Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 06АП-5465/12

г. Хабаровск

04 декабря 2012 г.

А16-8/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная международная туристическая компания": Баштовая Е.В., генеральный директор, протокол от 25.05.2011; Мательский В.А., представитель по доверенности от 15.12.2011;

от Пограничного управления Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области - Служба в г. Биробиджане: Поломарчук И.Н., представитель по доверенности от 04.05.2012 N 21/702/3/3612;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Пограничного управления Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области - Служба в г. Биробиджане

на решение от 10.10.2012

по делу N А16-8/2012

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей Столбовой С.К.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная международная туристическая компания" (ОГРН 10 22700920483, ИНН 2702032039)

к Пограничному управлению Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области - Служба в г. Биробиджане (ОГРН 1022700920483, ИНН 2702032039)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении N 9783 "А"/425/11 от 15.12.2011 и представления N 3452 от 15.12.2011

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная международная туристическая компания" (далее - ООО "ДМТК", общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к Пограничному управлению Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области Служба в г. Биробиджане (далее - Служба, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 9783 "А"/425/11 от 15.12.2011 и представления о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения N3452 от 15.12.2011.

Решением суда первой инстанции от 09.02.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2012, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 09.06.2012 N Ф03-1977/2012 решение от 09.02.2012 по делу N А16-8/2012 Арбитражного суда Еврейской автономной области, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 10.10.2012 суд заявление общества удовлетворил. Признал спорное постановление Службы и представление о принятии мер, способствовавших совершению административного правонарушения N 3452 от 15.12.2011 незаконными и отменил полностью.

Не согласившись с судебным актом, административный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ввиду нарушения судом норм материального права.

Представитель Службы в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу без удовлетворении.

Исследовав представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, ООО "ДМТК" является туроператором, о чем 14.09.2009 в единый федеральный реестр туроператоров внесены сведения за N 225. Сфера туроператорской деятельности: внутренний туризм, международный въездной, международный выездной туризм (свидетельство: реестровый номер МТЗ 000689). Общество 20.10.2011 и 28.10.2011 заключило договоры с Черепановой М.Н. и Сериковой В.А. соответственно, согласно которым указанные лица приняли на себя обязанности руководителей групп в составе 5 и 9 человек (далее - тургруппы), по спискам NN 111594,111630 (российский туроператор ООО "ДМТК") сроком действия с 21.10.2011 и 29.10.2011 до 31.10.2011 выехали через пункт пропуска Российской Федерации "Нижнеленинское" в КНР.

Указанные туристические группы, направленные в КНР от общества и возглавляемые руководителями групп Черепановой М.Н. и Сериковой В.А. должны были въехать в Российскую Федерацию 31.10.2011, но въехали только 01.11.2011, на одни сутки позже срока, указанного в списках групп российских туристов N N 111594, 111630.

По данному факту старшим специалистом по административному производству отделения дознания и административной практики Службы в городе Биробиджане Пограничного управления ФСБ России по Хабаровскому краю и ЕАО капитаном юстиции Бердычевец В.И. составлен протокол об административном правонарушении в отношении общества.

Административным органом в отсутствии законного представителя общества, извещенного о времени и месте рассмотрения дела по средствам факсимильной связи, рассмотрено административное производство, постановлением от 15.12.2011 производство по делу об административном правонарушении N 9783 "А" N 425/11 прекращено на основании статьи 2.9 Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Кроме того, в адрес общества направлено предписание о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения от 15.12.2011 N ЗА52.

Не согласившись с вынесенными по делу постановлением и предписанием, общество обжаловало их в суд, который удовлетворяя заявленные требования, исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 18.1 КоАП РФ нарушение правил пересечения Государственной границы Российской Федерации лицами и (или) транспортными средствами либо нарушение порядка следования таких лиц и (или) транспортных средств от Государственной границы Российской Федерации до пунктов пропуска через Государственную границу Российской Федерации и в обратном направлении, за исключением случаев, предусмотренных статьей 18.5 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

На основании статьи 3 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и выезда в Российскую Федерацию" порядок пересечения Государственной границы Российской Федерации при осуществлении выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию регулируется Законом Российской Федерации "О Государственной границе Российской Федерации" и настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 4 Закона РФ от 01.04.1993 N 4730-1 "О Государственной границе Российской Федерации" (далее - Закон о Государственной границе) законодательство о Государственной границе основывается на Конституции РФ, а также на международных договорах РФ.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе и других законодательных актах Российской Федерации о Государственной границе, то применяются правила международного договора.

Статьей 9 Закона о Государственной границе предусмотрено, что пересечение Государственной границы на суше лицами и транспортными средствами осуществляется на путях международного железнодорожного, автомобильного сообщения либо в иных местах, определяемых международными договорами Российской Федерации или решениями Правительства Российской Федерации. Этими актами может определяться время пересечения Государственной границы, устанавливается порядок следования от Государственной границы до пунктов пропуска через Государственную границу и в обратном направлении; при этом не допускается высадка людей, выгрузка грузов, товаров, животных и прием их на транспортные средства.

В силу статьи 1 Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о безвизовых групповых туристических поездках от 29.02.2000 туристической группой является группа граждан одного государства в составе не менее 5 человек во главе с представителем направляющей туристической организации, совершающих поездку на территорию другого государства с туристическими целями.

В соответствии со статьей 6 Соглашения между Правительством РФ и КНР от 29.02.2000, пограничные власти одного государства пропускают туристическую группу другого государства в присутствии представителя принимающей туристической организации при предъявлении руководителем туристической группы действительных паспортов членов туристической группы, списка членов туристической группы с приложенными к нему ксерокопиями страницы паспорта, содержащей сведения о туристе, заверенного печатями органа координации и туристической организации направляющего государства, а также документа, подтверждающего прием группы туристической организацией другого государства.

Список туристической группы в согласованной сторонами форме для граждан Российской Федерации составляется на русском и английском языках, для граждан Китайской Народной Республики - на китайском и английском языках, должен содержать следующие сведения о членах группы: фамилия, имя, отчество (если имеется), пол, место и дата рождения, номер паспорта, срок действия паспорта, дата и пункты въезда и выезда, маршрут поездки, название гостиницы, а также название, адрес и телефон принимающей туристической организации. Указанные списки в необходимом количестве экземпляров передаются пограничным властям и принимающей туристической организации при пересечении границы.

В соответствии с пунктом 8 Соглашения между Правительством РФ и КНР от 29.02.2000 туристические организации обоих государств несут ответственность за своевременное возвращение в полном составе в свое государство членов туристических групп, а в случае возникновения проблем с их невозвращением активно взаимодействуют с соответствующими компетентными органами обоих государств в разрешении этих проблем.

Согласно пункту 3 Конкретных правил по реализации статьи 8 Соглашения между Правительством РФ и КНР от 29.02.2000 туристические организации двух государств в случаях невозвращения туристов должны активно взаимодействовать с соответствующими компетентными органами обоих государств в возвращении принимаемых ими туристов.

На основании статьи 27 Закона о Государственной границе федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным осуществлять государственное управление в сфере защиты и охраны Государственной границы, а также организации пограничной службы, является Федеральная служба безопасности. Пограничные органы, осуществляющие защиту и охрану Государственной границы, входят в состав федеральной службы безопасности.

Согласно Федеральному закону от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О федеральной службе безопасности" (далее - Закон N 40-ФЗ) пограничные органы являются территориальными органами федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности и находятся в его прямом подчинении (статья 2 Закона N 40-ФЗ), а пограничная деятельность является одним из направлений деятельности органов федеральной службы безопасности (статья 8 Закона N 40-ФЗ).

Действительно, общество является лицом, обязанным соблюдать императивные требования Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о безвизовых групповых туристических поездках от 29.02.2000, в том числе, и в части требования о своевременном возврате туристической группы, выполнять условия вышеназванного Соглашения, обеспечивая к указанному в списке группы российских туристов сроку возвращение групп на территорию Российской Федерации из КНР.

Вместе с тем, частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием несвоевременного возврата туристических групп в Российскую Федерацию послужили неблагоприятные погодные условия (густой туман), препятствующие выходу судна из китайского пункта пропуска "Тунцзян" для следования в российский пункт пропуска "Нижнеленинское", что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Факсимильное сообщение генерального директора ООО "ДМТК" Баштовой Е.В., получено пограничной службой "Нижнеленинское" в 18 часов 08 минут 31.10.2011, с информацией о невозможности выезда туристических групп с территории КНР в Российскую Федерацию 31.10.2011 в связи с неблагоприятными погодными условиями и просьбой расценить названный случай как форс-мажорный.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 06.12.2011 обществом в нарушение статьи 8 Соглашения, не предприняло всех действий по своевременному возвращению российских туристов из КНР, а также в нарушение статьи 3 Соглашения за неисполнение обязанности по активному взаимодействию с соответствующими компетентными органами обоих государств в возвращении.

Однако, как следует из справки представленной обществом в целях обеспечения безопасности судоходства 31 октября 2011 перевозка пассажиров и автотранспорта судами из РФ и в РФ не осуществлялась из-за неблагоприятных погодных условий (сильный туман). В справке предоставленной Китайской стороной указано, что по форс-мажорным обстоятельствам 31 октября 2011 года китайская сторона не выпускала пароход и туристические группы. Гидрометеорологическая справка подтверждает наличие сильного тумана, видимости в отдельные промежутки менее 50 метров. Пропуска через границу не было с утра и до 24 часов, навигация не была открыта. Из пояснений участников процесса следует, что автобусные и автомобильные сообщения были закрыты, ввиду тумана. Выехать из Тунзяна до соседнего пункта Мишань не было возможности.

Учитывая изложенное, судом не установлено активных действий, которые должно было предпринять общество, в результате которого был возможен своевременный возврат туристической группы при неблагоприятных погодных условиях, препятствующих отправлению как водного, так и автомобильного транспорта. Нормативный акт, устанавливающий перечень таких активных действий, при условии закрытия пункта пропуска КНР не установлен. Общество контролировало действия лица, которое осуществляло руководство туристической группой, и принимало меры к выяснению вопроса о своевременном возврате группы.

Довод административного органа о необходимости совершить действия по оформлению визы уже был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен, поскольку безвизовый срок пребывания граждан в КНР составляете дней и к 31.10.2011 он не истек.

Таким образом, обществом предприняты все зависящие от него меры по соблюдению требований нормативных актов, каких-либо действий, которые могли бы привести к своевременному возврату группы туристов в установленный срок, не выявлено, как и действия, на которые ссылается административный орган, не могли привести к возврату туристов 31.10.2011 года. В рассматриваемом случае общество обеспечивало контроль за исполнением представителем туроператора (руководителем туристической группы) и контрагентом общества (принимающей китайской туристической фирмой) своих обязанностей. Судом первой инстанции обоснованно учтена отправка обществом факсимильного сообщения руководителя ООО "ДМТК" о невозможности возвращения туристических групп 31.10.2011 из-за неблагоприятных погодных условий, поступившее в КПП "Нижнеленинское".

В пунктах пропуска РФ и КНР нет стендов или информационных материалов, которые бы указывали на необходимость совершения тех действий, на которые указывает административный орган.

В этой связи, вина общества в совершении административного правонарушения не установлена, поскольку у общества не имелось возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых оно привлечено к административной ответственности, в связи с чем, в его действиях отсутствует состав административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.1 КоАП РФ.

Одновременно общество оспаривает представление о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, от 15.12.2011 N 3452.

Оспариваемое предписание выдано в порядке части 1 статьи 29.13 КоАП РФ и содержит предложение о принятии конкретных мер по недопущению режима Государственной границы Российской Федерации, связанные с невозвращением в срок российских туристических групп, выезжающих в КНР в рамках соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 29.13 КоАП РФ организации и должностные лица обязаны рассмотреть представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в течение месяца со дня его получения и сообщить о принятых мерах судье, в орган, должностному лицу, внесшим представление.

На основании пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность по доказыванию законности совершения, оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших для совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (бездействия).

Вместе с тем, в нарушение положений названных правовых норм административный орган не представил доказательств нарушения обществом законодательства, в результате чего у Службы возникает право на выдачу предписания, а само оспариваемое предписание вынесено без достаточных на то оснований. Отсутствовали основания для вынесения оспариваемого предписания при отсутствии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения. Предписание при отсутствии оснований для его вынесения нарушает права и законные интересы общества.

Поскольку в рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к выводу о том, что постановление по делу об административном правонарушении является незаконным, следовательно, недействительным является и оспариваемое представление от 15.12.20111 N 3452 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, вынесенное на основании этого постановления.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 10.10.2012 по делу N А16-8/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова