Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 09АП-35231/12 (ключевые темы: кровля - дополнительная работа - заключение эксперта - сроки исковой давности - авансовые платежи)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 09АП-35231/12

г. Москва

04 декабря 2012 г.

Дело N А40-28413/09-59-262

Резолютивная часть постановления объявлена "03" декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" декабря 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ротонда"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2012 года

по делу N А40-28413/09-59-262, принятое судьей Д.Е. Назаренковым

по иску ООО 2Ротонда"

к ООО "Новая Строительная Компания"

о взыскании 5 060 562 руб. 69 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Герасимова Ю.П. - дов. от 19.12.2011

от ответчика: Татаркин А.А. - дов. от 17.05.2012

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятого судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления об изменении предмета иска ООО "Ротонда" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Новая Строительная Компания" об обязании ответчика возвратить авансовые платежи в размере 3 615 070 руб. 87 коп., перечисленные по договору подряда N 4гп от 10 июня 2005 года в счет строительных работ, не выполненных ответчиком, и взыскании с ответчика 1 879 836 руб. 85 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Также истец просил взыскать с ответчика расходы на оплату услуг представителя в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2009, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009, иск удовлетворен в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.05.2010 решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2009 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Судом кассационной инстанции указано, что вывод судов обеих инстанций о возникновении на стороне ответчика неосновательного денежного обогащения вследствие прекращения договора нельзя признать обоснованным и соответствующим имеющимся в деле доказательствам.

При этом, судом кассационной инстанции указано, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо, исходя из подлежащих применению норм материального права, определить, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, в том числе является ли договор подряда расторгнутым, каков объем, качество и стоимость выполненных истцом до расторжения договора работ, перешел ли к ответчику результат этих работ, установить права и обязанности лиц, вынести законное и обоснованное решение.

Определением суда от 03.09.2010 принято уточнение исковых требований, согласно которым истец просил суд расторгнуть договор строительного подряда от 10.06.2005 N 4гп, обязать возвратить авансовые платежи в размере 3 767 947 руб. 40 коп., перечисленные по договору, и взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами 1 292 615 руб. 29 коп.

Определением суда от 15.02.2011 по делу назначена судебно строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз", а именно техническому директору Кадырову Ф.А., инженеру-сметчику Смолякову Г.И. и старшему строительному эксперту Синицкому А.В.

Определением суда от 06.02.2012 судом принято встречное исковое заявление ООО "Новая Строительная Компания" к ООО "Ротонда" о взыскании 4 888 835 руб. 55 коп.

В судебном заседании суда первой инстанции истец заявленные требования поддержал с учетом представленного заявления об уточнении исковых требований, согласно которым, просил взыскать с ответчика аванс в размере 3 767 947 руб. 40 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 853 110 руб. 41 коп. Также истец заявил, что требование о расторжении договора подряда не поддерживает.

Решением суда от 27.08.2012 в удовлетворении первоначального иска ООО "Ротонда" к ОАО "Новая Строительная Компания" об обязании возвратить авансовые платежи в размере 3 767 947 руб. 40 коп. и взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами 2 853 110 руб. отказано.

Встречный иск удовлетворен. Взысканы с ООО "Ротонда" в пользу ОАО "Новая Строительная Компания" 4 888 853 руб. 55 коп. задолженности, 47 444 руб. 27 коп. расходов по оплате государственной пошлины, 20 000 руб. расходов на оплату судебной экспертизы.

Суд возвратил ООО "Ротонда" денежные средства по оплате экспертизы в размере 50 000 руб. с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы.

Также суд перечислил с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" 20 000 руб. оплату за проведение экспертизы.

ООО "Ротонда", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что экспертами ЗАО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА" было дано недостоверное экспертное заключение.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом по встречному иску пропущен срок исковой давности.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что спорный договор не расторгнут.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, удовлетворить исковые требования ООО "Ротонда" в полном объеме, в удовлетворении исковых требований ОАО "Новая Строительная Компания" отказать в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (подрядчик) и истцом (заказчик) был заключен договор подряда N 4гп от 10 июня 2005 г. на строительство здания бизнес-центра по адресу: г. Кострома, ул. Смоленская, дом 32.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно договору и заключенным дополнительным соглашениям к нему работы оплачивались заказчиком путем перечисления аванса, оставшаяся часть стоимости должна быть перечислена после ввода объекта в эксплуатацию.

В обоснование требований истец указал, что по рассматриваемому договору производились строительные работы вплоть до 19 июля 2006 года. Работы были остановлены ОАО "Новая Строительная Компания", о чем ответчик сообщил письмом N 153/07 от 18.07.2006, без законных на то оснований. Данный факт установлен решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2008 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 28.01.2009.

Истец указал, что во исполнение условий договора, им в адрес ответчика были перечислены авансовые платежи в счет выполнения работ по договору в размере 3 767 947 руб. 40 коп. Однако, работы ответчиком фактически выполнены не были, в связи с чем работы выполнялись другим подрядчиком - ООО "Узакон-строй".

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 указанного Кодекса.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Истец по встречному иску указал в обоснование своих требований на следующие обстоятельства.

Ответчик по состоянию на 13.01.2006 выполнил на Объекте работы и приобрел материалы на сумму 664 000 долларов США в рублях, а истец к этому моменту оплатил ответчику ту же самую сумму 664 000 долларов США в рублях. Данное обстоятельство зафиксировано в Акте сверки взаиморасчетов от 13.01.2006 (л.д. 70 т. 1), подписанном обеими сторонами и признается истцом в исковом заявлении.

07 марта 2006 г. ответчиком предъявлены к приемке, а истцом приняты работы на сумму 39 756,65 доллара США по Актам:

Акт N 3 о приемке выполненных работ по устройству перегородок от 07.03.2006 (л.д. 74 т. 1);

Акт N 3 о приемке выполненных работ по устройству кровли от 07.03.2006 (л.д. 78 т. 1);

Акт N 4 о приемке выполненных работ по отделке помещений от 07.03.2006 (л.д. 76 т. 1).

12 апреля 2006 г. ответчиком предъявлены к приемке, а истцом приняты работы на сумму 1 441 доллар США по Акту N 1 о приемке выполненных работ по телефонизации от 12.04.2007 (л.д. 79 т. 1).

17 мая 2006 г. (л.д. 138 т. 1) ответчиком предъявлены к приемке работы на сумму 35 295,96 доллара США по Актам:

Акт N 2 о приемке выполненных работ по монтажу водопровода и канализации от 28.04.2006 (л.д. 139 т. 1);

Акт N 4 о приемке выполненных работ по устройству перегородок от 28.04.2006 (л.д. 140 т. 1);

Акт N 2 о приемке выполненных работ по монтажу лестниц от 28.04.2006 (л.д. 141 т. 1);

Акт N 4 о приемке выполненных работ по устройству потолка кровли из досок от 28.04.2006 (л.д. 142 т. 1);

Акт N 5 о приемке выполненных работ по отделке помещений от 28.04.2006 (л.д. 143 т. 1).

В соответствии с п. 7.5 Договора работы по промежуточным актам должны быть приняты истцом в двухдневный срок.

Датой надлежащей приемки работ по данным Актам следует считать 19.05.2006.

Как установлено материалами дела, истец работы в установленном порядке не принял, причину своего отказа не сообщил.

15.08.2006 (л.д. 144 т. 1) ответчиком получены по почте предъявленные истцом к приемке работы на сумму 229 525,59 доллара США по Актам:

Акт N 3 о приемке выполненных общестроительных работ от 04.08.2006 (л.д. 145 т. 1);

Акт N 5 о приемке выполненных работ по устройству перегородок от 04.08.2006 (л.д. 146 т. 1);

Акт N 3 о приемке выполненных работ по монтажу лестниц от 04.08.2006 (л.д. 147 т. 1);

Акт N 5 о приемке выполненных работ по устройству кровли от 04.08.2006 (л.д. 148 т. 1);

Акт N 6 о приемке выполненных работ по отделке помещений от 04.08.2006 (л.д. 149 т. 1);

Акт N 2 о приемке выполненных электромонтажных работ от 04.08.2006 (л.д. 1 т. 2);

Акт N 2 о приемке выполненных работ по монтажу внутренних сетей отопления от 04.08.2006 (л.д. 2 т. 2);

Акт N 3 о приемке выполненных работ по монтажу водопровода и канализации от 04.08.2006 (л.д. 5 т. 2);

Акт N 2 о приемке выполненных работ по монтажу теплотехнического оборудования и устройства Газоснабжения от 04.08.2006 (л.д. 4 т. 2);

Акт N 1 о приемке выполненных работ по вентиляции и кондиционированию от 04.08.2006 (л.д. 6-7 т. 2);

Акт N 2 о приемке выполненных работ по телефонизации от 04.08.2006 г. (л.д. 8 т. 2);

Акт N 1 на отделку фасада от 04.08.2006 (л.д. 9 т. 2).

В соответствии с пунктом 7.5 Договора, работы по промежуточным актам должны быть приняты ответчиком в двухдневный срок.

Датой надлежащей приемки работ по данному Акту следует считать 17.08.2006..

Истец работы в установленном порядке не принял, причину отказа не сообщил.

Итого общая стоимость всех выполненных истцом после 13.01.2006 работ по основной части Договора составляет 39756,65 + 1441 + 35295,96 + 229525,59 = 306 019,20 доллара США.

В порядке авансирования основной части договора истец оплатил:

60 000 долларов США, что подтверждается платежным поручением N 10 от 30.01.2006 (л.д. 10 т. 1);

97 642 долларов США, что подтверждается платежным поручением N 024 от 13.02.2006 (л.д. 12 т. 1).

Итого, стоимость неоплаченных истцом работ по основной части Договора составляет 306019,20 - 60000 - 97642 = 148377,20 доллара США.

Материалами дела установлено, что 20.05.2006 стороны заключили к Договору Дополнительное соглашение N 8 (л.д. 10 т. 2), которым предусмотрели выполнение ответчиком ряда дополнительных работ стоимостью 13 644,19 доллара США.

04 июля 2006 г. (л.д. 16-20 т. 2) ответчик выполнил по данному Дополнительному соглашению все работы в полном объеме. Однако истец оплатил выполненные по данному Дополнительному соглашению работы только в объеме 9 492,10 доллара США, что подтверждается платежными поручениями N 96 от 22.06.2006 (л.д. 94 т. 1) и N 79 от 25.05.2006 (л.д. 92 т. 1)

Итого не оплачено по Дополнительному соглашению N 8 13644,19 - 9492,10 = 4152,09 долларов США.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что всего задолженность по оплате выполненных работ по Договору составляет 148377,20 + 4152,09 = 152529,29 доллара США, что по курсу на 21.12.2011 (32,0519 по данным официального сайта ЦБ РФ www.cbr.ru) составляет 4 888 853 руб. 55 коп.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, встречные требования подтверждены материалами дела.

Согласно выводам судебно строительно-технической экспертизы, проведенной экспертами ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз", объем работ по договору N 4гп от 10.06.2005, предъявленный подрядчиком ОАО "НСК" к приемке и оплате заказчику ООО "Ротонда", соответствуют реально выполненному объему работ на строительной площадке по строительству Бизнес-центра по адресу: г. Кострома, ул. Смоленская, д. 32., что подтверждается актами выполненных работ:

Акт N 2 от 28.04.2006 приемки выполненных работ по монтажу водопровода и канализации на сумму 5 557$;

Акт N 4 от 28.04.2006 приемки выполненных работ по устройству перегородок на сумму 7 825,19$;

Акт N 2 от 28.04.2006 приемки выполненных работ по монтажу лестниц на сумму 1 376$;

Акт N 4 от 28.04.2006 приемки выполненных работ по устройству кровли на сумму 802,20$;

Акт N 5 от 28.04.2006 приемки выполненных работ по отделке помещении на сумму 10 735,57$;

Акт N 3 приемки выполненных общестроительных работ на сумму 3 308,12$;

Акт N 5 приемки выполненных работ по устройству перегородок на сумму 14 607,63$;

Акт N 3 приемки выполненных работ по монтажу лестниц на сумму 960$;

Акт N 5 приемки выполненных работ по устройству кровли на сумму 2 627,03$;

Акт N 6 приемки выполненных рабой по отделке помещений на сумму 67 314,17$;

Акт N 2 о приемки выполненных электромонтажных работ на сумму 19 341,20$;

Акт N 2 приемки выполненных работ по монтажу внутренних сетей I отопления на сумму 2 301,20$;

Акт N 3 приемки выполненных работ по монтажу водопровода и канализации на сумму 2 230,40$;

Акт N 2 приемки выполненных работ по монтажу теплотехнического оборудования и устройства газоснабжения на сумму 1 469,7$;

Акт N 1 приемки выполненных работ по вентиляции и кондиционированию на сумму 82 145$;

Акт N 2 приемки выполненных работ по телефонизации на сумму 1 659$;

Акт N 1 приемки выполненных работ по отделке фасада на сумму 31 562,14$;

Акт N 1 приемки выполненных дополнительных работ по отведению из котельной на сумму 3 374,67$;

Акт N 2 приемки выполненных дополнительных работ по аварийному водоотведению из цоколя канализационных вод на сумму 2 391,01$;

Акт N 3 приемки выполненных дополнительных работ по перетрассировке воздуховодов и коммуникаций обвязки приточной установки (венткамера N 3) на сумму 6 835,96$;

Акт N 4 приемки выполненных дополнительных работ по изменению I состава сантехоборудования в цокольном санузле и по перетрассировке разводок канализацию на сумму 13 644,19$,

Кроме того, экспертизой установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по вышеуказанным актам, по ценам, утвержденным сторонами в договоре N 4гп от 10.06.2005, составляет 278 465,74 доллара США.

Эксперты пришли к выводу, что при обследовании доступных для осмотра помещений, дефектов и повреждений, однозначно свидетельствующих о ненадлежащем исполнении Подрядчиком строительных работ, не зафиксировано. Зафиксированные дефекты в виде небольших участков фасада с разрушением отделочного слоя, замачивания на потолке, могли возникнуть в процессе эксплуатации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал подтвержденными доводы ответчика (истца по встречному иску) о фактически выполненных работах по вышеуказанным актам, представленным к приемке и неоплаченным ООО "Ротонда".

Довод истца по первоначальному иску об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска со ссылкой на то, что объект достроен другим подрядчиком ООО "Узакон-строй", правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку опровергается экспертным заключением, установившим, что на объекте фактически выполнены все работы, которые ответчик предъявил истцу к приемке в мае-августе 2006 года, т.е. еще до прихода на объект нового субподрядчика.

Ссылка истца по первоначальному иску на то, что экспертом были исследованы только 30 % всех помещений, также правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку опровергается показаниями допрошенного в судебном заседании эксперта Кадырова Фархада Абдурахмановича, который указал, что им обследовалось здание в доступной ее части, все здание кроме подвала и кровли. Эксперт пояснил, что истец препятствовал доступу в остальные части здания. Также он указал, что вентиляция и наружные вентиляционные блоки на момент осмотра работали.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертами ЗАО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА" было дано недостоверное экспертное заключение, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку надлежащих доказательств в обоснование указанного довода не представлено.

Несогласие истца с экспертным заключением не свидетельствует о недостоверности и необоснованности сделанных экспертами выводов.

Проведение экспертизы в течение большего срока, нежели был заявлен в согласии на проведение экспертизы, на что ссылается заявитель жалобы, не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

Также судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка истца на вступившее в законную силу решение по спору между теми же сторонами по тому же предмету и основанию, что и встречный иск, а именно решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2008 по делу N А40-33370/08-47-342.

Как правильно указал суд в решении, иск по делу N А40-33370/08-47-342 был заявлен о расторжении договора строительного подряда и возмещении убытков, связанных с расторжением договора. Встречный иск по настоящему делу заявлен по иному предмету и основаниям, а именно - о взыскании задолженности за выполненные работы по основаниям, предусмотренным ст. 309 ГК РФ.

Истец заявил о том, что срок исковой давности по требованию по встречному иску о взыскании задолженности истек, поскольку Акты предъявлены к приемке в 2006 году.

Между тем, как неоднократно отмечалось судами по спорам между истцом и ответчиком, Договор N 4гп от 10.06.2005 между сторонами продолжает действовать до настоящего времени.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что спорный договор не расторгнут.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Как указал ответчик, соглашение о расторжении договора (л.д. 74 т. 5), на которое ссылается заявитель жалобы в обоснование указанного довода, действительно направлялось ответчиком истцу для подписания в 2006 году, но не было последним подписано и согласовано, поскольку предусматривало оплату выполненных работ, которую истец в то время производить не желал. Ответчик также указал на то, что у него соглашение в подписано виде отсутствует. Истцом данные обстоятельства не опровергнуты. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что истец, заявляющий о наличии соглашения о расторжении договора, которое датировано 22.11.2007, не обосновал факт непредставления данного документа в материалы настоящего дела, при том, что первоначально исковое заявление было подано в марте 2009 года, дело рассматривалось в трех инстанциях. Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание, что истец, заявляющий о наличии соглашения о расторжении договора, тем не менее при рассмотрении настоящего дела заявлял требование о расторжении договора. Указанные обстоятельства не позволяют суду прийти к однозначному выводу, что спорный договор был расторгнут сторонами соглашением от 22.11.2007.

Согласно условиям договора, окончательный расчет между сторонами не связан с моментом приемки работ по Актам, а производится по окончании всех работ после сдачи объекта в эксплуатацию.

При этом суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованной позицию ответчика по первоначальному иску, указавшего на то, что сведения о полностью достроенном объекте ответчик узнал только из заключения экспертизы по настоящему делу.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, из течения срока исковой давности в соответствии с положениями ст. 203 ГК РФ, подлежат исключению сроки рассмотрения дел N А40-60567/06-19-223, N А40-15293/07-110-140, N А40-33370/08-47-342 и настоящего дела.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о пропуске ответчиком (истцом по встречному иску) срока исковой давности.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска и наличии оснований для удовлетворения встречных исковых требований, доводы жалобы ООО "Ротонда" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2012 года по делу N А40-28413/09-59-262 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ротонда" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан