Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2012 г. N 09АП-29464/12

город Москва

5 декабря 2012 г.

Дело N А40-40743/12-90-215

Резолютивная часть постановления объявлена 28.11.2012г.

Полный текст постановления изготовлен 05.12.2012г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2012

по делу N А40-40743/12-90-215, принятое судьей Петровым И.О.

по иску заявлению ООО "МАРИН ГАРДЕНС"

(ОГРН 1037702003041, 119146, г. Москва, Комсомольский пр-т, д. 11)

к ИФНС России N 2 по г. Москве, ИФНС России N 4 по г. Москве

(ОГРН 1047704058060, 119048, г. Москва, ул. Доватора, д. 12, корп. 2, стр. 5)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морохина М.П. по дов. от 01.07.2012

от ИФНС России N 2 по г. Москве - Дорошин Ю.А. по дов. от 20.12.2011

от ИФНС России N 4 по г. Москве - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Марин Гарденс" обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве:

- N 20 от 07.06.2011 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (за исключением п. 1 резолютивной части),

- N 39 от 07.06.2011г. "Об отказе в возмещение начисленной суммы НДС, заявленной к возмещению", обязании ИФНС России N 4 по г. Москве возместить из федерального бюджета путем возврата ООО "Марин Гарденс" НДС за 4 квартал 2010 г. в размере 630 761 руб. с начислением за нарушение срока возврата процентами в размере 43 347,29 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 2 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Марин Гарденс" представило в ИФНС России N 2 по г. Москве 14 января 2011 года уточненную налоговую декларацию по НДС за период 4 квартала 2010 г. на сумму 630 761 руб.

Одновременно в Инспекцию направлены подтверждающие документы.

Инспекция Решением N 20 от 07.06.2011г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которые получены сотрудником компании, 21 июня 2011 г решила взыскать с ООО "Марин Гарденс":

- сумму неуплаченного НДС за 4 квартал 2010 г. в размере 10 683 рублей;

- начислить пени в соответствии со ст. 75 НК РФ в сумме 413, 08 рублей;

- уменьшить предъявленный ООО "Марин Гарденс" НДС за 4 квартал 2010 г. в размере 630 761 рублей;

- признать неправомерным применение ООО "Марин Гарденс" сумм налоговых вычетов по НДС за налоговый период 4 квартал 2010 г. в размере 641 444 рубля;

-привлечь ООО "Марин Гарденс" к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ;

- внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением N 39 от 07.06.06.2011г. инспекция установила:

- применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 641 444 рублей необоснованно.

Суд, анализируя представленные по делу документы, приходит к выводу, что решения налогового органа, оспариваемые заявителем приняты в нарушение норм налогового законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя ввиду следующего:

Заявитель выполняет функции Заказчика по проектированию и строительству многофункционального комплекса "Океанариум", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Братьев Фонченко (территория Поклонной горы) на земельном участке площадью 40 185 кв.м. согласно договора N М-07-026287 от 12.04.2004г., предоставленного Заявителю на условиях аренды для строительства и эксплуатации комплекса Океанариум сроком 49 лет, согласно Постановления Правительства Москвы от 21 мая 2002 г. N 369-ПП "О строительстве океанариума" (в редакции Постановлений Правительства Москвы от 30.09.2003 г. N 810-ПП, от 01.03.2005 г. N 104-ПП, от 25.08.2009 г. N 817-ПП).

Срок строительства: согласно Постановления N 817-ПП от 25.08.2009г. строительство должно быть завершено 31 декабря 2013 года.

14 января 2011 г. Заявитель направил в ИФНС России N 2 по городу Москве уточненные налоговые декларации за период 4 квартала 2010 г. в сумме 630 761 руб.

С 01 января 2006 года в результате изменений внесенных в ст.ст.171, 172 НК РФ ФЗ от 22.07.2005г. N 119-ФЗ, суммы НДС по капитальным вложениям принимаются к вычету в общем порядке: на основании счетов-фактур и актов выполненных работ, то есть необходимости ждать, когда объект капитального строительства будет введен в эксплуатацию, отпадает.

Договоры по сделкам, счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "Марин Гарденс", платежные документы и акты сдачи-приемки выполненных работ (оказанных услуг) представлены ИФНС N 2 по городу Москве.

Основной вычет по НДС, заявленный в уточненной декларации ООО "Марин Гарденс" за 4 квартал 2010 г. сложился за счет суммы налога, предъявленной подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства - 100 % - 630 761 руб. ООО "Марин Гарденс" и ООО "ИФСК "АРКС" заключили договор генерального подряда N от 01.06.2005г. на выполнение работ по рекультивации свалки и договор N 3 от 22.05.2006г. по строительству 1-го пускового комплекса Океанариум по адресу: ул. Братьев Фонченко.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие документов, подтверждающих фактическую уплату НДС (до принятия ФЗ от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ), счетов-фактур и соответствующих первичных документов, принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также соответствие выставленных счетов-фактур требованиям п. 5, 36 ст. 169 НК РФ.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005г. N 119-ФЗ), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2005г. N166-ФЗ) была предусмотрена также необходимость представления документов, подтверждающих факт уплаты налога. Камеральная налоговая проверка проводится должностными лицами налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, которые в соответствии с НК РФ должны прилагаться к налоговой декларации - п. 2.ст. 88 НК РФ, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ, по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью, частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению (п. з ст. 176 НК РФ).

Если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, то налоговый орган в течение семи дней по окончании проверки обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм - п. 2 ст. 176 НК РФ, и обязан сообщить в письменной форме налогоплательщику о принятом решении о возмещении (полностью, частично) о принятом решении о зачете (возврате) суммы налога, подлежащей возмещению или об отказе в возмещении в течение пяти дней со дня принятия соответствующего решения - п. 9. ст. 176 НК РФ.

Согласно п. 6. ст. 176 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по пеням и (или) взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по письменному заявлению на указанный им банковский счет.

В Решении инспекция указывает, что отказывает в вычете, т.к. "данные расходы необоснованны и экономически нецелесообразны".

При этом НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на добавленную стоимость с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Аналогичные выводы содержит судебная практика - Постановления Президиума ВАС РФ от 10.02.2009г. N 8337\08.

Положения главы 21 НК РФ не предусматривают такого условия для применения налоговых вычетов по НДС, как экономическая обоснованность и целесообразность понесенных расходов.

Конституционный Суд в своих Определениях от 04.06.2007 г. N 320-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразно.

Также по смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии со ст. 143 НК РФ Заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком НДС.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах. Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере (п. 1 ст. 56 НК РФ).

К учреждениям культуры и искусства для целей правового регулирования гл. 21 НК РФ относятся театры, кинотеатры, концертные организации и коллективы, театральные и концертные кассы, цирки, библиотеки, музеи, выставки, дома и дворцы культуры, клубы, дома (в частности, кино, литератора, композитора), планетарии, парки культуры и отдыха, лектории и народные университеты, экскурсионные бюро (за исключением туристических экскурсионных бюро), заповедники, ботанические сады и зоопарки, национальные, природные и ландшафтные парки.

По смыслу указанной выше нормы права возможность применения плательщиками НДС спорной льготы связывается не с организационно-правовой формой последних, а со сферой применения и характером оказываемых ими услуг, то есть с видом деятельности.

При этом согласно пп. 20 п. 2 ст. 149 НК РФ к реализации услуг в сфере культуры и искусства отнесена в том числе реализация налогоплательщиками входных билетов на посещение аттракционов в парках культуры и отдыха, форма которых утверждена в установленном порядке как бланк строгой отчетности. Таким образом, при реализации указанных билетов выявляется стоимостная оценка результатов деятельности налогоплательщика, выразившихся в создании и оказании услуг по проведению названных мероприятий.

Видом деятельности Общества является - в настоящее время строительство многофункционального комплекса Океанариум, в который входят апартаменты, подземная автостоянка, гостиница, торговые площади и собственно океанариум.

Выделить что-то одно невозможно, т.к. по проекту это единый объект, состоящее из отдельных вышеуказанных объектов.

Виды экономической деятельности, которыми занимается юридическое лицо:

-основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений - код ОКВЭД 45.2.,

-дополнительные виды деятельности - рыболовство, подготовка строительного участка, строительство водных сооружений, производство прочих строительных работ, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство отделочных работ, аренда строительных машин и оборудования с оператором, оптовая торговля живыми животными, розничная торговля сувенирами, изделиями народных художественных промыслов, предметами культового и религиозного назначения, специальная розничная торговля, деятельность гостиниц и ресторанами, деятельность ресторанов и кафе, деятельность баров, управление эксплуатацией жилого фонда, рекламная деятельность, показ фильмов, научные исследования и разработка в области естественных и технических наук.

В бизнес-планах льготирование по НДС не предусматривалось, так как профиль деятельности океанариума буквально не соответствовал требованиям норм пп.20 п.2. ст. 149 НК РФ.

НДС - налог федеральный и постановления региональных ведомостей не могут расширить закрытый перечень, определенный Налоговым кодексом.

Расходы по строительству уже понесены и значительные.

НДС уплачен, а льготу ООО "Марин Гарденс" по будущей деятельности не предъявляло.

В связи с чем, доводы налогового органа противоречат требованиям главы 21 Налогового кодекса РФ.

Что также подтверждается судебной практикой: Постановлением ФАС МО от 13.02.2009 N КА-А41/251-09. Определением ВАС РФ от 01.06.2009 N ВАС-6142/09 отказано в передаче данного Постановления в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Относительно довода налогового органа о том, что "работы по рекультивации свалки в настоящий момент в полном объеме не проведены" судом установлено следующее:

Нормами Налогового кодекса Российской федерации предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных положений главы 21 НК РФ следует, что момент предъявления сумм налога к вычету связан с фактами приобретения (принятия на учет) товаров (работ, услуг), их фактической оплаты (включая сумму налога), а также с целью их приобретения. По существу:

Правительство Москвы Постановлением от 21 мая 2002 г. N 369-ПП "О строительстве Океанариума" приняло следующее: "Согласиться с предложением Государственного унитарного внешнеэкономического предприятия города Москвы "Московский торговый дом" и компании "Marinescap NS Limited (Великобритания) о строительстве в городе Москве комплекса океанариума - объекта рекреационного назначения общегородского значения в составе аквариумов, развлекательного комплекса, гостинично - делового и торгового центра, подземных автостоянок общей площадью комплекса океанариума до 160 000 кв.м. за счет использования подземной части, образующейся в результате рекультивации свалки, не увеличивая площадь наземной части. Пунктами 9 и 10 Постановления отмечено: "установить что Инвестор-Застройщик передает в собственность города Москвы объекты инженерного и коммунального обеспечения. Построенные за счет собственных и привлеченных средств, в соответствии с постановлением правительства Москвы от 22.08.2000г. N 660 -ПП "О порядке приемки объектов инженерного и коммунального назначения в собственность города Москвы", "принять к сведению обязательства ООО "Марин Гарденс" об осуществлении платы за технологическое присоединение к распределительным энергетическим сетям ОАО "Московская городская электросетевая компания".

Постановлением от 30.09.2003 г. N 810-ПП внесены изменения в частности пункт 4.4. звучит "совместно с департаментом имущества города Москвы решить вопрос по вхождению в состав учредителей предприятия с иностранными инвестициями ООО "Марин Гарденс" предусмотрев, что в уставной капитал этого предприятия в качестве вклада ГУВЭП "МТД" будут внесены стоимость права на заключение договора аренды земельного участка, а также расходы, фактически понесенные ГУВЭП "МТД" на проектирование и строительство океанариума, за счет средств, вырученных от реализации облигаций государственного внутреннего валютного займа (ОГВВЗ) четвертого и пятого траншей".

Постановлением от 01.03.2005 г. N 104-ПП указано: "Принять во внимание, что строительство комплекса океанариум будет осуществлено за счет собственных и привлеченных средств предприятия с иностранными инвестициями ООО "Марии Гарденс", специально созданного для строительства и эксплуатации комплекса океанариум, а также других соинвесторов".

Постановлением от 05.12.2006 г. N 932-ПП решено: "Принимая во внимание социальную значимость объекта, произведенные затраты на освоение земельного участка (рекультивация свалки) и вынос городских коммуникаций с территории строительства, повлекшее за собой удорожание проекта строительства комплекса океанариума и переработку технико-экономического обоснования проекта без ущемления городских интересов, Правительство Москвы постановляет:

"Пункт 2. разрешить ООО "Марин Гарденс" до утверждения градостроительного и экологического обоснований размещения комплекса океанариума с технико-экономическими показателями, утвержденными в соответствии с постановлением правительства Москвы от 01.03.2005 г. N 104-ПП "о внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Москвы от 21.05.2002 г. N 369-ПП", осуществлять проектирование и строительство части комплекса океанариума: аквариума и подземной автостоянки (1-й пусковой комплекс) по отдельным этапам, имеющим положительное заключение Москгосэкспертизы."

Постановлением от 25.08.2009 г. N 817-ПП "О дальнейшей реализации инвестиционного проекта строительства комплекса океанариума по адресу по адресу: ул. Братьев Фонченко (часть территории Поклонной горы) согласно которому Правительство Москвы постановляет: "пункт1. Продлить обществу с ограниченной ответственностью "Марин Гарденс" срок проектирования и строительства комплекса океанариума по адресу: ул. Братьев Фонченко (часть Поклонной горы) до 31 декабря 2013 года без применения штрафных санкций".

Актом разрешенного использования территории градостроительного объекта (земельного участка) для осуществления строительства, реконструкции выданного 23.06.2006 г. 25\05\2006 N А-1793М5 наименование объекта: комплекс "Океанариум на Поклонной горе" (1-я очередь строительства - океанариум, джунгли, гостиница, кинотеатр, подземная стоянка для машин)".

Для проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2010 г. ООО "Марин Гарденс" представило в Инспекцию следующие документы:

-дополнительный лист книги покупок N 1 за 4 квартал 2010 г.,

-счета-фактуры, акты, платежные документы,

-договор и приложения к ним,

-счета-фактуры полученные,

-журнал учета полученных счетов-фактур.

Налоговый орган провел проверку документов и Генерального подрядчика и всех субподрядчиком, которые выполняли на объекте "Океанариум" работы по заданию Генерального подрядчика.

Строительные работы, которые выполнены Генеральным подрядчиком и приняты Заказчиком на текущую дату:

- Выполнено шпунтовое ограждение котлована из металлических труб, Ф273 мм, Ф325 мм, Ф426 мм, длиной 11 м, - 11.4 м, западной и южной стороне - 100% полностью.

- По восточной и южной стороне выполнена ограждающая стена в грунте из буронабивных свай Ф620мм, длиной до 28 м- 100%, (460м стены в плане), по западной и северной стороне - сборно-монолитная стена в грунте шириной 600 мм - 98%, анкерное крепление грунтовыми анкерами длиной до 30 м в границах первого комплекса 3-4 яруса (западная и половина северной стороны) -100%.

- Осуществлен вынос инженерных коммуникаций сетей (водопровода, канализации, водостока, газопровода, связи) за границы территории строительства.

- Выполнена экскавация замусоренного грунта с вывозкой на полигон в границах первого пускового комплекса (западная половина, оси оси-"1"-"16") - в полном объеме, на восточной половине - в объеме 60-70%, суммарно около 500 000 м 3.

- В границах аквариума выполнен трубчато-пластовый дренаж (9950м2), бетонная подготовка, гидроизоляция.

- Выполнена планировка съездов в котлован на отм.+134.0 м и устройство временных дорог шириной 9м с ж\б покрытием по южной и восточной стороне.

- Камера водостока ограждена подпорной стеной.

- Возведены фундаментные конструкции в границах 1-й очереди, включая трубчато-пластовый дренаж и гидроизоляцию и перепадную стену из буросекущих свай по оси "16".

- Возводятся надфундаментные конструкции/перекрытия этажей аквариума в границах 1-й очереди в отметках -9.0 м,-12.3м,-15.5 м.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 г. N 320-0-П указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно и единолично оценивает ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, нормами главы 21 НК РФ не установлена зависимость налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги), реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

Следовательно, плательщик НДС обязан исчислить общую сумму налога и определить размер налоговых обязательств по итогам каждого налогового периода независимо от наличия или отсутствия у него в этом периоде операций, признаваемых объектом обложения НДС.

Что подтверждается судебной практикой: Постановление ФАС Уральского округа от 24.10.2006 г. N ФО9-9487\06-С2, пункт 1 статьи 172, и пункт 2 статьи 173 НК РФ.

Относительно довода налогового органа о том, что "приобретаемые ООО "Марин Гарденс" товары (работы, услуги) не используются и не будут использованы Обществом для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ" судом установлено следующее:

Правительство Москвы Постановлением от 21 мая 2002 г. N 369-ПП "О строительстве Океанариума" приняло следующее: "Согласиться с предложением Государственного унитарного внешнеэкономического предприятия города Москвы "Московский торговый дом" и компании "Marinescap NS Limited (Великобритания) о строительстве в городе Москве комплекса океанариума - объекта рекреационного назначения общегородского значения в составе аквариумов, развлекательного комплекса, гостинично - делового и торгового центра, подземных автостоянок общей площадью комплекса океанариума до 160 000 кв.м. за счет использования подземной части, образующейся в результате рекультивации свалки, не увеличивая площадь наземной части.

Принять во внимание, что строительство комплекса океанариума будет осуществлено за счет собственных и привлеченных средств предприятия с иностранными инвестициями ООО "Марин Гарденс", специально созданного для строительства и эксплуатации комплекса океанариума, а также других соинвесторов.

Пункт 3.1. предоставить ГУВЭП "МТД" для строительства океанариума земельный участок на условиях аренды сроком на 49 лет с рассрочкой платежей по выкупу права аренды, с последующим переоформлением права аренды земельного участка предприятию с иностранными инвестициями, созданному специально для строительства и эксплуатации океанариума. Пункт 3.2. предусмотреть в договоре аренды земельного участка с ГУВЭП "МТД" необходимость учета стоимости права аренды расходов, понесенных предприятием на реабилитацию территории. Пунк 4 6. Разрешить ООО "Марин Гарденс" в связи с большим объемом реконструкции и перекладки городских инженерных коммуникаций осуществить за счет собственных и привлеченных средств проектирование и строительство наружных инженерных сетей по отдельному проекту с поэтапным представлением проектной документации в Москомэкспертизу для подготовки заключений и оформления разрешений на строительство".

Согласно акта разрешенного использования участка территории градостроительного объекта (земельного участка) для осуществления строительства, реконструкции (регистрационный номер N 77-ГК\3.1.22.001838 от 29.06.2006г.) выданного на основании Постановлений Правительства Москвы наименование объекта

- комплекс "Океанариум на Поклонной горе" - 1-я очередь строительства - океанариум, джунгли, кинотеатр, подземная стоянка автомашин.

Постановлением Правительства Москвы установлено право Заявителя проводить одновременно и строительство объекта по этапам: рекультивация и первый этап строительства, и проектирование всего многофункционального комплекса, что было сделано Заявителем.

Срок строительства - окончание строительства 31 декабря 2013 года.

Строительные работы, которые выполнены и приняты от генерального подрядчика на текущую дату:

- выполнено шпунтовое ограждение котлована из металлических труб, Ф273 мм, Ф325мм, Ф426мм, длиной 11м, - 11.4 м, западной и южной стороне - 100% полностью.

- по восточной и южной стороне выполнена ограждающая стена в грунте из буронабивных свай Ф620мм, длиной до 28м- 100%, (460м стены в плане), по западной и северной стороне -сборно-монолитная стена в грунте шириной 600мм - 98%, анкерное крепление грунтовыми анкерами длиной до 30 м в границах первого комплекса 3-4 яруса (западная и половина северной стороны) - 100%.

- осуществлен вынос инженерных коммуникаций сетей (водопровода, канализации, водостока, газопровода, связи) за границы территории строительства.

- выполнена экскавация замусоренного грунта с вывозкой на полигон в границах первого пускового к4омплекса (западная половина, оси-"1"-"16") - в полном объеме, на восточной половине - в объеме 60-70%, суммарно около 500 000 м 3.

- в границах аквариума выполнен трубчато-пластовый дренаж (9950м2), бетонная подготовка, гидроизоляция.

- выполнена планировка съездов в котлован на отм.+134.0м и устройство временных дорог шириной 9м с ж\б покрытием по южной и восточной стороне.

- камера водостока ограждена подпорной стеной.

- возведены фундаментные конструкции в границах 1-й очереди, включая трубчато-пластовый дренаж и гидроизоляцию и перепадную стену из буросекущих свай по оси "16".

- возводятся надфундаментные конструкции\перекрытия этажей аквариума в границах 1-й очереди в отметках -9.0 м,-12.3 м,-15.5 м.

Объект является не завершенным строительным объектом - 25.03.2010г. зарегистрировано право собственности на объект незавершенного строительства площадь застройки 16 296 кв.м., степень готовности 16%, лит. А, адрес объекта: г. Москва, ул. Братьев Фонченко (Поклонная гора) и представляет собой специализированный, не имеющий аналогов многофункциональный комплекс.

Доводы о несостоятельности Заявителя в связи с тем, что строительство ведется на заемные средства голословно.

Строительство осуществляется на кредитные средства, полученные от АО "БТА БАНК" (Казахстан) сроком кредитования и условиями погашения основного долга и процентов по сумме займа начиная с 01 мая 2015 года.

Строительство объекта заканчивается 31 декабря 2013 года, а погашением суммы займа и процентов - по 30 апреля 2015 года.

Относительно анализа финансово-хозяйственной деятельности общества судом установлено следующее:

В решении налоговый орган указывает, что заявителем для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумным экономическим смыслом (целями делового характера), а деятельность организации направлена не на получение прибыли и уплату налогов, а на максимизацию расходов с целью получения права на возврат (зачет) или возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, а также неуплату налога на прибыль.

При этом налоговый орган в своем бухгалтерском и налоговом учете отразил операции в соответствии их экономическим смыслом и в соответствии с НК РФ.

Общество осуществляло деятельность, предусмотренную уставом, осуществляя реальные хозяйственные операции, добросовестно исполнял свои налоговые обязательства, обосновало в соответствии со ст. 171 и 172 НК РФ свое право на вычет.

Довод инспекции о том, что в результате проведенного анализа финансово-хозяйственной деятельности общества сделан налоговым органом на основании Методических указаний по проведению анализа финансового состояния организаций, утвержденных Приказом Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 23.01.2001г. N 16, которые не являются нормативными актами, носят характер внутреннего методического пособия в работе сотрудников Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству. Основной их целью является определение единообразия в проведении анализа финансового состояния организаций сотрудниками данного ведомства. Таким образом, применение данного способа оценки налоговым органом финансового состояния налогоплательщика не является объективным и правомерным.

Использование заемных средств в экономической деятельности не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Конституционный суд РФ в Определении от 04Л 1.2004 г. N 324-0 подтвердил право налогоплательщика произвести налоговый вычет в том случае, если сумма НДС уплачена из заемных средств до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа.

При этом Конституционный суд РФ указал, что право на налоговый вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено лишь в том случае, когда налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм НДС, то есть если имущество к моменту его передачи не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

Таких доказательств налоговым органом не представлено, как не представлено и доказательств того, что хозяйственные операции носили формальный характер.

По заказу Центрального банка Российской Федерации (107016, г. Москва, ул. Неглинная, д. 12) независимый оценщик на 01.11.2010 г. подготовил Отчет об оценке рыночной стоимости Объекта в рамках доходного подхода. Т.е. оценен незавершенный строительством объект, требующий инвестиций в достройку:

Рыночная стоимость объекта, рассчитанная доходным способом по состоянию на дату оценки составляет (с учетом НДС) - 14 338 231 000, 00 рублей.

Прогноз доходов от продажи составляет:

- машиномест: 2013 г. - 152 163 тыс. руб., 2014 г. - 1 473 028,00 тыс. руб., 2015 г.-1 160 010,00 тыс. руб.,

- реализация апартаментов: 2013 г. - 4 5432 892.00 тыс. руб., 2014 г.-6 361 448,00 тыс. руб., 2015 г.-5 009 640,00 тыс. руб.,

- от сдачи в аренду торговых площадей: 2014 г. - 111 238,00 тыс. руб., -2015 г. - 118 196,00 тыс. руб., 2016 г. - 125 726,00 тыс. руб.

- от океанариума: 2014 г. - 505 435,00 тыс. руб., 2015 г.-392 084,00 тыс. руб., 2016 г.-413 743,00 тыс. руб.,

- эксплуатация гостиницы: 2014 г. - 265 360,00 тыс. руб., 2015 г. - 325 125, 00 тыс. руб., 2016 г. - 378 436, 00 тыс. руб.

Согласно отчета об оценке объекта от 30.03.2010 г. составленного методами - затратным и сравнительным: итоговая величина рыночной стоимости объекта составляет - 2 086 339 000, 00 руб. Фактически ликвидным имуществом общества в настоящее время является:

- объект недвижимого имущества - объект незавершенного строительства;

- ликвидными обязательствами является кредит, выданный 24.06.2008 г. компании "LEGENDCATCH SERVICES LIMITED. В частности, согласно расчетов, в декабре получена сумма займа - 1 000 000.00. долларов США и направлена на оплату выполненных Генеральным подрядчиком работ.

Аренды земельного участка (долгосрочный) предоставлен ГУВП "Московский торговый дом" для строительства и эксплуатации комплекса океанариума. Договор заключен сроком на 49 лет - до 03 июня 2053 года. Земельный участок предоставлен с оплатой за право заключения договора аренды на основании Распоряжения Мэра Москвы от 29.11.1994 г. N 603-РМ (пункт 4.1. договора аренды). Далее "Пунктом 4.2.1. арендатор обязан произвести доплату оставшейся суммы за право заключения договора аренды в соответствии с пунктом 2 распоряжения Правительства Москвы от 22.01.2004г. N 38-РП "О предоставлении земельного участка по ул. Братьев Фонченко (Западный административный округ) для строительства комплекса океанариума".

Дополнительным соглашением от 19.01.2006 г. права и обязанности по договору аренды в полном объеме переходят от ГУВП "Московский торговый дом к ООО "Марин Гарденс", в связи с чем, считать утратившим приложение N 1 "расчет арендной платы " к договору от 12.04.2004 г. N М-07-026287. Расчет арендной платы приведен в приложении N 1 "Арендная плата " по настоящему дополнительному соглашению". Дополнительным соглашением от 14.12.2009 г. принят новый расчет арендной платы в Приложении N 1 к настоящему дополнительному соглашению.

Основные экономические показатели которого приводятся в приложении по стоянию на 2010 год предусматривает условия и порядок возврата заемных средств.

Наличие непогашенной задолженности заемщика перед кредитором не является препятствием для возмещения налога поскольку требование о подтверждении реальности затрат налогоплательщика может быть не соблюдено только в том случае, если задолженность заемщика перед кредитором явно не подлежит оплате в будущем, то есть когда стороны договора займа изначально предполагали, что заемные средства не будут возвращены.

В соответствии с п. 9 Постановления пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004г. N 169-0 следует, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически уплачены поставщикам.

Согласно ст. 807 ГК РФ, принимаемой к налоговым правонарушениям в силу п.1 ст.11 НУ РФ, денежные средства полученные налогоплательщиком по договорам займа, кредитным договорам, являются его собственностью.

Минфин России в своем письме от 28.06.2004 г. N 03-03-11 \109 также указывает, что на основании п.1 ст.807 ГК РФ денежные средства, полученные заемщиком по договору займа, являются его собственностью, следовательно, суммы налога на добавленную стоимость фактически уплаченные налогоплательщиком за счет заемных средств подлежат вычету.

Также Министерство финансов в своих письмах указывает, что суммы НДС принимаются к вычету при наличии счетов-фактур после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) независимо от источника оплаты (письмо от 27.07.2006г. N 03-04-11\128), и что оплата товаров (работ, услуг) за счет заемных средств не является основанием для отказа в вычете (Письмо от 131.08.2005г. N 03-04-08\228).Обществом заключены кредитные договоры с ОАО "БТА БАНК" - Договор от 12.05.2005г. N 2000\05\30 и дополнительные соглашения к нему.

Срок погашения основного долга по кредитному договору и дополнительным соглашениям к нему - 30 апреля 2015 года (и суммы основного долга и проценты).

В соответствии с условиями кредитного финансирования, средства, полученные в рамках кредитных договоров и дополнительных соглашений к нему, подлежат возврату с уплатой соответствующих процентов 30 апреля 2015 года. Проценты выплачиваются вместе с займом. Средства, полученные по займам, направлены исключительно на строительство комплекса Океанариум.

В случае нецелевого использования суммы займа, кредитор праве потребовать досрочного возврата суммы займа и начисленных процентов.

Неправомерность отказа в применении вычетов по НДС по данному основанию подтверждается обширной правоприменительной практикой: Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. N 8388\07, 11.12.2007 г. N 8734\07, Определением ВАС РФ от 26.03.2008 г. N 4078\08, N 4024\08, N 4021X08, N 4020, от 17.03.2008 кг. N 2445\08, 14.12.2007 г. N 16379\07, 12.11.2007 г. N 14805W7 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, Постановление ФАС РФ МО от 18.02.2009г. N КА-А40М40-09, от 23.01.2009 г. N КА-А40М3175-08, от 13.01.2009 г. N КА- А40М2233-08, от 24.12.2008 г. N KA-A40U1949-08, от 10.10.2008 г. N КА-А40\9558, от 09.10.2008г. N КА-А40\9486-08-08, от 09.10.2008 г. N КА-АП40\9465-08, о 24.07.2008 г. N Ка-А40\6757, от 12.12.2007 г. N Ка-А40\12797-07-2.

Соответственно факт получения убытков от основной деятельности, частичное финансирование деятельности за счет заемных средств, неустойчивое финансовое состояние нарушением налогового законодательства не являются и не могут служить основанием для отказа в принятии к вычету сумм НДС.

Исходя из п.7. ст. 3 НК РФ, закрепляющего, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, а также ст. 108 НК РФ, предусматривающей, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке, суд приходит к выводу, что в нормах налогового законодательства изначально заложен принцип презумпции добросовестности налогоплательщика.

Аналогичные выводы содержит и судебная практика - Определения Конституционного суда РФ от 25.076.2001г. N 138-0, от 16.10.2003 г. N 329-0, Определения ВАС РФ от 13.087.2008 г. N 9005\08, от 02.06.2008 г. N 7234\08, от 26.03.2008 г. N 4078\08, от 26.03.2008 г. N 4021X08.

Также в п.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации N 366-О-П от 04.06.2007г., налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Таким образом, заключая договоры с покупателями на вышеуказанных условиях, заявитель не нарушает налоговое законодательство, не компенсирует свои убытки за счет бюджета и не получает необоснованную налоговую выгоду.

Соответственно, и в бухгалтерском и в налоговом учете заявитель отразил операции в соответствии с их экономическим смыслом, правовой природой Налоговым кодексом РФ и иными нормативными актами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемы субъектами предпринимательской деятельности, которые обладают самостоятельностью при осуществлении такой деятельности.

Постановлением от 12.10.2006г. N 53 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации закреплено: "установление судом наличия разумных или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности или от эффективности использования капитала -использование собственных средств, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.".

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что доказательств наличия задолженности перед бюджетом у заявителя налоговым органом не представлено, а расчет процентов произведен заявителем в соответствии со ст. 176 НК РФ, суд считает что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по оплате госпошлины суд распределяет в порядке ст. 110 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2012 по делу А40-40743/12-90-215 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев