корректировка была разработана в 2009 году. Добыча угля со спорных лав (58-05, 58-06) началась в мае 2009 года, в связи с чем, Общество обратилось за утверждением указанной проектной документации в 2009 году, Следовательно, Общество не имело возможности обратиться в госорганы за утверждением проектной документации в 2008 г., в связи с чем, довод налогового органа в указанной части является необоснованным.

Кроме того, порядок утверждения проектной документации изменился ещё в 2008 г.

С 25 ноября 2008 года вступила в силу новая редакция пункта 2 Правил утверждения нормативов, которая изменила процедуру утверждения проектной документации.

При этом Порядок принятия решений по утверждению нормативов потерь полезных ископаемых при их добыче в составе проектной документации на разработку полезных ископаемых был утвержден Приказом Роснедра N 1184 лишь 15 октября 2010 года.

Кроме того, Положение о подготовке, согласовании и утверждении технических проектов разработки месторождений полезных ископаемых и иной проектной документации на выполнение работ, связанных с пользованием участками недр, по видам пользования недрами было утверждено Правительством России N 118 лишь 3 марта 2010 года.

Критерии отнесения вопросов согласования проектной документации к компетенции комиссии, создаваемой Федеральным агентством по недропользованию, и компетенции комиссии, создаваемых его территориальными органами были утверждены Приказом Минприроды России N 154 лишь 13 мая 2010 года.

Таким образом, в 2009 г. и до конца 2010 г. не было законодательно установленных правил (процедур), детально устанавливающих порядок утверждения проектной документации и нормативов потерь, входящих в эту документацию. Это подтверждается и ответами Роснедра и Кузбасснедра, которые оставляли заявления Общества об утверждении проектной документации и нормативов без рассмотрения, поскольку отсутствовали законодательные правила подобного утверждения.

Изложенные выше обстоятельства несогласования Обществу таких нормативов потерь компетентным государственным органом в рассматриваемом периоде по вышеуказанным обстоятельствам налоговым органом не оспариваются.

Однако, налоговый орган указывает на факт отсутствия утверждения нормативов, применения утвержденных нормативов только с даты их утверждения. Также налоговый орган считает невозможным применение в рассматриваемом периоде абз.3 пп.1 п.1 ст. 342 НК РФ, поскольку данное положение может быть применено только к вновь разрабатываемым месторождениям. В рассматриваемом случае месторождением является Северо-Талдинское каменноугольное месторождение и оснований применений данного абзаца к разрабатываемым пластам и лавам не имеется.

Позиция налогового органа о том, что вновь утвержденные нормативы потерь действуют только с момента их утверждения, является необоснованной, так как абзацем 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ не установлен запрет на применение налоговой льготы по НДПИ в виде нулевой ставки в случае позднего утверждения нормативов потерь.

Следовательно, ЗАО "Салек" может применять в течение всего 2010 года в отношении пластов N N 58, 60 нормативы потерь, утвержденные Протоколом совещания при заместителе руководителя Федерального агентства по недропользованию от 29.11.2010 г. N ВБ-18/747-пр. Данный вывод согласуется также со сложившейся правоприменительной практикой (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.09.2011 г. N А27-16788/2010).

При этом арбитражный суд правомерно отметил, что нормативы потерь по рассматриваемым пластам Обществом были утверждены в установленном порядке в позднем периоде. Потери в рассматриваемом периоде обществом принимались к учету в пределах утвержденных размеров нормативов по техническому проекту в отношении данных пластов и лав. Превышения нормативов налоговым органом не установлено, технический проект был утвержден в установленном порядке ранее. Последующее утверждение нормативов потерь в отношении данных пластов произведено в рамках ранее утвержденных по проекту, таким образом по рассматриваемому периоду превышения нормативов обществом не допущено, спора в данной части не имеется.

Учитывая изложенное, а также обстоятельства утверждения нормативов потерь по пластам N N 58, 60 и лавам N N 58-05, 58-06 в составе технического проекта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии нарушения Обществом положений пп.1 п.1 ст. 342 НК РФ и возможным применения при вышеизложенных фактических обстоятельствах нормативов потерь, утвержденных в составе технического проекта участка "Поле шахты "Талдинская", при отсутствие в рассматриваемом периоде регламентированной процедуры утверждения нормативов потерь твердых полезных ископаемых как обстоятельства невозможности лишения налогоплательщика права на применение льготной нулевой ставки по НДПИ, предусмотренной п. 1 ст. 342 НК РФ, при наличии утвержденного норматива потерь в составе технического проекта отработки участка месторождения.

При изложенных обстоятельствах, несоответствие выводов арбитражного суда фактическим обстоятельствам дела по эпизоду привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере в виде штрафа в размере 43 395 руб., в соответствии со ст. 270 АПК РФ является основаниям для отмены решения суда в указанной части и принятия нового судебного акта на основании п.2 ст. 269 АПК РФ об удовлетворении требований заявителя; в остальной части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ходатайство Инспекции об отмене обеспечительных меры, принятых определением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.03.2012 года, о приостановлении действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", с учетом мнения представителя заявителя, не возражавшего против удовлетворения данного ходатайства, подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьей 97, пунктами 2 и 3 статьи 269, статьей 270 статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

постановил:

Принять отказ от заявленных требований Закрытого акционерного общества "Салек" о признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 332 606 руб., соответствующих сумм пени, штрафа в сумме 666 521,20 руб., по эпизоду, связанному с расходами ЗОА "Салек" в виде затрат на выплату работникам по соглашению сторон о растяжении трудового договора (пункт 1.3 решения).

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 июня 2012 года по делу N А27-9150/2012 отменить:

- в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" о доначислении налога на прибыль, привлечения общества к штрафу и начисления пени по эпизоду расходов общества в виде затрат на выплату работникам по соглашению сторон о растяжении трудового договора (пункт 1.3 решения)

Прекратить производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 июня 2012 года по делу N А27-9150/2012 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований Закрытого акционерного общества "Салек" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по п.1ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 43 395 руб.

Принять в указанной части новый судебный акт.

Заявленные требования Закрытого акционерного общества "Салек" удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по п.1ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 43 395 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Закрытого акционерного общества "Салек".

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.03.2012 года, о приостановлении действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 78 от 30.12.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л.И.

Судьи

Бородулина И.И. Скачкова О.А.