Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2012 г. N 09АП-34967/12

г. Москва

05 декабря 2012 г.

Дело N А40-29907/12-151-273

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крыловой А.Н. судей: Елоева А.М., Пирожкова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО СК "Помощь" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2012 года по делу N А40-29907/12-151-273, принятое судьей Романовым О.В. по иску Департамента торговли и услуг города Москвы (ОГРН 1117746024076) к ООО Страховое общество " Помощь " (ОГРН 1037843105233), 3-е лицо ООО " Техтеплострой-13 " (ОГРН 1077758746306), о взыскании 3 750 123 руб. 32 коп. - неустойки.

при участии в судебном заседании:

от истца - Литвинова Ю.А. по доверенности от 28.02.2011 N 1/1-47;

от ответчика - Долинская И.А. по доверенности от 08.02.2012 N 40/12;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг города Москвы (ОГРН 1117746024076) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО Страховое общество " Помощь " (ОГРН 1037843105233), при участии 3-его лица ООО " Техтеплострой-13 " (ОГРН 1077758746306), о взыскании 3 750 123 руб. 32 коп. - неустойки.

Решением от 24 августа 2012 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования истца удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение от 24.08.2012 по делу N А40-29907/12-151-273 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, ходатайств препятствующих рассмотрению апелляционной жалобы не заявил, извещен надлежащим образом, отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ не представил, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. 123,156 АПК РФ без участия третьего лица.

Законность и обоснованность решения суда проверены апелляционным судом в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21 июля 2010 года между Департаментом потребительского рынка и услуг города Москвы (государственный заказчик) и ООО "Теплотехстрой-13" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 49 на выполнение работ по ремонту ограждения кладбищ (т.1 л.д. 12-39).

ООО "Страховое общество "Помощь" (гарант) выдало Департаменту потребительского рынка и услуг города Москвы (бенефициар) банковскую гарантию N ГО01541-10 от 05.07.2010 (л.д. 6 т.1), по условиям которой гарант безотзывно гарантировал и обязался уплатить бенифициару по его первому требованию сумму неустойки предусмотренной контрактом предъявленной бенифициаром принципалу не превышающем 3 750 123 руб. 32 коп. (т.1 л.д. 6).

Банковская гарантия вступает с момента выдачи и действует до 05 декабря 2012 года (п. 1.4).

В соответствии с п. 2.1 Гарантии Ответчик гарантировал Истцу произвести выплату суммы неустойки в течение 10 банковских дней с момента поступления от Истца требования платежа, не вдаваясь в существо нарушения Принципалом своих обязательств и не принимая во внимание никакие возражения Принципала.

В связи с тем, что 3-е лицо не выполнило своих обязательств по Контракту, Истцом была начислена неустойка за просрочку исполнения обязательств по ремонту ограждения кладбищ (п. 7.3 контракта) и неустойка за невыполнение работ в объеме, предусмотренном условиями контракта (п. 7.4 контракта).

По состоянию на 01.08.2011 г. неустойка составила 8 041 129,02 руб., в том числе: 4 214 515,56 руб. в соответствии с п.7.3 контракта, 3 826 613,46 руб. в соответствии с п.7.4 контракта.

Довод ответчика относительно расчета истца по п.7.3 контракта, а именно что контракт исполнен надлежащим образом на сумму 4 511 192,29 руб. опровергается судебным актом по делу N А40-13918/11-96-11, согласно которому установлено что работы надлежащим образом по контракту N 49 выполнены на сумму 2 663 020 руб. 74 коп., а работы на сумму 4 511 192,29 руб. суды сочли подлежащими оплате в связи с подписанием актов сдачи-приемки работ в одностороннем порядке в соответствии со ст. 753 ГК РФ.

Более того ни ответчик ни третье лицо контррасчет в суды обеих инстанций не представили.

Статьей 373 ГК РФ предусмотрено, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

15.08.2011 г., то есть до истечения срока выдачи Гарантии, истец потребовал от ответчика оплатить 3 750 123 руб. 32 коп. (письмо за исх. N И/02-203/1).

До настоящего времени указанная сумма Ответчиком Истцу не перечислена, доказательств обратного судам первой и апелляционной инстанции не представлено.

Довод ответчика о том, что судебным актом по делу N А40-13918/11-96-116 установлен факт ненадлежащего исполнения истцом государственного контракта, а именно не предоставление Департаментом проектной документации отклоняется апелляционной коллегией, поскольку не соответствует действительности. Согласно условиям государственного контракта N 49 обязанность Департамента предоставить ООО "Теплотехстрой-13" проектную документацию условиями не предусмотрена.

Судебные акты по делу N А40-13918/11-96-116 не устанавливают никакой вины Департамента, в связи с чем суд первой инстанции правомерно посчитал п.7.3 применимым к ООО "Теплотехстрой-13".

Довод ответчика о том, что условиями банковской гарантии не предусмотрено право передачи требования другому лицу.

Однако в соответствии с постановлением Правительства от 17.11.2010 N 1020-ПП "О создании Департамента торговли и услуг города Москвы" истец был создан в результате реорганизации Департамента продовольственных ресурсов г.Москвы и Департамента потребительского рынка и услуг г. Москвы в связи с чем является правопреемником указанных департаментов по всем их правам и обязанностям.

Таким образом, по договору банковской гарантии произошла не передача права бенифициара, а их переход в порядке универсального правопреемства (такой переход предусмотрен действующим законодательством и не должен оговариваться условиями банковской гарантии ст. 58, 129 ГК РФ).

Таким образом апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Требование истца о взыскании пени в сумме 3 750 123 руб. 32 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного между истцом и 3-им лицом и условиям банковской гарантии выданной ответчиком истцу, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы апелляционным судом рассмотрены в полном объеме и отклоняются как несостоятельные и необоснованные.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 48, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2012 года по делу N А40-29907/12-151-273 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

А.М. Елоев Д.В. Пирожков