Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 15АП-13417/12

город Ростов-на-Дону

10 декабря 2012 г.

дело N А53-20922/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Винокур И.Г., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Емельяновой А.Н.,

при участии:

от ООО "Южная торговая компания "Бакалея": Волков А.А., представитель по доверенности от 15.10.2012,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом (уведомление N 30036),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Южная торговая компания "Бакалея"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.10.2012 по делу N А53-20922/2011

о признании незаконным решений

по заявлению ООО "Южная торговая компания "Бакалея"

к ответчику Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району

г. Ростова-на-Дону,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Южная Торговая Компания "Бакалея" правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Ростовская бакалейная компания "Ковш" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону (далее налоговый орган, инспекция) о признании незаконными решений налоговой инспекции N 7623 от 14.04.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 3451 от 14.04.2011 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2011 года принято изменение наименование заявителя.

Решением суда от 15.10.2012г. признаны незаконными решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 7623 от 14.04.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 3451 от 14.04.2011 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. С ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону взысканы в пользу общества с ограниченной ответственностью Южная Торговая Компания "Бакалея" расходы по госпошлине в сумме 4 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение Арбитражного суда Ростовской области изменить в мотивировочной части с учетом доводов налогоплательщика.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, обжалуемое решение в мотивировочной части подлежит изменению в связи с отсутствием правовой оценки доводов заявителя, в частности доводов о несоблюдении налоговым органом при вынесении оспариваемых решений требований ст. 101 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ООО "Южная торговая компания "Бакалея" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном Главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жадобы, обоснованны по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010, поданной заявителем в налоговый орган 19.10.2010, сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к возмещению из бюджета, составила: 1 868 745руб.

Результаты камеральной налоговой проверки отражены в акте N 10767 от 02.02.2011.

16.02.2011 заявителем в налоговый орган были поданы возражения к акту камеральной налоговой проверки.

03.02.2011г. представителю налогоплательщика вручено извещение от 02.02.2011г. N 28121 о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 03.03.2011г.

03.03.2011 в присутствии представителя Общества состоялось рассмотрение материалов проверки, о чем составлен протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки.

14.03.2011 начальник налоговой инспекции принял решение N 357 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 205, которые были вручены 16.03.2011г. представителю налогоплательщика.

16.03.2011г. представителю налогоплательщика было вручено извещение N 357 от 14.03.2011г. о рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 13.04.2011г. в 10:00.

12.04.2011г. представителю налогоплательщика вручено извещение от 12.04.2011г. N 357/1 о переносе времени рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля на 14.04.2011г. на 10:30.

По итогам дополнительных мероприятий налогового контроля была составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 12.04.2011г., которая была вручена представителю общества 12.04.2011г.

14.04.2011 состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии представителя налогоплательщика, что подтверждается протоколом от 14.04.2011г.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом приняты:

решение от 14.04.2011 N 7623 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, указанным решением доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 324 814руб., пени по НДС в сумме 12 173,89руб., налоговые санкции по НДС в сумме 64 208,40руб.

решение от 14.04.2011 N 3451 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, данным решением обществу отказано в возмещении НДС в сумме 1 868 745 руб.

Налоговой инспекцией в указанных решениях изложены следующие выводы. Произведенный ООО "РБК "Ковш" комплекс подготовительных работ по реконструкции причального сооружения с привлечением подрядной организации в соответствии со ст. 623 ГК РФ является неотделимыми улучшениями имущества, полученного во временное безвозмездное пользование, которое впоследствии должно быть передано владельцу земельного участка и в силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ является объектом налогообложения по НДС, а именно - безвозмездной реализацией. Создание неотделимых улучшений, взаимозависимость ООО "РБК "Ковш" и гр. Закарян А.К., отсутствие у гр. Закарян А.К. правоспособности на компенсацию расходов по произведенным капитальным вложениям, отсутствие компенсации затрат Самойлиным Н.М., отсутствие прав собственности и договорных отношений на земельный участок свидетельствуют о том, что ООО "РБК "Ковш" занизило НДС с реализации в размере 2 193 559,32 руб.

Обществом была подана апелляционная жалоба на решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 7623 от 14.04.2011.

15.07.2011 года заместитель руководителя Управления ФНС России по Ростовской области, рассмотрев жалобу налогоплательщика, принял решение N 15-14/3035, которым решение налоговой инспекции N 7623 от 14.04.2011 оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с указанными решениями, Общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Доводы общества сводятся к следующему. Налоговым органом при вынесении оспариваемых решений не соблюдены требования ст. 101 НК РФ. Так, 14.03.2011г. начальном налоговой инспекции было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 14.04.2011г. В связи с чем, по мнению общества, результаты данной проверки не могли быть вынесены налоговым органом ранее 15.04.2011г. Общество было извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, которое должно было состояться 13.04.2011г., что подтверждается извещением от 14.03.2011г. N 357. Однако, 12.04.2011г. извещением N357/1 налоговый орган уведомил общество о том, что рассмотрение материалов дополнительного налогового контроля состоится 14.04.2011г. Одновременно обществу была вручена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 12.04.2011г. Налоговый орган не обеспечил возможность защиты Обществом своих прав и законных интересов, не предоставив обществу возможность ознакомления с материалами, полученными в ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля. Документы, полученные в ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля обществу налоговым органом не представлены до настоящего времени. Кроме того, в настоящий момент данный объект неотделимые улучшения имущества (подготовительные работы для строительства причальной стенки) не реализуется и не является объектом налогообложения НДС.

Из анализа содержания оспариваемого решения суда первой инстанции следует, что судом первой инстанции не дана оценка изложенным доводам заявителя.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы в указанной части правомерными.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Таким образом, закон прямо устанавливает срок на подачу письменных возражений, в том числе по материалам, полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а также обязанность налогового органа обеспечить возможность представления возражений по материалам налоговой проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поскольку налогоплательщик вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права предоставить возражения на факты и доказательства, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что инспекцией было обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки, включая рассмотрение материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствие у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было принято в целях получения сведений их Единого реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в отношении земельного участка и здания, расположенных по адресу г. Ростов-на-Дону, Шоссейная, 47К, сведений из Департамента имущественно-земельных отношений;, для проведения анализа дополнительного соглашения к договору безвозмездного пользования и в целях истребования дополнительных документов у ООО "РБК "Ковш" и Закарян А.К.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля, налоговым органом получены сведения из ЕГРП в отношении объектов недвижимости, указанных выше, получены сведения из Департамента имущественных и земельных отношений г. Ростова-на-Дону, по вопроса предоставления в аренду земельного участка Закарян А.К., и проведен анализ документов, представленных сами обществом и Закарян А.К. на уведомление от 15.03.2011г. N 02-13/04167.

Таким образом, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом фактически анализировались сведения и документы, которыми располагал сам налогоплательщик.

Из материалов дела, что 14.04.2011г. представитель налогоплательщика принимал участие при рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, не следует, что с какими-то документами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик не был ознакомлен и имел намерение ознакомиться. Ходатайства об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, о дополнительном ознакомлении с указанными материалами, налогоплательщиком не заявлялись. Кроме того, судебной коллегией установлено, что заявитель был ознакомлен с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, был извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительного налогового контроля и присутствовал на рассмотрении.

Таким образом, общество не было лишено возможности в полной мере реализовать предусмотренные подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации права на участие в рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении прав налогоплательщика при проведении налоговой проверки, в том числе дополнительных мероприятий налогового контроля, и рассмотрении результатов в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными инспекцией материалами, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло.

Довод апелляционной жалобы о том, что поскольку в решении о проведении мероприятий налогового контроля N 357 от 14.03.2011г. отражено, что дополнительные мероприятия налогового контроля необходимо провести в срок до 14.04.2011г., следовательно, до указанной даты налоговый орган не был вправе выносить решение по результатам проведенной камеральной налоговой проверки, необоснован в виду того, что, налоговый орган, завершив мероприятия налогового контроля составил соответствующую справку N 104 от 12.04.2011г., с которой ознакомил налогоплательщика и уведомил о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства и их правовую оценку, апелляционный суд пришел к выводу о безосновательности доводов общества о нарушении налоговым органом требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанные обществом обстоятельства не свидетельствуют о нарушении его прав в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, влекущие признание решения незаконным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В части доначисления НДС и отказа в применении вычета по НДС судом апелляционной инстанции установлено следующее.

10.07.2009г. между ООО "Ростовская бакалейная компания "Ковш" (Ссудополучатель) и гр. Самойлиным Н.М. (Ссудодатель) был заключен договор безвозмездного пользования имущества, согласно которому Ссудодатель обязуется предоставить в безвозмездное пользование Ссудополучателю, а Ссудополучатель обязуется принять следующее имущество: Производственное здание, общей площадью 2 796,7 кв.м, Литер К,К1, этажность: 1, расположено по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ленинский район, ул. Шоссейная, д. N 47к. Имущество расположено на земельном участке размером 10 959 кв.м, кадастровый номер 61:44:0050813:27. Ссудополучатель имеет право функционально использовать указанный земельный участок, на котором расположено имущество.

В последующем аналогичный договор в отношении этого же объекта недвижимости был заключен 06.07.2010г. между ООО "Ростовская бакалейная компания "Ковш" (Ссудополучатель) и гр. Закарян А.К. (Ссудодатель).

В п. 1.2 данного договора указано, что имущество принадлежит Ссудодателю на праве собственности, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации серии 61-АЕ N 677995 от 05.07.2010г., выданного Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области.

В последующем между ООО "Ростовская бакалейная компания "Ковш" и гр. Закарян А.К. подписаны дополнительные соглашения к договору безвозмездного пользования 30.09.2010г. и 01.10.2010г.

Дополнительным соглашением от 01.10.2010г. стороны внесли следующие изменения. В случае, когда Ссудополучатель произвел за счет собственных средств и с согласия Ссудодателя улучшения имущества, неотделимые без вреда для имущества, ссудополучатель имеет право после прекращения действия договора на возмещение стоимости этих вложений. Капитальные вложения в имущество учитываются ссудополучателем, как отдельный инвентарный объект, если в соответствии с заключенным договором безвозмездного пользования эти капитальные вложения являются Ссудополучателя. Для неотделимых улучшений имущества Ссудополучатель может привлекать подрядные организации для строительно-монтажных работ, которые будут оформляться актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).Неотделимые улучшения вводятся в эксплуатацию, как основное средство отвечающее следующим признакам: использоваться для производственных или управленческих нужд в течение срока превышающего 12 мес. Первоначальная стоимость неотделимых улучшений имущества определяется как сумма произведенных ссудополучателем затрат. Затраты собираются на балансовом счете "Незавершенное производство" и при вводе произведенных улучшений имущества в эксплуатацию оприходуются на счете "Основные средства". Договор действует до 06.07.2020г.

В соответствии с условиями указанных договоров ООО "РБК "Ковш" был заключен договор генерального подряда с ООО "Кордорион" (Подрядчик) от 17.09.2009г. N 4/р.

Согласно пункту 1.2. Подрядчик обязуется выполнить комплекс подготовительных работ для ООО "РБК "Ковш", по реконструкции причального сооружения общей длиной 195 п.м в г.Ростове-на-Дону в промзоне Заречная, ориентир - земельный участок, расположенный по адресу: ул. Шоссейная, 47к.

Пунктом 3.1. договора установлено, что общая стоимость выполненных работ является договорной и составляет 14 380 000 руб.

Материалами дела подтверждается, что договор сторонами полностью исполнен. Налоговой инспекцией данный факт не оспаривается. Налоговый орган доначисляя НДС пришел к выводу о том, что Ссудодатель не является балансодержателем произведенных неотделимых улучшений (реконструкции причального сооружения), так не является собственником и не является арендатором земельного участка. Поскольку балансодержателем является Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону, то и произведенные неотделимые улучшения передаются балансодержателю на безвозмездной основе, что в соответствии со ст. 168 НК РФ является основанием для доначисления НДС со стоимости произведенных неотделимых улучшений.

В соответствии с п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации является объектом налогообложения НДС. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Довод налоговой инспекции о том, что произведенный ООО "РБК "Ковш" комплекс подготовительных работ по реконструкции причального сооружения с привлечением подрядной организации является неотделимым улучшением имущества, полученного в безвозмездное пользование, является безвозмездной реализацией, не соответствует действительности в виду следующего.

Из пояснений налогоплательщика следует, что ООО "РБК "Ковш" планировал закончить объект причальная стенка.

Таким образом, в настоящий момент данный объект (подготовительные работы для строительства причальной стенки) не реализуется и не является объектом налогообложения по НДС. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

В материалы дела представлено заключение от 11.09.2012г. N 736-Э ООО "Судебная экспертиза "ЮФОСЭО", согласно которому недостроенное сооружение причальной стенки, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Шоссейная, 47к, не является прочно связанным с землей, его перемещение без соразмерного ущерба его назначению возможно, и, согласно п. 1 ст. 130 ГК РФ, недостроенное сооружение причальной стенки не относится к недвижимому имуществу, а, согласно п. 2 ст. 130 ГК РФ, является движимым имуществом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что доводы, изложенные в оспариваемом решении налоговой инспекции о том, что состоялась безвозмездная передача ссудополучателем неотделимых улучшений носят предположительный характер и не основаны на первичных документах, положенных в основу оспариваемых решений N 3451, N 7623 от 14.04.2011г.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о наличии взаимозависимости между заявителем и Закарян А.К., что позволяет сторонам существенно влиять на условия договора, поскольку налоговый орган, не представил доказательств каким образом изменение условий договора может свидетельствовать о направленности их действий на увеличение возмещаемой из бюджета суммы НДС, что в свою очередь, позволяло бы сделать вывод о недобросовестности общества.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не оспаривает реальность выполнения контрагентом общества ООО "Кондорион +" работ, которые послужили основанием для предъявления НДС у вычету.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ приходит к выводу о том, что решения налоговой N 7623 от 14.04.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", N 3451 от 14.04.2011 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" являются незаконными.

При подаче апелляционной жалобы генеральным директором общества Закарян А.К. квитанцией от 17.10.2012г. уплачено 2 000 рублей государственной пошлины.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В Информационном письме Высшего арбитражного суда от 11.05.2010г. N 139 указано, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

Таким образом, Закарян А.К. надлежит возвратить 1 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2012 по делу N А53-20922/2011 оставить без изменения.

Вернуть из федерального бюджета генеральному директору Закарян А.К. (09.12.1970 г.р., зарегистрированный по адресу Ростовская область, г. Шахты. пер. Донской, 65, кв. 9) 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Сулименко