Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2012 г. N 13АП-13546/12

г. Санкт-Петербург

19 ноября 2012 г.

Дело N А56-70769/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Черемошкиной В.В.

судей Горшелева В.В., Кашиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Семенович К.С.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен,

от ответчика (должника): Юдин Ю.А., доверенность от 01.03.2012,

от 3-го лица: Редькин С.С., доверенность от 22.07.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13546/2012) апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия "Ленводхоз"

на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.04.2012 и на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2012 по делу N А56-70769/2010 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску государственного унитарного предприятия "Ленводхоз"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб"

3-е лицо: Служба охраны по Северо-Западному федеральному округу Федеральной службы охраны Российской Федерации

о взыскании,

установил:

Санкт-Петербургское государственное унитарное предприятие "Ленводхоз" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" ("Инжтрансстрой-СПб") о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 08.08.2008 N 24 в размере 23191989,54 руб., из которых 3152097,14 руб. задолженность по договору за выполненные в 2008 году работы; 16480021,69 руб. за работы, выполненные в 2009 году; 2578796,00 руб. за дополнительные работы по удалению иловых отложений; 981074,71 руб. увеличения стоимости дноуглубительных работ в связи с необходимостью подъема валунов.

ООО "Инжтрансстрой-СПб", в свою очередь, заявлено встречное исковое заявление о взыскании с истца стоимости генподрядных услуг в сумме 2772966,30 руб.; неустойки в сумме 21800565,42 руб. за просрочку в выполнении работ; 501444,74 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на стоимость генподрядных услуг. Как следует из решения суда первой инстанции, с учетом уточнения ответчиком заявлено о взыскании 2179357,87 руб. стоимости генподрядных услуг по договору и 394110,54 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании статьи 395 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2012 в удовлетворении первоначально заявленного иска отказано. По встречному иску с ГУП "Ленводхоз" в пользу ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" взыскано 2305330,67 руб., из которых 1952291,32 руб. задолженности и 353039,35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. Суд первой инстанции исходил из выводов, содержащихся в заключении экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции, относительно объема и стоимости выполненных работ. Выполнение дополнительных работ по удалению иловых отложений сторонами не согласовывалось, стоимость работ в протоколе не указывалась. Акт от 07.08.2009 о выявленных препятствиях, связанных с подъемом валунов, не является соглашением сторон о проведении дополнительных работ. Стоимость работ по подъему валунов уже входила в цену договора. Размер оплаты за оказание генподрядных услуг, подлежащий взысканию по встречному иску, определен исходя из стоимости работ, отраженной в заключении эксперта, с учетом произведенной ГУП "Ленводхоз" частичной оплаты. Начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму признано судом обоснованным за период с 03.01.2009 по 05.04.2011.

На решение суда Санкт-Петербургским государственным унитарным предприятием по очистке и благоустройству водоемов "Ленводхоз" подана апелляционная жалоба, в которой ее податель просил рассмотреть дело по правилам суда первой инстанции, отменив определение суда первой инстанции об отказе ГУП "Ленводхоз" в удовлетворении ходатайства о привлечении Службы охраны по Северо-Западному федеральному округу ФСО России к участию в деле в качестве третьего лица, и взыскать с ООО "ИК "Трансстрой-СПб" в пользу Санкт-Петербургского унитарного предприятия по очистке и благоустройству водоемов "Ленводхоз" 22210914,83 руб. задолженности по оплате работ и 981074,71 руб. неосновательного обогащения. Также податель апелляционной жалобы просил назначить повторную экспертизу по делу, поставив перед экспертом вопросы об определении объемов и стоимости работ, фактические выполненных ГУПИ "Ленводхоз" по договору от 08.08.2008 N 24. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что отказ суда первой инстанции в привлечении к участию в деле заказчика - Службы охраны по Северо-Западному федеральному округу ФСО России исключил возможность получения объяснений указанного лица, и повлек принятие необоснованного решения, дополнительные доказательства у указанного истца не истребованы. Полученное по результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы экспертное заключение содержит недостоверные сведения, в основу выводов эксперта положены предположения. Ссылка экспертов на отметку уровня грунта до начала производства работ не соответствует сведениям, содержащимся в топосъемке масштаба 1:500; не дана оценка того факта, что выемка грунта производилась истцом; выводы эксперта не согласуются с площадью акватории согласно данным Рабочего проекта. Работы на заявленную сумму были выполнены и сданы ответчику. Выполнение дополнительных работ согласовано протоколом от 12.11.2008 N 2, их выполнение подтверждено актом. Акт о выявленных препятствиях (валуны) от 07.08.2009 подписан в связи с обнаружением скрытых работ, не предусмотренных договором. Мотивированного отказа от приемки работ ответчиком не представлено.

Апелляционная жалоба в части обжалования определения об отказе в привлечении третьего лица, возвращена определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 в связи с пропуском срока на ее подачу.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Инжтрансстрой-СПб" возражало против удовлетворения апелляционной жалобы. В отношении ссылки подателя апелляционной жалобы на нарушение норм процессуального права, ответчик указал, что истец не воспользовался правом своевременно обжаловать определение об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица. Экспертиза проведена на основании материалов, представленных сторонами, уважительных причин для непредставления доказательств в суд первой инстанции у ГУП "Ленводхоз" не имелось, ходатайство об истребовании доказательств у иного лица не заявлялось.

В письменных возражениях по доводам отзыва истец указал на то, что внесение изменений в договор допускалось его условиями. Необходимость выполнения дополнительных работ обнаружена в ходе исполнения договора. Дополнительные работы выполнены с согласия генподрядчика. Все выполненные в рамках работы должны были быть приняты заказчиком. Заказчиком не был надлежащим образом подготовлен фронт работ.

При рассмотрении дела в апелляционном суде подателем апелляционной жалобы заявлено ходатайство об истребовании дополнительных доказательств:

- из Службы охраны по Северо-Западному округу ФСО России; договор между Службой охраны по СЗО ФСО России и ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" на выполнение работ по дноуглублению акватории и подготовительным работам для образования территории на Объекте "Пункт базирования катеров Управления охраны по Северо-Западному федеральному округу ФСО России"; приложения к договору и исполнительной документации, подтверждающей прием Службой охраны СЗО ФСО России у ООО "ИК "Трансстрой" результатов указанных работ;

- при невозможности истребования указанных выше документов у ООО "Инжтрансстрой-СПб", истребовать их у ответчика;

- изготовить для истца копии протоколов заседаний Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Также податель апелляционной жалобы ходатайствовал о назначении комиссионной строительно-технической экспертизы на предмет определения объема и цены выполненных в рамках договора работ, а также возможности их выполнения без выполнения дополнительных работ и пригодности, в этом случае, результата выполненных работ к эксплуатации.

Определением от 26.09.2012 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с допущенным судом первой инстанции нарушением норм процессуального права, влекущим безусловную отмену судебного акта - рассмотрением дела без привлечения к нему Службы охраны по Северо-Западному федеральному округу Федеральной службы охраны Российской Федерации, на чьи права и обязанности мог повлиять принятый по делу судебный акт. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Служба охраны по Северо-Западному федеральному округу Федеральной службы охраны Российской Федерации (далее - Служба охраны).

Служба охраны представила в материалы дела отзыв на иск и встречное заявление, в котором указало, что работы предъявлены ООО "Инжиниринговая корпорация "Трасстрой" и принятое Служебной охраны в объеме: 67678 куб. м разработка грунта из-под воды в баржи плавучими кранами с грейферами грузоподъемностью 5т, с ковшом вместимостью 1 куб.м. при дальности транспортировки до 5 км. В речных условиях, группы грунтов: 1-2; водолазное обследование дня акватории в речных условиях при радиусе видимости более одного кВ.м - 19000 кв.м. К отзыву представлены дополнительные документы о выполнении спорных работ.

В судебном заседании апелляционного суда лица, участвующие в деле поддержали позиции, изложенные в исковом заявлении и отзывах на него.

В силу положений статьи 87 АПК РФ, основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы заявляется недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Само по себе несогласие стороны с выводами, содержащимися в экспертном заключении, основанием для проведения новой экспертизы не является. В этом случае экспертное заключение оценивается в порядке статьи 71 АПК РФ, в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, с учетом позиции сторон и третьего лица.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, истцом доказательств, подтверждающих неясность или неполному заключения эксперта по результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы, не представлено. Таким образом, оснований для удовлетворения ходатайства ГУП "Ленводхоз" не имеется.

С учетом дополнительных доказательств, представленных с отзывом третьего лица на иск, оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании документов также нет.

Заслушав объяснения сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд установил, что между ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" (подрядчик) и Санкт-Петербургским государственным унитарным предприятием по очистке и благоустройству водоемов "Ленводхоз" (субподрядчик) заключен договор от 08.08.2008 N 24 на выполнение работ по дноуглублению акватории и подготовительным работам для образования территории на объекте "Пункт базирования катеров Управления охраны по Северо-Западному округу ФСО России" в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1), Календарным планом (приложение N 2); Сводной сметой и Локальными сметами на производство работ (приложение N 3), являющимися неотъемлемой частью договора. Согласно пункту 1.2 договора - место выполнения работ: Санкт-Петербург, Петродворцовый район, пос. Стрельная, Пристанская ул., участок 1 (северо-западнее дома N 25, литера А, по Пристанской ул.) и на прилегающей территории акватории Финского залива.

Стоимость работ по договору оговорена в пункте 2.1 в размере 90302530,00 руб., со ссылкой на приложение N 3 к договору (Сводная и Локальные сметы).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено перечисление подрядчиком субподрядчику авансового платежа в размере 25% от стоимости каждого вида работ согласно календарному плану.

Оплата выполненных работ должна была производится по условиям пункта 2.3 договора на основании актов выполненных работ и справок о стоимости работ (по форме КС-2, КС-3).

Сроки выполнения работ оговорены в Техническом задании - до декабря 2008 года, с возможностью переноса сроков в зависимости от сроков закрытия навигации 2008 года, но не позднее августа 2009 года включительно.

Сводный сметный расчет стоимости строительства изменен соглашением от 01.10.2008 N 1 к договору, утверждена новая редакция Календарного плана выполнения работ и локальной сметы N 01.

В силу положений статей 309, 702 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных в рамках договора подряда работ является факт выполнения работ в соответствии с условиями договора и передача результата выполненных работ заказчику.

По актам о приемке выполненных работ от 31.10.2008 N N 1, 2, 3, от 30.11.2008 N 4; 5; от 31.12.2008 N 6; 7 заказчику предъявлены результаты выполненных работ на общую сумму 49765901,38 руб.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям, оплата за выполненные работы произведена на сумму 46613804,25 руб.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что в конце 2008 года - 2009 году между сторонами договора возникли разногласия относительно объема выполненных работ, в том числе отраженных в подписанных со стороны генподрядчика актах выполненных работ, в том числе с учетом результатов контрольных промеров, произведенных ООО "Гидробалт".

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из заключения эксперта ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" от 07.03.2012 N 166/16 Шевченко Е.В., по результатам проведенной по определению суда первой инстанции экспертизы следует, что фактическая стоимость работ, выполненных ГУП "Ленводхоз" по договору строительного подряда от 08.08.2008 N 24 составляет 34889876,00 руб. Возражения, заявленные истцом по содержанию заключения эксперта, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не подтверждены доказательствами.

Экспертное исследование проводилось осмотром на месте объекта исследования, с проведением необходимых изменений, методом сопоставления результатов осмотра, исходных данных. Рабочий проект - Том N 15, шифр 387-2006.ГТ.ОС "Гидротехнические сооружения" в материалы дела действительно не представлялся и предметом экспертного исследования не являлся. При этом, с учетом положений статьи 9 АПК РФ, части 1 статьи 65 АПК РФ негативные последствия непредставления доказательств в ходе судебного разбирательства, возлагаются на его стороны. То есть, ссылки истца на данные Рабочего проекта, который не представлен в материалы дела, подлежат отклонению как необоснованные.

Согласно условиям пункта 3.1.3 Технического задания, при выполнении работ в рамках договора по подготовке к проведению работ, субподрядчиком, то есть ГУП "Ленводхоз" должны были осуществляться предварительные промеры глубин акватории и согласование их с подрядчиком. Лишь наличие таких данных позволило бы проверить обоснованность утверждения ГУП "Ленводхоз" о том, что данные, принятые экспертом, в части глубины акватории до проведения истцом работ, не соответствуют действительности. При этом, истец должен был располагать указанным доказательством. Между тем, таких сведений не представлено.

Более того, из пояснительной записке ООО "Гидробалт" от 29.01.2009 N 2А следует, что промер ГУП "Ленводхоз" и выполненные подсчеты не соответствовали действительности

При таких обстоятельствах следует вывод, что ГУП "Ленводхоз" не подтвердил факт выполнения в рамках договора работ в объеме и стоимостью превышающих рассчитанные экспертом, в том числе и в отношении тех работ, которые выполнялись в 2009 году.

Кроме того, в отношении требований, заявленных со ссылкой на проведение работ в 2009 году необходимо отметить, что из акта дополнительно выполненных объемов работ, подписанного со стороны подрядчика и субподрядчика зафиксировано выполнение дополнительно разработки и удалению с площадки для образования территории 2946 куб.м иловых отложений, согласно протокола от 12.11.2008 N 2 в рамках договора от 08.08.2008 N 24 и дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2008 к нему, невозможно установить стоимость выполненных работ. Соглашение об оплате дополнительных работ в акте отсутствует, при том, что согласно пункту 3.1 Технического задания, при возникновении необходимости выполнения дополнительных объемов работ, их выполнение оформляется дополнительным соглашением к договору. В протоколе от 12.11.2008 N 2 указано лишь на необходимость окончания ГУП "Ленводхоз" всего объема дноуглубительных работ, на дополнительный характер этих работ ссылки не имеется. Отсутствие соглашения о выполнении и оплате дополнительных работ между подрядчиком и генподрядчиком в силу положений статьи 720 ГК РФ исключает обязанность генподрядчика в рамках договора субподряда принимать и оплачивать спорные работы.

Акт от 07.08.2009 о выявленных препятствиях, не предусмотренных проектом в период с 26.07.2009 по 05.08.2009, подписанный генподрядчиком и субподрядчиком о том что земмашиной поднято и складировано на борт 87 валунов размером 600х1000 мм. (расчет исходя из суточной стоимости работы земкаравана "ПЧС-615", также не содержит в себе соглашения об оплате указанных работ, при том, что в пунктах 3.4.1, 3.6 Технического задания оговорено выполнение работ по устранению валунов в пределах стоимости договора.

При таких обстоятельствах, оснований для вывода о наличии у ООО "Инжтрансстрой-СПб" неисполненного обязательства по оплате выполненных по договору работ не имеется, в удовлетворении первоначального иска следует отказать.

Пунктом 2.9 договора предусмотрена оплата субподрядчиком подрядчику стоимости услуг по организации и управлению строительством (генподрядные) в размере 7% от стоимости выполненных и принятых работ на расчетный счет подрядчика в течение трех банковских дней с момента оплаты подрядчиком выполняемых субподрядчиком работ за отчетный период в полном размере и получения от подрядчика акта, счета и счета-фактуры. В учетом выводов эксперта о стоимости фактически выполненных работ, частично произведенной оплаты генподрядных услуг задолженность по оплате генподрядных услуг составила 1952291,32 руб. Ответчик во встречном иске обоснованно исчислил предусмотренные статьей 395 ГК РФ проценты за незаконное удержание оплаты генподрядных услуг с 03.01.2009, когда большая часть работ по договору была выполнена и ее результат передан заказчику и, следовательно, наступил предусмотренных пунктом 2.9 договора срок расчета в соответствии с положениями статьи 779 ГК РФ за услуги генерального подрядчика. С учетом размера задолженности, сумма процентов на дату подачи встречного иска составила 353039,35 руб. В этой части встречный иск подлежит удовлетворению. В остальной части в удовлетворении встречного иска следует отказать.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные ответчиком в связи с рассмотрением дела, а именно, расходы по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска и расходы по оплате экспертизы подлежат взысканию с истца - по государственной пошлине - пропорционально размеру удовлетворенных требований по встречному иску; по экспертизе - в полном объеме, поскольку ее проведение связано с рассмотрением первоначального иска. Излишне уплаченная ответчиком государственная пошлина в связи с заявлением об уменьшении заявленных требований на основании статьи 333.40 НК РФ, подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2012 по делу N А56-70769/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с Санкт-Петербургского государственного унитарного предприятия по очистке и благоустройству водоемов "Ленводхоз" (место нахождения: 198095, Санкт-Петербург, улица Ивана Черных, 7; ОГРН: 1027802750414, ИНН 7805078860, дата регистрации 31.12.1996) в пользу ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, 1, корп.1, литер Р, пом.11 Н; ОГРН: 1079847133992, ИНН 7801456461, дата регистрации 17.12.2007) по встречному иску 2 305 330 руб. 67 коп., из них: 1 952 291 руб. 32 коп. задолженности и 353 039 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 34 526 руб. 65 коп. расходов по госпошлине и 138 000 руб. 00 коп. расходов на экспертизу.

В остальной части встречного иска отказать.

Выдать ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" справку на возврат госпошлины по встречному иску в сумме 112 507 руб. 59 коп.

Взыскать с ГУП "Ленводхоз" в доход федерального бюджета 138 959 руб. 95 коп. госпошлины по первоначальному иску.

Председательствующий

В.В. Черемошкина

Судьи

В.В. Горшелев Т.А. Кашина