Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 18АП-12036/12

г. Челябинск

10 декабря 2012 г.

Дело N А76-10338/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпачевой М.И.,

судей Богдановской Г.Н., Суспициной Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чаус О.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фоминой Ольги Леонидовны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.07.2012 по делу N А76-10338/2012 (судья Мулинцева Е.М.).

В судебном заседании приняли участие:

представитель общества с ограниченной ответственностью "Классик партнер" - Сергеев Павел Николаевич (доверенность от 15.12.2011);

индивидуальный предприниматель Фомина Ольга Леонидовна, её представитель Кузьменко Николай Степанович (доверенность от 05.12.2012).

Общество с ограниченной ответственностью "Классик партнер" (далее - ООО "Классик партнер", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к индивидуальному предпринимателю Фоминой Ольге Леонидовне (далее - ИП Фомина О.Л., предприниматель, ответчик) о взыскании компенсации в размере 90000 руб. за нарушение исключительных имущественных смежных прав (по 10 000 руб. за каждую фонограмму: "Дождь", "Синеглазые озера", "Мать ждет", "Кукушка", "Жребий", "Одинаковые сны", "Попутчица", "Письмо", "Лебеда").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.07.2012 исковые требования общества удовлетворены. С ИП Фоминой О.Л. в пользу ООО "Классик партнер" взыскано всего 90 000 руб. в счет компенсации за незаконное использование музыкальных произведений, а также 3 600 руб. возмещения судебных расходов, связанных с уплатой госпошлины (л.д. 59-63).

В апелляционной жалобе ИП Фомина О.Л (далее также - податель жалобы, апеллянт) просила решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему. Апеллянт полагает, что истец неправомерно обратился с иском, поскольку по данному факту истец обращался в Арбитражный суд Челябинской области с подобным заявлением 25.04.2011, между сторонами было заключено мировое соглашение 06.06.2011, условия которого выполнены. Повторное обращение в суд по тому же предмету и по тем же основаниям недопустимо. Податель жалобы утверждает, что не получала копию искового заявления, а также не была надлежащим образом извещена о дне рассмотрения дела в суде, о решении стало известно только 02.11.2012 от судебного пристава-исполнителя. Представитель истца неправомерно предъявил в суд товарный чек с печатью ИП Фоминой, так как он получил его не в результате приобретения товара- диска, а по его просьбе у продавца - Новоселовой Г.Ф., работавшей в то время в другом отделе, что подтверждается видеозаписью. В магазине в отделе ответчика 17.03.2011 не было дисков в реализации.

ИП Фоминой О.Л. к апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства: постановление судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства от 10.10.2012, заявление продавца Новоселовой Г.Ф. от 06.11.2012, заявление продавца Куликовой Л.Д. от 06.11.2012, образец товарного чека с оттиском печати и подписью ИП Фоминой О.Л., исковое заявление от 25.04.2011, мировое соглашение от 06.06.2011, копия свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей от 10.06.2005, копия свидетельства о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004, копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе физического лица по месту жительства на территории Российской Федерации, копия выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 08.10.2012 N 879, копия свидетельства о рождении Фоминой Светланы Юрьевны, копия справки об установлении группы инвалидности, выданная Фомину Юрию Михайловичу, копия паспорта Фоминой О.Л.

Суд апелляционной инстанции на основании ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ определил указанные документы приобщить к материалам дела, учитывая тот факт, что ответчик не принимала участие в судебных заседаниях в суде первой инстанции.

В судебном заседании представителем ИП Фоминой О.Л было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела счета-заказа от 19.10.2006 о смене печати ИП Фоминой О.Л.

Суд апелляционной инстанции на основании ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ определил приобщить к материалам дела указанный документ.

В судебном заседании представителем ООО "Классик партнер" было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии мирового соглашения от 23.06.2010, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции на основании ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ, указанный документ также приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель ИП Фоминой О.Л. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объёме.

Представитель ООО "Классик партнер" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласился, дал пояснения в обоснование своих возражений.

Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Классик партнер" (издатель, лицензиар) является обладателем исключительных имущественных авторских прав на использование в любой форме и любым способом, созданных творческим трудом Григорьева Евгения Геннадьевича (творческий псевдоним Жека, автор), произведений: "Intro", "Дождь", "Синеглазые озера", "Мать ждет", "Кукушка", "Жребий", "Одинаковые сны", "Попутчица", "Письмо", "Лебеда", "Матросская тишина", "Скоро, скоро", "Рюмка водки", "Кормилец" на основании авторского договора N А4-1805 от 18.05.2004 с приложением N 1 (л.д. 17-19).

Истец (лицензиат) получил от издателя по лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 (л.д. 20-28) исключительную лицензию на использование выше названных произведений автора (п. 2.1).

В торговой точке ответчика 17.03.2011 был приобретен диск формата MP3 с записью музыкальных произведений Жеки (л.д. 13).

Распространение указанного товара без заключения соответствующего договора с правообладателем послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия у общества "Классик партнер" полномочий на обращение в суд с рассматриваемым иском в силу наличия договора на использование фонограмм поименованных выше музыкальных произведений с автором (Григорьевым Е.Г.), а также доказанности факта неправомерного использования предпринимателем Фоминой О.Л. объектов исключительных смежных прав.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

На основании части 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - ГК РФ, Кодекс) автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в части 2 данной статьи. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе, распространение произведений путем продажи или иного отчуждения (п. 2 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами) (п.1 ст.1303 ГК РФ).

Согласно подпункту 2 пункта 1 ст. 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, в том числе, фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Обстоятельство покупки диска, содержащего фонограммы музыкальных произведений Жеки подтверждено товарным чеком от 17.03.2011 на сумму 80 руб. 00 коп., (подлинники на л.д. 13), диском формата MP3 с записью фонограмм Жеки, а также видеозаписью приобретения диска (вещественные доказательства л.д. 54).

Выдача продавцом ответчика кассового чека при оплате диска формата МР3 в силу статьи 493 Гражданского кодекса РФ подтверждает заключение договора розничной купли-продажи.

Доказательств наличия у ИП Фоминой О.Л. права на распространение вышеуказанных фонограмм ответчиком в суд не представлено. Так же не представлено доказательств реализации диска, правомерно введенного в гражданский оборот.

Так, при исследовании приобретенного истцом диска судом установлено, что его полиграфическое оформление отличается от представленного истцом образца полиграфического оформления обложки лицензионного диска. На диске отсутствует информация о правообладателе и лице, осуществившем выпуск диска по лицензии, исполненной механическим способом; на полиграфической обложке отсутствует контрольная марка Некоммерческого партнерства дистрибьюторов (НПД), используемая для защиты и идентификации в розничной продаже продукции выпускаемой в гражданский оборот компаниями - участниками партнерства НПД с голограммой (л.д.14 -16).

Данные обстоятельства свидетельствуют о контрафактности приобретенного истцом диска.

Таким образом, принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих право ИП Фоминой О.Л. на распространение фонограмм названных произведений, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии факта нарушения ответчиком исключительных прав истца.

В силу положений статьи 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный абз. 2 ст. 1311 ГК РФ, составляет 10 000 рублей.

Требование о взыскании компенсации в размере 90 000 руб. за неправомерное использование 9 фонограмм музыкальных произведений в свете изложенного выше обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Довод ИП Фоминой О.Л. о том, что истец повторно обратился с иском о том же предмете по тем же основаниям и к тому же ответчику несостоятелен, опровергается представленными истцом в материалы дела доказательствами, а именно копией искового заявления о взыскании с ответчика денежной компенсации за нарушение исключительных смежных прав, на основании которого Арбитражным судом Челябинской области было возбуждено и принято к производству дело А76-6926/2011.

Из содержания названного искового заявления следует, что объектом прав, в защиту которых истец обращался с иском о взыскании денежной компенсации по делу А76-6926/2011, являлись исключительные права на использование фонограмм следующих музыкальных произведений: "По нулям", "Стуканул движок", "Плавно падает снег", "Играет Дассен", "Баллада о первом встречном", "Синева", "Баллада о чайках", "Без любви", "Проводы", тогда как по настоящему иску предъявлены требования о взыскании денежной компенсации за нарушение исключительных смежных прав истца на другие фонограммы, а именно: Intro", "Дождь", "Синеглазые озера", "Мать ждет", "Кукушка", "Жребий", "Одинаковые сны", "Попутчица", "Письмо", "Лебеда", "Матросская тишина", "Скоро, скоро", "Рюмка водки", "Кормилец".

Учитывая, что в силу ст. 1304 ГК РФ каждая фонограмма как звуковая запись того или иного исполнения является самостоятельным объектом смежных прав, истец вправе обратиться за защитой нарушенных прав путем взыскания денежной компенсации за каждое нарушение.

Указанные нарушения произведены путем совершения ответчиком единого действия по продаже контрафактного диска, в силу чего доводы подателя жалобы, о том, что истец вновь обращается с иском по факту реализации одного и того же диска не имеют самостоятельного юридического значения.

Довод ответчика о ненадлежащем извещении о времени и месте судебного заседания отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела.

Частью 1 ст. 121 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 4 ст. 121 АПК РФ судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

На основании ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом в том случае, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

В соответствии с п. 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила) почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Согласно п. 35 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В соответствии с п. 3.4 Особых условий приема, вручения, хранения и возврата отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 31.08.2005 N 343, при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Материалами дела подтверждается, что суд первой инстанции направлял предпринимателю копию судебных актов по адресу, указанному в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (Челябинская область, г. Челябинск, ул. Комарова, 127 Б, кв.102), однако почтовые отправления возвращались в Арбитражный суд Челябинской области с отметкой об истечении срока хранения.

Согласно почтовому отправлению с копией определения суда от 07.06.2012 о принятии искового заявления к производству, назначении предварительного судебного заседания и судебного разбирательства по делу, оно направлено судом первой инстанции предпринимателю 08.06.2012, в отделение почтовой связи поступило 08.06.2012, и 26.06.2012 отправлено обратно с указанием причины возврата отправления - "истек срок хранения" (л. д. 42). Указанное почтовое отправление имеет отметки о доставке первичного и вторичного извещений.

С учетом изложенного следует признать, что ответчик был надлежащим образом уведомлен судом первой инстанции о времени и месте судебного заседания.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности предъявления истцом в суд товарного чека с печатью ИП Фоминой отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку выдача чека произведена представителем предпринимателя - продавцом Новоселовой Г.Ф.

Приобретение диска именно у ответчика подтверждается товарным чеком с указанием фамилии, имени и отчества предпринимателя (индивидуальный предприниматель Фомина Ольга Леонидовна), идентификационного номера продавца-налогоплательщика (451400017780), основного государственного регистрационного номера (304452618200012) содержащегося в оттиске печати ответчика, и даты продажи (17.03.2011), а также видеозаписью приобретения контрафактного диска (л.д. 54).

Представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции Счет-Заказ на изготовление иного образца печати предпринимателя не свидетельствует в безусловном порядке о недействительности товарных чеков, скрепленных ранее изготовленной предпринимателем печатью.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на письменные пояснения продавца, данные предпринимателю по факту, послужившему основанием для обращения истца в суд, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (статья 64 АПК РФ).

Представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции письменные пояснения продавцов Новоселовой Г.Ф. и Кутиковой Л.Д. оцениваются судом апелляционной инстанции критически, поскольку указанные объяснения получены не в ходе судебного заседания в суде первой инстанции, а непосредственно предпринимателем, от которого указанные лица находились в служебной зависимости. Объяснения продавцов Новоселовой Г.Ф. и Кутиковой Л.Д. являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку не отвечают требованиям, предъявляемым ст. 64, 68, 75, 81 АПК РФ.

При совокупности изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными в полном объеме, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными ст. 110 АПК РФ, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ИП Фомину О.Л.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области 30.07.2012 по делу N А76-10338/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фоминой Ольги Леонидовны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.И. Карпачева

Судьи

Г.Н. Богдановская Л.А. Суспицина