Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2012 г. N 04АП-4509/12

г. Чита

19 ноября 2012 г.

Дело N А19-10337/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей А.В. Макарцева, Е.Н. Скажутиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петелиной Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика ООО "ВостокСтрой" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 июля 2012 года по делу N А19-10337/2012 по иску Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству администрации города Иркутска к обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Строительная Компания" о взыскании 300 000 рублей (суд первой инстанции: Хромцова Н.В.);

при участии в судебном заседании:

от истца Комитета по ЖКХ администрации г. Иркутска (ОГРН 1113850024672, ИНН 3808219423; ул. Сухэ-Батора, 11г. Иркутск): Хлебодарова А.С. - представитель (доверенность N 405-70-5183/11 от 23.11.2011г.);

от ответчика ООО "ВостокСтрой" (ОГРН 1103801000819, ИНН 3801107142; Иркутская область, г. Ангарск, Первый промышленный массив, 3-й квартал стр.10): не явился, извещен;

установил:

комитет по жилищно-коммунальному хозяйству администрации города Иркутска (далее - истец, Комитет) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Строительная Компания" (далее - ответчик, ООО "ВостокСтрой") о взыскании пени за нарушение срока устранения замечаний по муниципальному контракту на выполнение работ по ремонту и содержанию озелененных территорий города Иркутска N 010-64-2198/11 от 31 декабря 2011 года в размере 300 000 руб.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 30 июля 2012 года требования удовлетворены, кроме того с ООО "ВостокСтрой" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 9 000 руб. Как следует из судебного акта, основанием для удовлетворения иска послужил вывод суда о том, что ответчиком нарушены условия заключенного контракта по передачи работ и устранению выявленных недостатков в установленный законом срок. Суд руководствовался статьями 309, 330, 333, 432, 720, 779, 783 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

ООО "ВостокСтрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу и дополнение к ней, ставит вопрос о его отмене в связи с нарушением норм процессуального права (частей 1, 4 статьи 121, части 1 статьи 122 АПК РФ).

Ответчик указывает, что не был извещен надлежащим образом судом о рассмотрении дела. Считает, что штраф за январь наложен неправомерно, поскольку по договору уборка памятников осуществляется с 01 по 06 числа каждого месяца, а приемка спорных работ осуществлялась в феврале, после обильного снегопада, который является непреодолимой силой и о котором ответчик на основании пункта 9.2 контракта уведомил истца. Полагает в связи с этим наложение пени незаконным, а её размер - несоразмерным последствиям нарушения обязательства. Также ответчик указывает, что акт, послуживший основанием для применения штрафных санкций от имени ООО "ВСК" подписан неуполномоченным лицом. Полагает необоснованным указание в актах на несоблюдение площади уборки, процентов выполненных работ.

Апелляционный суд определением от 31 октября 2012 года перешел на рассмотрение настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Стороны о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом по факсимильной связи, копия определения от 31 октября 2012 года о месте и времени судебного разбирательства размещено на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" 01.11.2012г.

Представитель истца в судебном заседании исковые требования поддержал, с доводами апелляционной жалобы не согласился, представил письменные пояснения.

Апелляционный суд приобщил к материалам дела, поступившие от ответчика письменные доказательства: копию договора на предоставление в аренду ячеек абонементных почтовых ящиков N 3013 от 01.01.2012г., копию справки N 347/12 от 13.11.2012г., копию письма (вх. от 08.02.2012)), копий конвертов, поступивших от истца в адрес ответчика.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства ответчика, заявленного в судебном заседании 24 октября 2012 года о приобщении к материалам дела копии акта о приемке выполненных работ N 12 от 01.08.2012 и 20 копий фотографий, как неотносимых к настоящему спору.

Руководствуясь частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 156 и статьей 266 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, выслушав представителя истца и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующие фактические обстоятельства и пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Статьей 121 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (часть 1). Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ (пункт 15).

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Из содержащейся на конвертах информации и сведений официального сайта Почты России раздела "Отслеживание почтовых отправлений" (www.russianpost.ru) следует, что суд первой инстанции направлял ООО "ВостокСтрой" заказными письмами с уведомлением о вручении по юридическому адресу ответчика: 665809, Иркутская область, г. Ангарск, Первый промышленный массив, 3-й квартал, стр.10, - копию определения от 07 июня 2012 года о принятии искового заявления к производству - 13.06.2012 (почтовый идентификатор "66402551688984"), копию определения от 04 июля 2012 года о назначении дела к рассмотрению в судебном заседании на 26 июля 2012 года на 10 часов 30 минут - 06.07.2012 (почтовый идентификатор "66402552660644"). Заказные письма органом связи были возвращены в арбитражный суд.

Заказное письмо, в котором находилась копия определения от 07 июня 2012 года о принятии искового заявления к производству, первоначально поступило в отделение связи N 13 г.Ангарска, 21.06.2012, затем направлено в отделение связи N 9 г. Ангарска, которое доставляет корреспонденцию по адресу: г. Ангарск, Первый промышленный массив, 3-й квартал, стр.10, - и в котором ответчик арендует абонентский ящик, а 29.06.2012 возвращено отделением связи N 9 г.Ангарска в арбитражный суд с отметкой "истек срок хранения".

Заказное письмо, в котором находилась копия определения от 04 июля 2012 года о назначении дела к рассмотрению в судебном заседании, поступило не в отделение связи N 9 г.Ангарска, а в отделение связи N 14 г.Ангарска 09.07.2012. Письмо было возвращено отделением связи N 14 в этот же день на почтамт г.Ангарска с отметкой "в обслуживании не значится". Почтамт г.Ангарска досылку письма в отделение связи N 9 не произвел, а возвратил почтовое отправление в арбитражный суд.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответчик не обладал информацией о начавшемся судебном процессу по настоящему делу, и не был извещен в порядке, предусмотренном частями 1, 4 статьи 123 АПК РФ, о месте и времени судебного заседания, назначенного на 26 июля 2012 года.

Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о надлежащем уведомлении ответчика о времени и месте судебного разбирательства, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в судебном заседании 26 июля 2012 года рассмотрел дело и объявил резолютивную часть решения, допустив нарушение требований частей 1, 4 статьи 123 АПК РФ, лишив тем самым ответчика прав, предусмотренных статьей 51 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Таким образом, решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 июля 2012 года по настоящему делу подлежит отмене.

Оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ апелляционный суд установил следующие фактические обстоятельства.

Истец Комитет по ЖКХ администрации г. Иркутска (заказчик) и ответчик ООО "ВСК" (подрядчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме N 1285/11 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию озелененных территорий города Иркутска на основании протокола N0134300079211001256-1 от 16 декабря 2011 года заключили муниципальный контракт N 010-64-2198/11 от 31 декабря 2011 года, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по ремонту и содержанию озелененных территорий в соответствии с Приложениями 1, 2 к контракту и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить их. Срок выполнения работ с 01.01.2012г. по 31.12.2012г. Срок выполнения конкретных видов работ указаны в Приложении 2, 3 к контракту. Цена контракта составляет 109 625 087 руб. 59 коп. (пункты 1.1, 2.1, 3.2 контракта).

Сдача - приемка результата выполненных работ производится согласно приложению N 3 к контракту в соответствии с действующими правилами и нормами, предусмотренными действующим законодательством РФ, и оформляется актом о приемке выполненных работ. Работы принимаются комиссионно, состав комиссии определяется заказчиком (пункт 5 контракта).

Подрядчик ежемесячно не позднее 01 (первого) числа месяца, следующего за отчетным месяцем, телефонограммой извещает заказчика о готовности результата выполненных работ к приемке и направляет заказчику подписанные им акт о приемке выполненных работ за отчетный месяц в трех экземплярах (пункт 5.2 контракта). Заказчик в течение 4 (четырех) рабочих дней с момента получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ обязан принять результат выполненных работ и направить подрядчику подписанные им акт о приемке выполненных работ или мотивированный отказ от приемки (пункт 5.3 контракта).

В пункте 5.4 контракта стороны установили, что в случае мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем выявленных в работах недостатков (недоработок) и сроками их устранения, который после подписания его сторонами будет являться неотъемлемой частью настоящего контракта. При этом указанные в двустороннем акте недостатки работ подрядчик обязан устранить своими силами и за счет собственных средств, после чего сдать результат работ заказчику в порядке, предусмотренном настоящим разделом контракта.

За нарушение сроков устранения недостатков в результате выполненных работ, установленных согласно пунктам 4.3.6, 5.4 контракта, контрактом предусмотрена уплата пени подрядчиком заказчику в размере 300 000 рублей за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения сроков до момента полного исполнения соответствующих обязательств по контракту (пункт 6.3 контракта).

01 февраля 2012 года ответчик известил истца о выполнении работ за период с 01.01.2012г. по 31.01.2012 г. Согласно акту проверки от 02-03 февраля 2012 года истцом выявлены недостатки выполненных работ, и установлен срок их устранения - 08.02.2012г. В установленный срок недостатки в полном объеме устранены не были, что зафиксировано в акте проверки от 09.02.2012г.

Претензией N 405-71-705/2 от 10 февраля 2012 года истец потребовал оплатить пени за нарушение сроков устранения недостатков выполненных работ в соответствии с пунктом 6.3 контракта в размере 300 000 руб. и устранить выявленные недостатки.

Только 13 февраля 2012 года истец по акту N 1 принял выполненные ответчиком в январе 2012 года работы на сумму 6 607 276 руб. 76 коп. Кроме того, актом от 14.02.2012г. стороны подтвердили устранение ответчиком замечаний, отмеченных в акте от 09.02.2012г.

В связи с тем, что ответчик пени за нарушение срока устранения недостатков не уплатил, Комитет обратился в суд с настоящим иском.

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

С учетом условий контракта апелляционный суд считает договор заключенным и между сторонами сложились отношения по возмездному оказанию услуг (глава 39 ГК РФ).

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт просрочки ответчиком обязательства по устранению недостатков по содержанию территорий города, подтверждается материалами дела: актами от 02-03 февраля 2012 года, от 09.02.2012г., 14.02.2012г., согласно которым к установленному для устранения недостатков сроку (08.02.2012г.) не были полностью очищены территории и бордюры скверов: у памятника Ленина у плотины ГЭС, Волконского, у памятника Куйбышеву, в также бульвара Ветеранов - не полностью убрано покрытие: сквера Кирова, мемориала "Вечный огонь", бульвара Гагарина, острова Юность, сквера у дома художника, сквера у Филармонии, - неравномерно складирован снега на газонах и не полностью убрано покрытие на площади Декабристов, на площади Конституции складирован в фонтан бранный с покрытия снег.

Указанные акты подписаны от имени ответчика надлежащим представителем - заместителем директора ООО "ВостокСтрой".

В соответствии с пунктом 5.1 контракта Приказом Комитета N 428-08-03/12 от 18.01.2012 создана приемочная комиссия, в состав которой включен заместитель директора ООО "ВостокСтрой" Петров Е.Г. Однако на момент подписания акта от 02-03 февраля 2012 года полномочиями на представление ответчика при исполнении договоров была наделена доверенностью N 55 от 30 декабря 2011 года также заместитель генерального директора ООО "ВостокСтрой" Е.Г. Вишнякова, которая и подписала указанные акты.

В письме без номера и без даты, подписанном директором ООО "ВостокСтрой" Бикмухаметовым М.И. и полученным Комитетом 08.02.2012г. ответчик не оспаривал отмеченные в акте от 02-03 февраля 2012 года неполное очищение снега с покрытий, бордюров и памятников, мусора с газонов и ненадлежащий уход за урнами, ссылался на наличие обстоятельств непреодолимой силы (сильные морозы, снегопад и ветер в январе) освобождающих его от ответственности на основании пункта 9.1 контракта, и просил продлить срок для устранения выявленных недостатков.

Вместе с тем, наличие обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих ответчику в исполнении своих обязательств по устранению выявленных недостатков, ответчиком не доказано.

Приложением N 2 к контракту установлено: что уборка покрытий выполняется ежедневно, кроме воскресенья и праздничных дней, в зимний период образование свежевыпавшего и уплотненного снега на асфальтовом, плиточном, деревянном и других покрытиях, а также бордюрах не допускается; в зимний период снег равномерно без образования куч откидывается на газоны (пункт 1); уход за урнами - ежедневно (пункт 2). В акте от 09.02.2012г. отмечено неустранение ответчиком недостатков по содержанию именно покрытий, бордюров и урн, а не памятников.

Определением от 30 октября 2012 года ответчику в порядке части 2 статьи 65 АПК РФ апелляционным судом было предложено представить доказательства невозможности устранения в период с 02.02.2012г. по 08.02.2012 года отмеченных комиссией недостатков по уборке покрытий и бордюров из-за погодных условий, при которых работы на открытом воздухе запрещены. Ответчик соответствующие доказательства не представил. Более того, устранение ответчиком большей части отмеченных недостатков, подтверждает, что обстоятельства непреодолимой силы в период с 03.02.2012 по 08.02.2012г. отсутствовали. Не подтверждают также представленные ответчиком доказательства, что в январе 2012 года нормы по охране труда запрещали проводить на открытом воздухе работы по уборке снега.

Таким образом, оснований, установленных пунктом 9.1 контракта, для продления ответчику срока устранения недостатков, не имелось, в связи с чем требование Комитета об уплате неустойки за нарушение срока устранения недостатков в размере 300 000 руб. является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

Оплата по контракту за январь 2012 года составила 6 607 276 руб. 76 коп., и пени в размере 300 000 руб. апелляционный суд считает соразмерным последствиям нарушения обязательства и оснований для его снижения в порядке статьи 333 ГК РФ не усматривает.

Истец в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд, поэтому государственная пошлина в сумме 9 000 рублей на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17 Налогового кодекса РФ подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 июля 2012 года по делу N А19-10337/2012 отменить, принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Восточная Строительная Компания" в пользу Муниципального учреждения Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству администрации города Иркутска неустойку в размере 300000 рублей.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Восточная Строительная Компания" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 9 000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

А.В. Макарцев Е.Н. Скажутина