Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 г. N 03АП-3809/12

г. Красноярск

21 ноября 2012 г.

Дело N А33-21168/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "РН-Красноярскнефтепродукт" (заявителя) - Елистратовой Т.В., на основании доверенности от 29.03.2012 (том 2, л.д. 62), паспорта; Головиной О.В., на основании доверенности от 27.12.2011 N 7-12, паспорта;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (антимонопольного органа) - Гнединой А.Ю., на основании доверенности от 10.01.2012 N 13, паспорта;

Правительства Красноярского края (третьего лица): Кустовой Л.Ю., на основании доверенности от 04.05.2012 N 3-04881, паспорта,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РН-Красноярскнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 03 июля 2012 года по делу N А33-21168/2011, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РН-Красноярскнефтепродукт" (ОГРН 1082468002110, ИНН 2464204689) (далее - ООО "РН-Красноярскнефтепродукт", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) (далее - УФАС по Красноярскому краю, ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным пункта 1 решения от 23.09.2011 по делу N 577-10-10.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12.03.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Правительство Красноярского края, некоммерческая организация "Региональное объединение работодателей автомобильного и городского электрического транспорта Красноярского края "Транспортный союз Красноярского края".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2012 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, заявленное требование удовлетворить. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы:

- антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка, на котором заявителю вменяется нарушение норм антимонопольного законодательства; вывод суда первой инстанции о том, что автомобильные бензины и дизельное топливо являются взаимозаменяемыми товарами, противоречит пунктам 3, 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

- вывод суда первой инстанции о том, что определение продуктовых границ товарного рынка выполнено антимонопольным органом в соответствии с разделом 3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, противоречит пунктам 3.2, 3.4, 3.7, 3.8 указанного Порядка; основным методом определения взаимозаменяемых товаров является опрос покупателей; вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации моторного топлива основан на доказательствах, противоречащих положениям нормативного правового акта;

- вывод суда первой инстанции о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации моторного топлива с долей 36 %, противоречит положениям части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; учитывая изменение доли заявителя на товарном рынке в сторону снижения на 14 %, антимонопольным органом не доказано, что указанная доля позволяет хозяйствующему субъекту оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

- вывод суда первой инстанции о злоупотреблении заявителем доминирующим положением на рынке оптовой реализации моторного топлива, основанный на анализе цен на бензин автомобильный в разрезе марок и дизельное топливо в разрезе видов, противоречит статьям 4, 5, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; при исследовании поведения заявителя на рынке оптовой реализации моторного топлива, в том числе в сфере ценообразования, на предмет выявления злоупотребления доминирующим положением, антимонопольному органу надлежало исследовать средневзвешенные цены на моторное топливо в целом;

- в материалах дела отсутствуют доказательства наступления либо угрозы наступления последствий, поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- при вынесении решения антимонопольный орган нарушил процессуальные нормы, регламентирующие срок изготовления решения.

Некоммерческая организация "Региональное объединение работодателей автомобильного и городского электрического транспорта Красноярского края "Транспортный союз Красноярского края", уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 10.09.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения 12.09.2012 и 06.10.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://kad.arbitr.ru)), в судебное заседание своего представителя не направила, отзыв на апелляционную жалобу не представила. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя указанного третьего лица.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе и в объяснениях от 01.11.2012 (в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу и на дополнения к апелляционной жалобе, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Правительства Красноярского края в судебном заседании поддержал позицию антимонопольного органа, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило заявление первого заместителя Губернатора Красноярского края - председателя Правительства Краснянского края Акбулатова Э.Ш. об организации мероприятий в целях проверки обоснованности увеличения ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" в октябре - декабре 2010 года оптовых цен на нефтепродукты, реализованные на территории Красноярского края, с позиции соблюдения требований антимонопольного законодательства.

На основании данного заявления в отношении ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю возбудило дело N 577-10-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.20006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

23.12.2010 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило обращение некоммерческой организации "Региональное объединение работодателей автомобильного и городского электрического транспорта Красноярского края "Транспортный союз Красноярского края" о проведении проверки обоснованности формирования в аналогичный период цен на дизельное топливо, реализованное на территории Красноярского края.

На основании обращений некоммерческой организации "Региональное объединение работодателей автомобильного и городского электрического транспорта Красноярского края "Транспортный союз Красноярского края" и Правительства Красноярского края 24.12.2010 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю возбудило в отношении ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" дело N 577-10-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.20006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением о назначении дела N 577-10-10 к рассмотрению от 29.12.2010 N 19186 в качестве заявителя привлечено Правительство Краснянского края, в качестве ответчика привлечено ООО "РН-Красноярскнефтепродукт", в качестве заинтересованного лица привлечена некоммерческая организация "Региональное объединение работодателей автомобильного и городского электрического транспорта Красноярского края "Транспортный союз Красноярского края".

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 23.09.2011 по делу N 577-10-10 ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в форме злоупотребления доминирующим положением на рынке оптовой торговли моторным топливом Красноярского края путем установления и поддержания в ноябре-декабре 2010 года экономически и технологически необоснованных оптовых цен на бензин автомобильный марки А-80 и дизельное топливо вида "зимнее", реализуемое с нефтебаз, находящихся в пользовании общества на территории края, что привело к ущемлению интересов потребителей, которые приобретали указанные виды топлива по установленным обществом ценам в течение ноября-декабря 2010 (пункт 1); предписание не выдавать (пункт 2); передать материалы дела N 577-10-10 должностному лицу УФАС для принятия решения о применении мер административной ответственности (пункт 3).

ООО "РН-Красноярскнефтепродукт", считая пункт 1 указанного решения 23.09.2011 по делу N 577-10-10 недействительным и нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статей 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, правомерно установил, что оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя по следующим основаниям.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган:

- обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, принимая оспариваемое решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, действовало в рамках предоставленных полномочий.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа от 23.09.2011 по делу N 577-10-10, ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оптовой торговли моторным топливом на территории Красноярского края путем установления и поддержания в ноябре-декабре 2010 года экономически и технологически необоснованных оптовых цен на бензин автомобильный марки А-80 и дизельное топливо вида "зимнее", реализуемое с нефтебаз, находящихся в пользовании общества на территории края, что привело к ущемлению интересов потребителей, которые приобретали указанные виды топлива по установленным обществом ценам в течение ноября-декабря 2010.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке за 2010 год (аналитический отчет от 12.09.2011 N 14765, т. 2 л.д. 80-92), в соответствии с которым установлено доминирующее положение общества на рынке оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории Красноярского края.

Обжалуя решение антимонопольного органа и суда первой инстанции, общество ссылается на то, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка, на котором ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" занимает доминирующее положение и совершило нарушение антимонопольного законодательства; антимонопольным органом нарушены пункты 3.2, 3.4, 3.7, 3.8 указанного Порядка N 220; основным методом определения взаимозаменяемых товаров является опрос покупателей; вывод о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке оптовой реализации моторного топлива основан на доказательствах, противоречащих положениям нормативного правового акта.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод общества необоснованным в силу следующего.

ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов по Красноярскому краю (региональный раздел) в составе группы лиц совместно с ООО "РН-Трейдинг", ОАО "НК Роснефть" на рынке оптовой торговли бензином автомобильным, дизельным топливом в географических границах определенных территорией Красноярского края с долей более 50 % (приказ Красноярского УФАС России от 12.04.2010 N 160).

Анализ состояния конкурентной среды подготовлен антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего антимонопольного законодательства, включает в себя все обязательные этапы и проведен на основании той информации, которая представлена непосредственно участниками рассматриваемого товарного рынка, в том числе ООО "РН-Красноярскнефтепродукт".

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Определение продуктовых границ товарного рынка включает следующие этапы:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.4 Порядка N 220 предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

На основании пункта 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Основными покупателями ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" (покупатели, занимающие не менее 10% в общем объеме реализации нефтепродуктов по видам бензинов автомобильных, топлива дизельного) в 2010 году являлись ОАО "Красноярскнефтепродукт" и ООО "Комтрек". По информации, представленной ООО "РН-Красноясркнефтепродукт" в 2010 году общество осуществляло реализацию моторного топлива с нефтебаз, находящихся в пользовании на территории Красноярского края, по 646 договорам купли-продажи (поставки).

Учитывая значительное число покупателей на исследуемом товарном рынке, антимонопольный орган обоснованно определил мнение покупателей о продуктовых границах товарного рынка на основе анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Из материалов дела следует, что приказом генерального директора ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" от 28.03.2009 N 09/15 утверждена типовая форма договора купли-продажи (поставки) нефтепродуктов. В разделе 1 определен предмет договора. Продавец обязуется передать в собственность (поставить) покупателю нефтепродукты, а покупатель, в свою очередь, обязуется принять и оплатить нефтепродукты в соответствии с условиями настоящего договора и протоколов согласования цен и объемов к нему. В целях настоящего договора стороны понимают под нефтепродуктами любую продукцию, получаемую в результате переработки нефти и газового конденсата на нефте- и газоперерабатывающих заводах. Наименование (ассортимент), количество и цены поставляемой продукции согласовываются сторонами в протоколах согласования цен и объемов, составляемых на основании письменной заявки на поставку продукции покупателю согласно пунктам 2.1 и 2.2 договора, исходя из возможностей продавца.

Покупатель в течение одного календарного дня после получения протокола согласования цен и объемов от продавца, обязуется его подписать и направить продавцу. В случае неполучения от покупателя в указанный срок подписанного протокола согласования цен и объемов продавец имеет право не проводить отгрузку.

Протокол согласования цен и объемов является неотъемлемой частью настоящего договора и должен содержать следующие сведения:

- номер и дату заключения договора, по которому производится поставка;

- срок поставки продукции (срок выборки);

- наименование, объем (количество) и цену поставляемой продукции;

- место передачи продукции;

- способ поставки (отгрузки);

- иные условия поставки в соответствии с настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.11 типового договора недопоставка продукции, допущенная продавцом в соответствующем периоде поставки, может быть восполнена после окончания этого периода при условии отсутствия отказа покупателя от приемки продукции после окончания периода поставки и своевременного исполнения покупателем своих обязательств по оплате нефтепродуктов и предоставлению заявок на поставку продукции.

Учитывая положения пункта 2.12 типового договора, покупатель не имеет права отказаться от приемки и оплаты продукции, поставленной в неполном ассортименте либо меньшем количестве, чем это согласовано в соответствующих протоколах к настоящему договору.

На основании пункта 3.7 типового договора, если соответствующим протоколом согласования цен и объемов к настоящему договору будет предусмотрена поставка нефтепродуктов в определенном ассортименте, а покупатель произведет оплату нефтепродуктов не в полном размере, право выбора наименований и количества поставляемых нефтепродуктов из упомянутого ассортимента в пределах оплаченной суммы принадлежит продавцу независимо от указаний покупателя.

Положения типового договора не позволяют сделать вывод о наличии различных подходов к отношениям по купле-продаже (поставке) бензинов автомобильных и топлива дизельного; условия поставки и определение цены являются единообразными.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что покупатели готовы заменить в потреблении товар, приобретаемый (поставляемый) в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым (поставляемым) в другие периоды времени.

При определении продуктовых границ исследуемого товарного рынка необходимо учитывать, что под оптовой торговлей понимается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации").

Из пункта 3.3 Порядка следует, что товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Антимонопольным органом установлено, что основной вид деятельности ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" - оптовая торговля моторным топливом (код 51.51.2 согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности).

Особенностью рынка оптовой реализации нефтепродуктов, является то, что покупателями на исследуемом товарном рынке выступают не конечные потребители, использующие товар для личных, семейных, домашних или иных подобных целей, а покупатели, использующие товар в предпринимательских целях, в том числе для дальнейшей перепродажи.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции на каждой ступени классификации (группа, подгруппа) деление осуществлено по наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам (Раздел "Введение" Общероссийского классификатора продукции).

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции "дизельное топливо" (код 02 5101) и "автомобильные бензины" (код 02 5102) являются разными подгруппами одной товарной группы "нефтепродукты светлые" (код 02 5100).

Дизельное топливо и автомобильные бензины сходны по функциональному назначению и предназначены для использования в качестве моторного топлива для двигателей внутреннего сгорания.

Бензины предназначены для поршневых двигателей внутреннего сгорания с принудительным воспламенением (от искры). ГОСТы по автомобильным бензинам определяют область применения автомобильных бензинов как моторное топливо для бензиновых двигателей (ГОСТ Р 51105-97 стандарт распространяется на неэтилированные бензины, предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями).

Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей). ГОСТы по дизельному топливу определяют область применения дизельного топлива как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей (ГОСТ Р 52368-2005 (ЕН 590:2009) настоящий стандарт распространяется на дизельное топливо ЕВРО, предназначенное для дизельных двигателей; ГОСТ 305-82 распространяется на топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей).

Следовательно, дизельное топливо и бензины автомобильные на рынке оптовой реализации представляет собой один товар.

Довод заявителя о том, что бензины автомобильные и топливо дизельное являются разными товарами и потребляются разными группами потребителей, правомерен для рынка розничной торговли. Однако, для рынка оптовой торговли является необоснованным.

Таким образом, антимонопольным органом правильно определены продуктовые границы анализируемого товарного рынка - бензины автомобильные и дизельное топливо; анализируемый вид деятельности - оптовая торговля моторным топливом, а также географические границы спорного товарного рынка как территория Красноярского края, в связи с чем, сделан правильный вывод о том, что общество занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Доводы общества о том, что, учитывая изменение доли заявителя на товарном рынке в сторону снижения на 14 %, антимонопольным органом не доказано, что указанная доля позволяет хозяйствующему субъекту оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов по Красноярскому краю (региональный раздел) в составе группы лиц совместно с ООО "РН-Трейдинг", ОАО "НК Роснефть" (115035, г. Москва, Набережная Софийская, 26/1) на рынке оптовой торговли бензином автомобильным, дизельным топливом в географических границах определенных территорий Красноярского края с долей более 50 % (приказ Красноярского УФАС России от 12.04.2010 N 160).

Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.04.2010 N 160 не признан недействующим, какие-либо изменения в указанной части в Реестр не вносились, заявителем не оспаривался.

Из материалов дела следует, что в рамках проведения анализа состояния конкурентной среды антимонопольный орган актуализировал информацию, содержащуюся в указанном реестре, и установил, что доля ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" на рынке оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории края в 2010 составила 35% и указанный товарный рынок является рынком с неразвитой конкуренцией.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" о том, что доля указанного хозяйствующего субъекта на товарном рынке уменьшилась более чем на 10%, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела на основании следующего.

Из реестра хозяйствующих субъектов следует, что общество включено в составе группы лиц, и доля более 50% определена для хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц (ООО "РН-Трейдинг", ОАО "НК Роснефть", ООО "РН-Красноярскнефтепродукт").

В таблице 1. Сведения об объемах оптовой реализации бензинов автомобильных и топлива дизельного в 2010 году аналитического отчета от 12.09.2011 содержится следующая информация: доля общества в объеме реализации бензинов автомобильных и топлива дизельного в 2010 году составляет 36%.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на товарном рынке, должна считаться неизменной или стабильной. Для этого необходимо, чтобы в течение длительного периода доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке, не изменялась более чем на десять процентов. В материалах дела отсутствуют доказательства о том, что доля ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" на рынке оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом на территории Красноярского края в течение 2009-2010 годов изменялась более чем на десять процентов.

С учетом положений статьи 5 Закона о защите конкуренции суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суд первой инстанции о том, что положение общества на рынке оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории края является доминирующим.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как следует из решения антимонопольного органа, общество в период с ноябрь-декабрь 2010 установило и поддерживало экономически и технологически необоснованные оптовые цены на бензин автомобильный марки А-80 и дизельное топливо вида "зимнее", реализуемое с нефтебаз, находящихся в пользовании общества на территории края; покупатели на оптовом рынке моторного топлива края вынуждены были приобретать нефтепродукты по несправедливой, экономически и технологически необоснованной цене, что привело к ущемлению интересов оптовых покупателей общества.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган проанализировал средневзвешенные цены закупки нефтепродуктов, оптовые цены реализации нефтепродуктов с нефтебаз общества, установив при этом, что в период октябрь-декабрь 2010 имел место существенный рост на бензин автомобильный марки А-80 (на 9,19%) и дизельное топливо вида "зимнее" (13,29%) в ноябре по сравнению с октябрем 2010.

В качестве критерия экономической эффективности реализации обществом моторного топлива антимонопольным органом использован показатель маржи на 1 тонну, рассчитываемый как разница между средневзвешенными величинами оптовых цен реализации нефтепродуктов с нефтебаз, находящихся в пользовании общества на территории края, и средневзвешенными величинами закупочных цен на нефтепродукты с учетом на транспортировку до мест хранения на территории края.

Из оспариваемого решения следует, что относительное значение маржи (в процентах от средневзвешенной цены реализации за соответствующий период) на бензин автомобильный марки А-80 составило 15,12%, на дизельное топливо вида "зимнее" составило 27,40%. Экономической интерпретацией указанного показателя является экономическая эффективность (доходность) реализации 1 тонны моторного топлива. Уровень маржи по вышеназванным видам топлива в ноябре - декабре 2010 существенно превышал средний уровень маржи в другие периоды 2010 года (страница 12, таблица N 10).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости и целесообразности анализа уровня маржи, рассчитанного по себестоимости первых во времени приобретения нефтепродуктов (способ ФИФО), поскольку ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" при реализации нефтепродуктов, а равно при ином выбытии нефтепродуктов в 2010 году использовало указанный метод в соответствии со Стандартом "Учетная политики для целей бухгалтерского учета ООО "РН-Красноярскнефтепродукт" на 2010 год" N ПЗ-07 С-0104 ЮЛ-178 версия 1.00.

При определении доходности антимонопольный орган проанализировал цены приобретения нефтепродуктов обществом, а также его затраты, рентабельность, сезонность увеличения цены.

Антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела установил следующее:

- цены, по которым общество приобретало бензины автомобильные и топливо дизельное для последующей реализации на территории края, не были подвержены существенным изменениям и остались на уровне сопоставимом с уровнем цен октября 2010;

- транспортные расходы существенно не изменились;

- изменение собственных расходов общества (коммерческих, управленческих) не носило в рассматриваемый период характер постоянного увеличения, уровень расходов декабря сопоставим с уровнем расходов октября, также как и уровень управленческих расходов.

- увеличение средневзвешенных оптовых цен на моторное топливо не явилось следствием сезонных факторов, поскольку в течение аналогичных периодов 2 последних лет средневзвешенные оптовые цены общества на бензины автомобильные имели тенденцию к уменьшению (от - 2,91% до - 25,06%), на дизельное топливо тенденцию к увеличению не более чем на 9,42 %;

- средневзвешенные оптовые цены реализации нефтепродуктов с нефтебаз общества были выше чем у конкурента - ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", общество получило больший экономический эффект (доходность) при реализации нефтепродуктов по установленным ценам, чем данный конкурент;

- увеличение обществом собственных цен реализации произведено более существенными темпами (на бензин марки А-80 на +9,19% и дизельное топливо вида "зимнее" на +13,29% соответственно), чем происходило увеличение цен на Межрегиональной бирже нефтегазового комплекса.

Доказательства, опровергающие выводы антимонопольного органа об установлении в ноябре-декабре экономически и технологически необоснованных оптовых цен на бензин марки А-80 и дизельное топлива вида "зимнее", обществом в материалы дела не представлено.

Согласно части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

Доказательств, подтверждающих, что результатом действий общества явилось совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке (то есть допустимых действий), заявителем в материалы дела не представлено ни в ходе рассмотрения дела N 577-10-10, ни в ходе судебного разбирательства.

С учетом изложенного, доводы общества о том, что вывод суда первой инстанции о злоупотреблении заявителем доминирующим положением на рынке оптовой реализации моторного топлива, основанный на анализе цен на бензин автомобильный в разрезе марок и дизельное топливо в разрезе видов, противоречит статьям 4, 5, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; при исследовании поведения заявителя на рынке оптовой реализации моторного топлива, в том числе в сфере ценообразования, на предмет выявления злоупотребления доминирующим положением, антимонопольному органу надлежало исследовать средневзвешенные цены на моторное топливо в целом, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Довод общества о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства наступления либо угрозы наступления последствий, поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из следующих последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Материалами дела подтверждается ущемление интересов покупателей нефтепродуктов по необоснованно завышенным ценам.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы общества о том, что при вынесении решения антимонопольный орган нарушил процессуальные нормы, регламентирующие срок изготовления решения, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не привело к нарушению прав, ущемлению интересов общества.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Федерального закона N 135-ФЗ решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения.

Из материалов дела следует, что резолютивная часть решения объявлена 23.09.2011. В полном объеме решение изготовлено 23.09.2011. Решение получено заявителем 24.10.2011 нарочным, что подтверждается регистрационным штампом входящей корреспонденции ООО "РН-Красноярскнефтепродукт".

Установленное нарушение процедуры рассмотрения дела N 577-10-10 не является существенным и не влечет отмену вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ненормативного правового акта.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции от 03 июля 2012 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2012 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "РН-Красноярскнефтепродукт" - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя (общество с ограниченной ответственностью "РН-Красноярскнефтепродукт").

Обществом с ограниченной ответственностью "РН-Красноярскнефтепродукт" в подтверждение уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в Третьем арбитражном апелляционном суде представлено платежное поручение от 24.07.2012 N 243 на сумму 2000 рублей.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. При подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными организациями уплачивается государственная пошлина в размере 2000 рублей (подпункт 3 пункт 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации). Таким образом, при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины для организаций составляет 1000 рублей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2012 года по делу N А33-21168/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РН-Красноярскнефтепродукт" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению от 24.07.2012 N 243.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова