Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 08АП-8134/12

Омск

04 декабря 2012 г.

Дело N А81-1149/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8134/2012 общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.06.2012 по делу N А81-1149/2011 (судья Лисянского Д.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" (ОГРН 1028900620220, ИНН 8904036157)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу

об оспаривании решения от 28.12.2010 N 06-18/18 в части

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" - Менщикова Светлана Вениаминовна по доверенности б/н от 18.04.2011 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Иванов Сергей Викторович по доверенности б/н от 11.01.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Евченко Светлана Александровна по доверенности б/н от 11.01.2011 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу - Кислицин Дмитрий Владимирович по доверенности N 02-13/00016 от 10.01.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Стоякин Андрей Александрович по доверенности N 02-13/06233 от 30.07.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное объединение "Ямалстрой" (далее по тексту - ООО "СМО "Ямалстрой", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО, налоговый орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 28.12.2010 N 06-18/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить заявителю:

- налога на добавленную стоимость в сумме 4 571 382 руб.;

- единого социального налога в сумме 38 076 217 руб.;

- налога на доходы физических лиц в сумме 10 891 733 руб.;

- пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 493 383 руб. 38 коп.;

- пени по единому социальному налогу в сумме 15 568 808 руб.;

- пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 913 029 руб.,

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 914 276 руб.;

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 7 465 278 руб.;

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 178 347 руб.;

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в виде штрафа в размере 900 руб.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.09.2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012, заявленные обществом требования удовлетворены частично, решение инспекции от 28.12.2010 N 06-18/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части: доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в сумме 4 571 382 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 914 276 руб.; предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2007 год в общей сумме 36 659 863 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007 год в виде штрафа в общем размере 7 285 936 руб.; предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2008 год в общей сумме 1 416 354 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2008 год в виде штрафа в общем размере 179 342 руб.; предложения уплатить задолженность по налогу на доходы физических лиц в сумме 10 891 733 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 913 029 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 178 347 руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в виде штрафа в размере 600 руб. В удовлетворении остальной части требований заявителя отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.04.2012 решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.09.2011 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 отменены в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу от 28.12.2010 N 06-18/18 относительно предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2007 год в сумме 36 659 863 руб., соответствующих пени и санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; недоимку по единому социальному налогу за 2008 год в сумме 1 416 354 руб., соответствующих пени и санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

При новом рассмотрении дела суду предложено проверить обстоятельства, указанные налоговым органом в подтверждение доводов об учете при определении налоговых обязательств по единому социальному налогу всех сумм, уменьшающих налоговую базу, предложить обществу представить контррасчет налоговых обязательств по единому социальному налогу с учетом установленного инспекцией и подтвержденного судами факта создания "схемы ухода от уплаты единого социального налога", а также того установленного судами обстоятельства, что руководителями и учредителями организаций-аутсорсеров являлись руководители структурных подразделений и учредители общества; предложить сторонам представить дополнительные доказательства и пояснения относительно порядка расчета единого социального налога.

Решением от 29.06.2012 по делу N А81-1149/2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил заявленные требования частично. Признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу от 28.12.2010 N 06-18/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2007 год в общей сумме 3 091 674 руб. 48 коп., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007 год в виде штрафа в общем размере 855 418 руб.;

- предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2008 год в общей сумме 1 366 239 руб. 48 коп., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2008 год в виде штрафа в общем размере 174 331 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.

В обоснование решения Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа указал, что материалами дела подтверждается отсутствие экономического основания и деловой активности в деятельности организаций-аутсорсеров, единственной целью создания которых являлась минимизация налогового бремени заявителя; представленный налоговым органом расчет единого социального налога (ЕСН), сделанный на основе данных кода 2000 справок 2-НДФЛ и данных из отделения Пенсионного Фонда Российской Федерации, с учетом уменьшения его части, подлежащей уплате в Федеральный бюджет Российской Федерации, на суммы страховых взносов в Пенсионный Фонд Российской Федерации, исчисленных и уплаченных организациями-аутсорсерами, суд признал обоснованным; контррасчет налогоплательщика не может быть взят за основу поскольку его данные противоречат сведениям, учтенным налоговым органом.

ООО "СМО "Ямалстрой", не согласившись частично с решением суда, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по ЕСН в части:

- предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2007 год в общей сумме 29 540 518 руб. 24 коп., начисления соответствующих сумм пени и штрафа, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007 год в виде штрафа в общем размере 5 862 067 руб. 14 коп.;

- предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2008 год в общей сумме 1 416 353 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнениях к ней заявитель указывает, что выводы суда первой инстанции, основанные на расчете сумм ЕСН, который был представлен инспекцией, являются неправомерными, поскольку данный расчет сформирован на основании недопустимых и недостоверных доказательств (справках по форме 2-НДФЛ и сведений Пенсионного фонда на СD диске), расчет не отображает наличие выплат по листам временной нетрудоспособности, которые должны быть учтены в соответствии со статьей 238 Налогового кодекса РФ, а также о компенсационных выплатах, которые не подлежат налогообложению единым социальным налогом; сведения, указанные в расчете, не соответствуют действительности; расчет основан на показателях, которые подлежат принятию во внимание при исчислении налога на доходы физических лиц, а не единого социального налога.

Общество указывает, что им самостоятельно произведен расчет сумм ЕСН, подлежащих доначислению по результатам проверки, который, по его мнению, является достоверным, так как составлен в том числе на основании ведомостей по заработной плате. При этом, надлежащая оценка данному расчету судом первой инстанции не была дана.

Также, по мнению подателя жалобы, при определении подлежащей взысканию суммы ЕСН следует принять во внимание, что предприятия - аутсорсеры находились на специальном режиме налогообложения (упрощенная система), который предполагает уплату в составе единого налога денежных средств, подлежащих зачислению в бюджеты Пенсионного фонда РФ (60%), Федерального фонда обязательного медицинского страхования (2%), территориальных фондов обязательного медицинского страхования (18%). Следовательно, поскольку обществу вменено применение схемы и оплата расходов предприятий - аутсорсеров за счет средств заявителя, постольку общество, оплатив единый налог по упрощенной системе в сумме 7 096 494 руб. 45 коп., фактически заплатило за счет собственных средств ЕСН за данные предприятия.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения, в которых отклонил доводы ООО "СМО "Ямалстрой", указав, что оснований считать ненадлежащими сведения, содержащиеся в справках по форме 2-НДФЛ и в информации, предоставленной органом Пенсионного фонда, у суда первой инстанции не имелось. Данная информация была принята за основу при исчислении во время повторного рассмотрения дела подлежащей взысканию суммы недоимки по ЕСН. При этом, были учтены вычеты, а также иные выплаты в пользу физических лиц, которые не входят в облагаемую ЕСН базу.

Инспекция в дополнительных возражениях проанализировала представленный налогоплательщиком расчет на примере конкретных физических лиц (работников) и сумм выплат в пользу работников, том числе в сравнении с данными, полученными от органа Пенсионного фонда, и данными, содержащимися в справках 2-НДФЛ, в результате чего пришла к выводу, что расчет заявителя не может быть принят за основу, поскольку содержит недостоверные и не полные сведения, в том числе (не по всем работникам).

Судом апелляционной инстанции было проведено несколько судебных заседаний, в которых приняли участие представители как налогоплательщика, так и налогового органа, соответственно поддержавшие изложенные выше доводы и возражения. Представители участвующих в деле лиц дополнительно к имеющимся в материалах дела расчетам представляли новые таблицы, которые, по их мнению, содержат итоговые суммы, подлежащие принятию при определении должной суммы налога в качестве недоимки ООО "СМО "Ямалстрой".

Изучив материалы дела, касающиеся рассматриваемого эпизода (с учетом указаний суда кассационной инстанции), арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами налогового органа на основании решения начальника инспекции от 04.05.2010 N 06-18/8 в период с 04.05.2010 по 23.11.2010 была проведена выездная налоговая проверка ООО "СМО "Ямалстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога и налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 30.11.2010 N 06-18/18 (т.1 л.д.77-168).

По результатам рассмотрения акта, иных материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика начальником инспекции было вынесено решение от 28.12.2010 N 06-18/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.23-76). Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы в виде штрафа в размере 9 063 708 руб. Также решением инспекции от 28.12.2010 налогоплательщику в связи с неуплатой налогов в установленные законом сроки начислены пени по единому социальному налогу в сумме 15 568 807 руб. 88 коп. Кроме того, налогоплательщику оспариваемым решением предложено уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2007 год в сумме 36 659 863 руб. и за 2008 год в сумме 8 888 854 руб.

Основанием для доначисления оспариваемым решением сумм единого социального налога послужил вывод налогового органа о занижении обществом налоговой базы в связи с заключением ООО "СМО "Ямалстрой" в 2007 и 2008 годах договоров аутсорсинга с им же учрежденными взаимозависимыми организациями, обеспечивающими выполнение необходимых для осуществления его строительной деятельности работ физическими лицами, состоящими в трудовых отношениях с этими организациями, каждая из которых применяла упрощенную систему налогообложения и не являлась плательщиком единого социального налога. По мнению инспекции, единственной целью указанных хозяйственных отношений между взаимозависимыми лицами было получение обществом налоговой выгоды от уменьшения расходов на уплату единого социального налога (стр.20-35 решения инспекции от 28.12.2010).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 17.03.2011 N 72 (т.3 л.д.37-49), вынесенным по апелляционной жалобе общества, решение инспекции от 28.12.2010 изменено в части. Так, сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы уменьшена до 7 465 278 руб.; сумма предложенной к уплате недоимки по единому социальному налогу за 2008 год уменьшена до 1 416 354 руб. Кроме того, на инспекцию возложена обязанность произвести соответствующий перерасчет пени. В остальной части решение инспекции от 28.12.2010 оставлено без изменения.

Посчитав, что решение инспекции 28.12.2010 не соответствует закону и нарушает его права, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Судом первой инстанции было принято обжалуемое в апелляционном порядке решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Из обстоятельств дела следует, что ранее в отношении общества налоговым органом была произведена проверка за период 2004 - 2005 годы, в ходе которой установлены факты создания ООО "СМО "Ямалстрой" обществ с ограниченной ответственностью "СУ-1 "Ямалстрой", "СУ-2 "Ямалстрой", "СУ-4 "Ямалстрой", "СУОР-1 "Ямалстрой", "СУОР-2 "Ямалстрой", "СУОР-3 "Ямалстрой", "УМиАТ-1 "Ямалстрой", "УМиАТ-2 "Ямалстрой", "АУП "Ямалстрой", "УПТК "Ямалстрой", с которыми впоследствии ООО "СМО "Ямалстрой" заключило договоры об оказании ему услуг по предоставлению персонала для осуществления строительства его объектов (далее - организации-аутсорсеры).

В ходе судебного разбирательства по заявлению ООО "СМО "Ямалстрой" об оспаривании решения Межрайонной ИФНС России N 2 по ЯНАО, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки заявителя за периоды 2004 - 2005 годов, арбитражными судами было установлено, что учредителями и руководителями созданных организаций-аутсорсеров являлись должностные лица ООО "СМО "Ямалстрой".

Юридическим адресом организаций-аутсорсеров являлся адрес фактического места нахождения общества: г. Новый Уренгой, мкр. Восточный, 5/5.

Организации-аутсорсеры создавались на базе структурных подразделений ООО "СМО "Ямалстрой".

Основную численность сотрудников организаций-аутсорсеров составляли работники ООО "СМО "Ямалстрой", оформленные переводом из общества, при этом увольнение и прием на работу осуществлялись в течение одного дня.

Заработная плата работникам организаций выплачивалась из кассы ООО "Ямалстрой" и посредством банковских электронных карточек из средств, перечисленных платежными поручениями общества.

Услуги по предоставлению персонала организациями-аутсорсерами оказывались только ООО "Ямалстрой".

Доходы, полученные организациями-аутсорсерами от оказания услуг по предоставлению персонала обществу, по данным предъявленных счетов-фактур и расчетов стоимости услуг, компенсировали затраты по выплате заработной платы, компенсации при увольнении, налоги, исчисляемые с фонда оплаты труда.

Организации-аутсорсеры уплачивали единый минимальный налог, поскольку налоговая база для исчисления единого налога по упрощенной системе налогообложения практически отсутствовала.

Указанные обстоятельства были подтверждены Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2009 N 1229/09 по делу N А81-2855/2007.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации квалифицировал деятельность общества, связанную с заключением с организациями-аутсорсерами, созданными им же и применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполнял свои трудовые обязанности в обществе, как направленную на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

В ходе выездной налоговой проверки, проведенной в 2010 году, налоговым органом было установлено, что организованная заявителем в 2004 - 2005 годах схема уклонения от уплаты единого социального налога была сохранена и использовалась налогоплательщиком в налоговых периодах 2007 - 2008 годов.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности инспекцией необоснованности получения обществом налоговой выгоды в виде создания видимости хозяйственных операций для уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Так, из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что в 2007 - 2008 годах ООО "СМО "Ямалстрой" на основании как заключенных ранее, так и в проверяемый период договоров об оказании услуг по предоставлению персонала использовало в своей производственной деятельности труд работников организаций-аутсорсеров: ООО "АУП "Ямалстрой", ООО "УПТК "Ямалстрой", ООО "СУ-1 "Ямалстрой", ООО "СУ-2 "Ямалстрой", ООО "СУ-3 "Ямалстрой", ООО "СУ-4 "Ямалстрой", ООО "СУ-5 "Ямалстрой", ООО "СУ-6 "Ямалстрой", ООО "УМиАТ-1 "Ямалстрой", ООО "УМиАТ-2 "Ямалстрой", ООО "УМиАТ-3 "Ямалстрой", ООО "СУОР-1 "Ямалстрой", ООО "СУОР-2 "Ямалстрой", ООО "СУОР-3 "Ямалстрой".

Все указанные организации-аутсорсеры применяли упрощенную систему налогообложения.

Руководителями и учредителями организаций-аутсорсеров являлись руководители структурных подразделений и учредители ООО "СМО "Ямалстрой": Меньщиков В.В., Гетьман В.А., Голубенко В.М., Лебедев А.Г., Мотик А.С., Литвинец В.П., Филиппов Г.Г., Черныш В.А.

Местом нахождения всех организаций-аутсорсеров, является адрес фактического нахождения общества: г. Новый Уренгой, мкр. Восточный, 5/5.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт отсутствия у данных организаций других контрагентов при осуществлении основного вида деятельности по представлению персонала, что подтверждается выписками банка.

Согласно сведениям, полученным в результате встречных проверок из Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу, каждая из организаций-аутсорсеров имеет по одному расчетному счету. Все расчетные счета открыты в филиале банка ОАО "Уралсиб" в г. Тюмень.

В ходе проверки налоговым органом были направлены запросы в филиал ОАО "Уралсиб" в г. Тюмень по организациям-аутсорсерам.

Из представленных инспекцией в материалы дела выписки по операциям организаций-аутсорсеров на счетах, открытых в филиале ОАО "Уралсиб" в г. Тюмень (т. 14 л.д. 15 - 150, т. 15 л.д. 1 - 51) за период 2007 - 2009 годы, усматривается, что на расчетные счета организаций-аутсорсеров в проверяемом периоде поступала только оплата от ООО "СМО "Ямалстрой" по договорам предоставления персонала.

Полученные от ООО "СМО "Ямалстрой" денежные средства покрывали лишь текущие расходы организаций-аутсорсеров по уплате налогов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, услуг банка. Лишь в отдельных случаях оплаченные через банковские счета расходы организаций-аутсорсеров были связаны с приобретением спецодежды. Другие расходы, связанные с осуществлением основного вида деятельности у организаций-аутсорсеров отсутствовали.

Анализ движения денежных средств по счетам организаций-аутсорсеров позволяет сделать вывод об отсутствии у них иной деловой активности, кроме операций, связанных непосредственно с представлением персонала для ООО "СМО "Ямалстрой".

Выводы налогового органа также подтверждаются полученными в ходе выездной налоговой проверки свидетельскими показаниями Литвинцева Владимира Петровича (являющимся ответственным лицом по общим вопросам ООО "СМО "Ямалстрой") - протокол допроса свидетеля от 16.06.2010 N 7, а также Голубенко Владимира Максимовича (являющегося заместителем генерального директора ООО "СМО "Ямалстрой") - протокол допроса свидетеля от 21.06.2010 N 11.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налогов на прибыль организаций, на имущество и единого социального налога.

Установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае налогоплательщик в 2007 - 2008 годах фактически использовал созданные им в 2004 - 2005 годах условия для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Таким образом, существенные обстоятельства, позволившие судам прийти к соответствующим выводам при рассмотрении дела N А81-2855/2007, не изменились и имели место в периоды 2007 - 2008 годов.

Наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций-аутсорсеров и ООО "СМО "Ямалстрой"; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций и в штате общества; нахождение общества и всех организаций по одному адресу; фактическое исполнение работниками организаций-аутсорсеров трудовых обязанностей в обществе; применение организациями-аутсорсерами упрощенной системы налогообложения, предусматривающей их освобождение от уплаты единого социального налога; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций-аутсорсеров свидетельствуют об использовании налогоплательщиком схемы уклонения от уплаты единого социального налога в налоговые периоды 2007 - 2008 годов.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга при такого рода деятельности ООО "СМО "Ямалстрой", в рамках настоящего дела не усматривается.

В силу пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из совокупности доказательств по делу усматривается, что налогоплательщиком необоснованно получена налоговая выгода в виде уклонения от уплаты единого социального налога с выплат заработной платы работникам, формально состоящим в трудовых отношениях с организациями-аутсорсерами.

Деятельность общества, связанная с заключением с организациями-аутсорсерами, созданными им же и применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями-аутсорсерами, фактически выполнял свои трудовые обязанности в обществе, должна быть квалифицирована как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Таким образом, выводы налогового органа и суда первой инстанции по существу (относительно факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды) являются верными и поддерживаются апелляционной коллегией.

Что касается расчетов подлежащего дополнительному начислению ЕСН, а также пени штрафа по нему за периоды 2007-2008 годы, то, как уже было указано, исходя из замечаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении по настоящему делу от 20.04.2012, при повторном рассмотрении судом первой инстанции были истребованы расчеты участвующих в деле лиц.

Налоговый орган представил расчет, который основан на справках формы 2-НДФЛ и информации органа Пенсионного фонда.

В свою очередь, налогоплательщик представил расчет, основанный на расчетных ведомостях, составленных организациями-работодателями.

Расчет налогового органа, основанный на информации, содержащейся в справках формы 2-НДФЛ, и сведениях органа Пенсионного фонда, был признан судом верным. Суд первой инстанции принял данный расчет за основу, поскольку посчитал содержащиеся в нем данные достоверными и достаточными для установления суммы недоимки ЕСН.

Расчет налогоплательщика был отклонен, как не соответствующий действительной суммы ЕСН.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции частично.

Объектом обложения единым социальным налогом для организаций в силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Статьей 238 Налогового кодекса РФ определен перечень сумм, не подлежащих налогообложению (пособия, компенсационные выплаты, материальная помощь и т.д.).

Статьей 243 Налогового кодекса РФ, регулирующей порядок исчисления, порядок и сроки уплаты единого социального налога, налогоплательщикам предоставлено право уменьшать его сумму, подлежащую уплате в федеральный бюджет, на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, и предусмотрено, что в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы единого социального налога; данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных за тот же период страховых взносов отражаются в расчете, представляемом им в налоговый орган; если же по итогам налогового периода сумма фактически уплаченных за этот период страховых взносов превышает сумму примененного налогового вычета, такая сумма признается излишне уплаченным единым социальным налогом и подлежит возврату в порядке статьи78 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, плательщик ЕСН определяет сумму подлежащего уплате налога путем учета всех сумм выплат и иных вознаграждений, подлежащих уплате в пользу физического лица, уменьшенных на суммы выплат, не подлежащих налогообложению, а также уменьшенных на суммы уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (вычетов)

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса РФ "Единый социальный налог", с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

Из указанного следует, что сведения о фактически уплаченных страховых взносов за работников организаций-аутсерсеров подлежат учету для разрешения настоящего спора с целью установления действительной суммы задолженности налогоплательщика.

Аналогичная позиция определена в определении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.02.2011 N ВАС-1229/09 по делу N 81-2855/2007, в котором высшая судебная инстанция указал на необходимость учета исчислений и перечислений организациями-аутсорсерами страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Кроме того, схожим с объектом обложения единым социальным налогом является объект обложения налогом на доходы физических лиц.

Так, в соответствии со статьей 236 Налогового кодекса РФ объектом обложения по ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц. Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений.

В соответствии со статьей 209 Налогового кодекса РФ объектом обложения НДФЛ являются доходы, полученные физическим лицом. При определении налоговой базы по правилам статьи 210 Налогового кодекса РФ учитываются все доходы налогоплательщика.

Статьей 217 Налогового кодекса РФ приведен перечень доходов, которые освобождены от налогообложения (например, государственный пособия, пенсии, компенсационные выплаты и т.п.).

Кроме того, статьями 218-221 Налогового кодекса РФ определен перечень вычетов, то есть перечень получаемых физическими лицами сумм, на которые не начисляется НДФЛ.

Из изложенного следует, что объекты обложения ЕСН и НДФЛ близки по своему содержанию. Следовательно, сведения о налоговой базе НДФЛ могут быть учтены для определения подлежащего уплате ЕСН, при условии исключения из этой базы, сумм не подлежащих обложению НДФЛ.

Таким образом, сведения об уплаченных организациями-аутсорсерами взносах на обязательное пенсионное страхование, а также сведения, содержащиеся в документах о фактически уплаченных суммах заработной платы могут быть приняты в качестве доказательств для определения суммы задолженности общества по ЕСН.

При этом, сведения о фактически уплаченных суммах заработной платы могут быть подтверждены справками по форме 2 НДФЛ, в которых содержится информация о получаемом физическим лицом вознаграждении за исполнение трудовых обязанностей, а сведения о взносах на обязательное пенсионное страхование, могут быть подтверждены сведениями о вычетах, уменьшающих ЕСН, представленными органом Пенсионного фонда.

При повторном рассмотрении настоящего дела по указанию суда первой инстанции налоговым органом был представлен новый расчет задолженности общества, основанный именно на показателях о суммах взносов на обязательное пенсионное страхование, а также о суммах выплаченного работникам дохода.

Данная информация была получена инспекцией от Управления пенсионного фонда России (ГУ) в г. Новый Уренгой сопроводительным письмом от 09.08.2010 N 10765/09 (т. 59 л.д. 101-102). Информация представлена на электронном носителе.

Как следует из сопроводительного письма, информация содержит сведения персонифицированного учета (тип формы - исходная, о начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование и страховом стаже).

Сведения о полученном физическими лицами - работниками организаций-аутсорсеров доходе (заработной плате) были установлены из справок по форме 2-НДФЛ, которые были предоставлены заинтересованному лицу от налогового органа по месту учета организаций-аутсорсеров (тома дела N 47-59).

Приказом Федеральной налоговой службы от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706" "Об утверждении формы сведений о доходах физических лиц" (вместе с "Рекомендациями по заполнению сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ) утвержден справочник доходов "коды доходов", которые указываются в справках по форме 2-НДФЛ. В соответствии с указанным нормативным актом: код дохода 2000 - вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых обязанностей или иных обязанностей, денежное содержание и иные налогооблагаемые выплаты военнослужащим и приравненным к ним категориям физических лиц (кроме выплат по договорам гражданско-правового характера); код дохода 2012 - суммы отпускных выплат; код дохода 2300 - пособия по временной нетрудоспособности; код дохода 2610 - материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей; код дохода 2760 - материальная помощь, оказываемая работодателями своим работникам.

Следовательно, справки по форме 2-НДФЛ отражают как суммы, подлежащие налогообложению, так и суммы, которые не могут увеличивать налоговую базу. Информация об уплаченных страховых взносах, подлежит учету с целью определения суммы вычетов по единому социальному налогу.

Общество в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции неоднократно заявляло, что считает сведения, содержащиеся в справках по форме 2-НДФЛ и сведения органа Пенсионного фонда недопустимыми, так как: представленные справки по форме 2-НДФЛ - это ни кем не подписанные распечатки, что не отвечает признакам допустимости и достоверности, а информация органа Пенсионного фонда, представленная в электронном виде (CD - диск), не отвечает формам отчетности индивидуального персонифицированного учета, общество не смогло ознакомиться с содержанием электронного носителя.

Указанные доводы следует отклонить, поскольку информация была получена налоговым органом официальным путем (посредством направления запросов) в рамках информационного взаимодействия.

Кроме того, как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки были направлены поручения в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу об истребовании документов (информации) у организаций-аутсорсеров, в том числе сведений по форме 2-НДФЛ на работников, исполняющих трудовые обязанности в этих организациях, а также сведений о суммах начисленных и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (т. 11 л.д. 18-161, т. 12 л.д. 1-41).

Во исполнение данных поручений Межрайонной ИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу в организации-аутсорсеры были направлены требований о предоставлении документов.

Между тем, на данные запросы ответы не последовали.

Учитывая, что во исполнение положений статьи 230 Налогового кодекса РФ рассматриваемые организации-аутсорсеры представляли в налоговый орган по месту учета сведения о доходах физических лиц истекшего налогового периода и суммах начисленных, удержанных и перечисленных налогов, в том числе по форме 2-НДФЛ, Межрайонная ИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу направила в адрес Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО имеющиеся сведения по форме 2-НДФЛ, которые и были использованы заинтересованным лицом.

Из изложенного следует, что информация, содержащаяся в справках по форме 2-НДФЛ, представлена самими организациями-аусорсерами. Оснований считать, что данная информация каким-либо образом искажена как налоговым органом по месту учета организация-аусорсеров, так и Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщика по ЯНАО, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с изложенным, данные справок по форме 2-НДФЛ следует считать достоверными и подлежащими использованию при исчислении ЕСН.

Что касается информации, предоставленной органом Пенсионного фонда, то в этой части следует указать, что по сведениям органа Пенсионного фонда усматриваются начисленные в пользу физических лиц суммы пенсионных взносов (т. 59 л.д. 104-150). При этом, переданная в электронном виде информация, как следует из сопроводительного письма (т. 59 л.д. 101), была подписана электронной цифровой подписью уполномоченного лица УПФР начальника отдела персонифицированного учета Антипиной С.В.

По таким основаниям, использование налоговым органом сведений, содержащихся в справках формы 2-НДФЛ и информации, предоставленной органом Пенсионного фонда, является правомерным, обоснованным и направленным на установление действительной суммы налога, подлежащего взысканию с ООО "СМО "Ямалстрой".

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что расчет налогового органа, как основанный на информации, которая является значимой для разрешения настоящего дела, заслуживает внимания для оценки содержащихся в нем сумм.

Кроме того, оценивая расчет налогового органа, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание следующие обстоятельства:

- при составлении расчета сумм единого социального налога инспекция исходила из того, что организации-аутсорсеры своевременно исчисляли и перечисляли страховые взносы на обязательное пенсионное страхование; расчет сумм единого социального налога в обязательном порядке производился с учетом уплаченных сумм на обязательное пенсионное страхование;

- инспекцией при расчете были учтены нормы пункта 2 статьи 237 Налогового кодекса РФ, согласно которым налоговая база по единому социальному налогу определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом, а также нормы статьи 241 Налогового кодекса РФ, которой предусмотрена регрессивная шкала ставок налога;

- инспекцией не учитывались суммы, не подлежащие обложению единым социальным налогом в соответствии с пунктом 1 статьи 238 Налогового кодекса РФ;

- по указанию суда первой инстанции был произведен новый расчет сумм единого социального налога, в который были включены только суммы доходов работников организаций-аутсорсеров по коду доходов 2000 "Вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей; денежное содержание и иные налогооблагаемые выплаты военнослужащим и приравненным к ним категориям физических лиц (кроме выплат по договорам гражданско-правового характера)" и, соответственно, компенсационные выплаты (код дохода 2012) и выплаты по листкам временной нетрудоспособности (код дохода 2300) из расчета были исключены, что следует из представленного в суд нового расчета (т.42, т.43 л.д.1-40 т.44);

- единственным возможным (в данном случае) и достоверным источником, отражающим факт получения доходов работниками организаций-аутсорсеров, являются справки о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ, которые были представлены в суд при новом рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что необходимость учета сведений об уплате пенсионных взносов и сведений о налоговой базе по НДФЛ для целей определения суммы задолженности по ЕСН ООО "СМО "Ямалстрой" объясняется отсутствием иных (применительно к настоящему делу) способов установления действительной налоговой обязанности заявителя.

В том числе представленные обществом в материалы дела расчетные ведомости, на основании которых ООО "СМО "Ямалстрой" свой расчет ЕСН, не могут служить надлежащим доказательством по делу, поскольку представляют собой своды данных, проверить действительность которых не представляется возможным. Кроме того, данные ведомости исходят от предприятий-аутсорсеров, которые в период проверки по запросу налогового органа не представляли сведения о начисленной заработной плате.

Более этого, в отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО приводит обоснованные возражения на расчет налогоплательщика, указывая, что: из представленных расчетных ведомостей начислений невозможно установить, какие суммы были включены в расчет доначислений по ЕСН, а какие нет, и по каким причинам; в расчетах отражены не все сотрудники организаций-аутсорсеров; количество месяцев получения дохода, а также сумма дохода сотрудников организаций-аутсорсеров в расчетных ведомостях меньше, чем количество месяцев и суммы получения дохода в справках формы 2-НДФЛ; суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, перечисленные в управление Пенсионного фонда (ГУ) в г. Новый Уренгой не соответствуют сумме полученного дохода, основанного на расчетных ведомостях начислений организаций-аутсорсеров; выявлены отклонения между суммами дохода, отраженного в справках формы 2-НДФЛ и суммами дохода, отраженными в расчетах общества, составленных на основании расчетных ведомостей начислений.

Учитывая изложенные замечания, суд апелляционной инстанции полагает, что расчет сумм доначислений по единому социальному налогу, представленный ООО "СМО "Ямалстрой", а также расчетные ведомости начислений организаций-аутсорсеров, на основании которых приведен расчет, содержат недостоверные сведения, проверить которые не представляется возможным. По таким основаниям, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований принимать во внимание расчеты налогоплательщика.

В свою очередь, расчет сумм доначислений, произведенный Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО, следует признать относимым и допустимым. В расчете содержится информация о всех сотрудниках предприятий-аутсорсеров, о суммах полученного ими (работниками) дохода, о суммах уплаченных страховых взносов.

Апелляционной коллегией установлено, что расчет налога за 2007 год произведен на основании справок по форме 2-НДФЛ. Также установлено, что расчет налоговой базы за 2007 год произведен исключительно на основании сложения сумм, уплаченных организациями-аутсорсерами своим работникам, которые (суммы) указанны в справках по форме 2-НДФЛ.

При этом, из таблиц инспекции, представленных в апелляционную инстанцию, в том числе в последнее судебное заседание, состоявшееся 29.11.2012, следует, что сумма подлежащая уплате в федеральный бюджет (без учета вычетов по обязательному пенсионному страхованию) составляет 59 366 437 руб. 97 коп.

Налогоплательщик сведения налогового органа не опроверг надлежащими доказательствами.

При рассмотрении судом апелляционной инстанции вопроса о сумме вычетов в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных предприятиями-аутсорсерами, суд апелляционной инстанции, с учетом доводов и возражений представителей участвующих в деле лиц, обязал налоговый орган представить данные и точную сумму вычетов по единому социальному налогу (взносов в Пенсионный фонд РФ, уплаченных организациями-аутсорсерами за своих работников).

Исполняя указания апелляционного суда, налоговый орган уточнился, представил новый расчет и пояснил, что по сведениям органа Пенсионного фонда сумма взносов подлежит увеличению, нежели по расчетам инспекции, и составляет 43 685 592 руб. 26 коп.

Указанную сумму инспекция подтверждает данными деклараций об уплате организациями-аусорсерами взносов на обязательное пенсионное страхование, дополнительно представленными в суд апелляционной инстанции в судебное заседание 02.11.2012 на СD диске.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что по данным органа пенсионного фонда действительная сумма вычетов составляет 43 685 592 руб. 26 коп.

Представители заявителя в судебном заседании апелляционного суда согласились с увеличением суммы вычетов. При этом, поясняя, что данная сумма должна быть увеличена еще больше (до 63 336 034 руб. 38 коп.), представители налогоплательщика не представили убедительных доводов в пользу своей позиции. Ввиду не подтверждения доводов общества, апелляционный суд не усматривает оснований считать их надлежащими, а сумму вычетов в размере 63 336 034 руб. 38 коп. - установленной.

В апелляционной жалобе налогоплательщик и его представители в судебных заседаниях приводили доводы о том, что организации-аутсорсеры в составе единого налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения, осуществляли платежи, зачисляемые в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с чем указанные суммы подлежат зачету в счет уменьшения дополнительно начисленных обществу сумм ЕСН.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований согласиться с позицией налогоплательщика, поскольку, во-первых, как верно указал суд первой инстанции, отклоняя аналогичный довод, организации-аутсорсеры являлись самостоятельными юридическими лицами, в связи с чем уплата ими налога не может уменьшить сумму, подлежащую взысканию с налогоплательщика, а во-вторых, в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.02.2011 N ВАС-1229/09 по делу N А81-2855/2007 изложена позиция, согласно которой при исчислении единого социального налога по факту создания налогоплательщиком организаций-аутсорсеров и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды, подлежит установлению факт исчисления и перечисления организациями-аутсорсерами страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а налоговый вычет - применению. Указания на необходимость учета уплаченного организациями-аутсорсерами единого налога высшая судебная инстанция не давала.

Таким образом, судом апелляционной инстанции при определении подлежащей взысканию суммы недоимки по ЕСН установлено, что вычеты (взносы на обязательное пенсионное страхование), уменьшающие сумму налога, составили 43 685 592 руб. 26 коп.

С учетом представления в суд апелляционной инстанции нового расчета, основанного на увеличенной сумме страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уменьшающих подлежащий уплате в бюджет ЕСН, сумма недоимки за 2007 год должна быть определена в размере 31 549 379 руб.

Так как по оспариваемому решению налогового органа (с учетом решения УФНС России по ЯНАО) обществу было предложена к уплате задолженность по ЕСН за 2007 год в сумме 36 659 863 руб., подлежит признанию недействительным дополнительное начисление и предложение к уплате 5 110 484 руб. (36 659 863 руб. - 31 549 379 руб.).

В части дополнительного начисления налога за 2008 год следует отметить следующее.

Решением Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО от 28.12.2010 N 06-18/18 обществу предложено уплатить недоимку по ЕСН за 2008 год в общей сумме 8 888 854 руб.

Решением УФНС России по ЯНАО от 17.03.2011 N 12 решение инспекции было изменено, в том числе в части ЕСН за 2008 год: сумма недоимки снижена до 1 416 354 руб., сумма штрафа снижена до 179 342 руб.

Решением суда первой инстанции от 29.06.2012 относительно доначислений за 2008 год требования налогоплательщика удовлетворены в части признания недействительным предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 1 366 239 руб. 48 коп., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕСН за 2008 год в виде штрафа в сумме 174 331 руб.

Таким образом, судом первой инстанции было признано правомерным дополнительное начисление обществу ЕСН за 2008 год в сумме 50 114 руб. 52 коп., соответствующие пени, а также начисление санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 5 011 руб.

В суде апелляционной инстанции Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО решение суда первой инстанции в части 2008 года по единому социальному налогу не оспаривает, выводы суда первой инстанции и его расчеты не опровергает. Налогоплательщик также не заявил о пересмотре решения в части удовлетворенных требований.

Таким образом, с учетом доводов жалобы и части 5 статьи 268 АПК РФ, предметом рассмотрения арбитражного апелляционного суда является отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных ООО "СМО "Ямалстрой" требований в части суммы задолженности по ЕСН в размере 50 114 руб. 52 коп., соответствующие пени, а также начисление санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 5 011 руб.

Между тем, как и в случае с 2007 годом, налоговый орган в суд апелляционной инстанции представил новые данные относительно вычетов - страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по данным Пенсионного фонда, в результате сумма взносов увеличилась с 58 467 руб. до 322 613 руб.

Учет последней суммы вычетов, полученных от сведений органа Пенсионного фонда, позволил налоговому органу прийти к выводу о том, что сумма недоимки за 2008 год отсутствует, так как уплаченные вычеты перекрывают сумму доначислений (в данном случае вновь выявленная и сумма вычетов перекрывает задолженность в размере 50 114 руб. 52 коп.).

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что оснований для дополнительного начисления заявителю единого социального налога за 2008 год не имеется, в связи с чем предложение налога к уплате, равно как и соответствующие пени, а также штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ следует признать недействительным.

Судом первой инстанции ввиду принятия расчета налогового органа, основанного на неправильно определенной сумме вычетов по налогу в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, была допущена ошибка в сумме дополнительно начисленного ЕСН, подлежащей признанию недействительной. В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению, как в части суммы налога, так и в части сумм пени и штрафа, дополнительно начисленных спорным решением инспекции и подлежащих признанию незаконными.

Исходя из изложенного, судом апелляционной инстанции определено, что сумма, подлежащая взысканию с ООО "СМО "Ямалстрой" за 2007 год составляет 31 549 379 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

Поскольку спорным решением Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО обществу предложено к уплате 36 659 863 руб., постольку подлежит признанию недействительным указанное решение в части 5 110 484 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007 в виде штрафа в общем размере 1 022 096 руб. 80 коп.

Начисление к взысканию с СМО Ямалстрой" за 2008 год (с учетом решения УФНС России по ЯНАО) недоимки в сумме 1 416 354 руб., соответствующие суммы пени, а также штраф в размере 179 342 руб. также подлежит признанию недействительным.

Соответственно, решение суда первой инстанции подлежит изменению с учетом установленных обстоятельств, увеличивающих сведения относительно уплаченных организациями-аутсорсерами взносов на обязательное пенсионное страхование (по данным органа Пенсионного фонда).

Следует отклонить довод налогоплательщика о том, что проверяющие не представили доказательств исключения из налоговой базы компенсационных выплат, а также выплат по листкам временной нетрудоспособности.

Как было установлено судом первой инстанции и не опровергнуто обществом, помимо общих заявлений, не подтвержденных конкретными фактами, расчет налоговой базы, исполненный Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО, был составлен на основании сведений, содержащихся в справках по форме 2-НДФЛ. При этом, во внимание принимались исключительно суммы по коду 2000, который включает вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых обязанностей или иных обязанностей, денежное содержание и иные налогооблагаемые выплаты военнослужащим и приравненным к ним категориям физических лиц (кроме выплат по договорам гражданско-правового характера).

Доказательств включения в данный код дохода выплат, не подлежащих включению в базу по ЕСН материалы дела не содержат.

Кроме того, в соответствии Приказом Федеральной налоговой службы от 13.10.2006 N САЭ-3-04/706" "Об утверждении формы сведений о доходах физических лиц" (вместе с "Рекомендациями по заполнению сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ) доходы в виде материальной помощи, компенсаций, пособий имеют иные коды доходов (например, 2012, 2300, 2610, 2760) и не включаются в код дохода 2000.

Таким образом, апелляционный суд считает установленным, что налоговый орган для определения базы по ЕСН принял во внимание только подлежащие учету суммы вознаграждений физическим лицам. Суммы, не подлежащие включению в налогооблагаемую базу, в расчете инспекции не присутствуют.

Что касается позиции налогоплательщика относительно того, что справки по форме 2-НДФЛ и указанные в них суммы доходов работников не могут быть приняты по основанию, так как НДФЛ облагаются фактически уплаченные суммы, а ЕСН только начисления (в том числе без фактов уплаты), то в этой части апелляционный суд полагает необходимым указанную позицию отклонить по основанию недоказанности обществом фактов задержки выплат заработной платы физическим лицам, указанным в справках. А именно, общество в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представило сведений о наличии задолженности предприятий-аутсорсеров по выплате вознаграждения своим работникам, а также о суммах и периоде задолженности. В отсутствие таких доказательств апелляционный суд не может считать установленным факт включения в состав спорной суммы ЕСН выплат работникам в иных налоговых периодах, которые подлежали учету в составе облагаемой базы.

Доводы налогоплательщика, основанные на анализе приложения N 18 к решению, а также приложения N 18 к акту проверки, со ссылкой на недостоверность расчетов инспекции, содержащихся в данных приложениях, судом апелляционной инстанции признаются не имеющими значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку при повторном рассмотрении настоящего дела как в суд первой инстанции, равно как и в апелляционный суд Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО были представлены новые расчеты, основанные на справках нормы 2-НДФЛ и данных органа Пенсионного фонда.

Доводы о подписании приложения N 18 к решению заместителем начальника инспекции, в то время как решение подписано начальником Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО, также не имеют значение для вынесения судебного акта по рассматриваемому спору - указанное обстоятельство не является нарушением порядка проведения проверки, а также порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

ООО "СМО "Ямалстрой", обосновывая доводы об удовлетворении заявленных им требований, указало на осуществление налоговым органом спорных доначислений на основании расчетного метода, который, в данном случае неприменим.

Судебная коллегия апелляционного суда полагает, что примененный инспекцией способ определения размера налоговых обязательств ООО "СМО "Ямалстрой" не является расчетным, как это указывает общество.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применительно к исследуемому делу и представленным налоговым органом расчетам, инспекция не производила сравнения с показателями аналогичных налогоплательщиках в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ. За основу были взяты данные (суммы доходов физических лиц, вычеты по налогу в виде взносов на пенсионное страхование), которые имели место быть в действительности и, в случае исключения из хозяйственной деятельности искусственно созданных аутсорсеров, источником указанных данные было бы именно ООО "СМО "Ямалстрой", поскольку в этом случае именно общество должно было начислять и выплачивать заработную плату, уплачивать взносы во внебюджетные фонды.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 19.07.2011 N 1621/11 и от 10.04.2012 N 16282/11 вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Как полагает апелляционный суд, осуществленный налоговым органом способ расчета, посредством использования информации справок 2-НДФЛ и органа Пенсионного фонда о взносах, является наиболее объективным и максимально применимым для определения действительных обязательств налогоплательщика по уплате ЕСН.

Следующим доводом заявителя является отсутствие со стороны налогового органа действий по истребованию в ходе выездной проверки у организаций-аутсорсеров информации, на основании которой возможно осуществления расчетов.

Между тем, как ранее уже было установлено, в ходе проведения выездной налоговой проверки были направлены поручения в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу об истребовании документов (информации) у организаций-аутсорсеров, в том числе сведений по форме 2-НДФЛ на работников, исполняющих трудовые обязанности в этих организациях, а также сведений о суммах начисленных и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (т. 11 л.д. 18-161, т. 12 л.д. 1-41). Во исполнение данных поручений Межрайонной ИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу в организации-аутсорсеры были направлены требований о предоставлении документов. На данные запросы ответы не последовали.

Руководствуясь изложенными обстоятельствами и выводами, апелляционный суд изменяет решение суда первой инстанции и частично удовлетворяет апелляционную жалобу ООО "СМО "Ямалстрой". Решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ (несоответствие выводов суда обстоятельствам дела).

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы общества, понесенные в связи с апелляционным обжалованием постановленного судом первой инстанции акта подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма от 11.05.2010 N 139) государственная пошлина по апелляционным жалобам, поданным юридическими лицами по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается в сумме 1000 рублей.

Согласно платежному поручению N 4341 от 24.07.2012 при обращении с апелляционной жалобой общество уплатило государственную пошлину в сумме 2000 рублей. Следовательно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 рублей должна быть возвращена ООО "СМО "Ямалстрой" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.06.2012 по делу N А81-1149/2011 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" удовлетворить частично. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу от 28.12.2010 N 06-18/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2007 год в общей сумме 5 110 484 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007 год в виде штрафа в общем размере 1 022 096 руб. 80 коп.;

- предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2008 год в общей сумме 1 416 354 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2008 год в виде штрафа в общем размере 179 342 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 4341 от 24.07.2012.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное объединение "Ямалстрой" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 4341 от 24.07.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов