Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 03АП-4850/12

г. Красноярск

6 декабря 2012 г.

Дело N А74-2008/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "5" декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "6" декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания,

при участии: индивидуального предпринимателя Пипко Анатолий Константинович, предъявлен паспорт; от индивидуального предпринимателя Пипко А.К.: Чаптыкова А.И., представителя по доверенности от 26.04.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К": Марьясова Е.В., представителя по доверенности 30.03.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К",

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "31" августа 2012 года по делу N А74-2008/2012, принятое судьей Кобыляцкой Н.Н.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Кратон и К" (далее истец, ООО "Кратон и К", ОГРН 1022401532108) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Пипко Анатолию Константиновичу (далее ответчик, ИП Пипко А.К. ИНН 225700013161) о взыскании 4 309 200 рублей неустойки в соответствии с пунктом 16.2 договора субподряда от 19.10.2009 N 09/09 за период с 29.04.2010 по 01.09.2010.

Судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Пипко Анатолия Константиновича к обществу с ограниченной ответственностью "Кратон и К" о взыскании 2 970 850 рублей задолженности по договору субподряда от 19.10.2009 N 09/09 (с учётом уменьшения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора привлечены ООО "ЗБСМ МК-162" и ООО "Техно Сибирь".

Решением от 31.08.2012 отказано в удовлетворении первоначального иска. Встречный иск удовлетворен частично. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" в пользу индивидуального предпринимателя Пипко Анатолия Константиновича 2 156 850 рублей основного долга. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением ООО "Кратон и К" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой полагает вынесенный судебный акт не законным и не обоснованным.

Как указывает заявитель, субподрядчик в нарушение пункта 6.6. договора не предоставил подрядчику исполнительную документацию в виде "Общего журнала работ", "Журнала выполненных работ", а также акты КС-2, КС -3, выписку из КС-6, по окончании выполненных работ - комиссионный акт по приему-передаче места выполнения работ. Судом не учтено предусмотренное пунктом 4.1.3 договора право подрядчика на удержание 10% от стоимости выполненных субподрядчиком работ в обеспечение гарантии качества их выполнения.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 23.11.2012 с последующим отложением на 03.12.2012.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик ссылается на доказательства, подтверждающие выполнение им работ, указывает, что подтверждением выполнения им работ на ПК290+00-ПК340+00 является факт сдачи указанных работ ООО "Кратон и К" генподрядчику - ООО "ЗБСМ МК-162" 23.08.2010. Работы, выполняемые ООО "ТехноСибирь" выполнялись на ином участке - ПК270+00-ПК391+00 и в другой период - по договору от 04.08.2010 со сроком работ с 11.09.2010 до 30.09.2010, акт приемки работ по данному договору оформлен 28.12.2010.

В судебном заседании ИП Пипко А.К. и его представитель возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить вынесенный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснили, что не составление акта формы КС-2, КС-3 было вызвано пояснениями представителя ООО "Кратон и К" в ходе выполнения работ об отсутствии в них необходимости. Указали на протоколы совещания по строительству автодороги как на доказательства фактического выполнения работ.

Представитель ООО "Кратон и К" настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы, указывает, что ИП Пипко А.К. не приступал к выполнению работ на участке ПК290+00-ПК340+00, а указанную работу выполнило и сдало ООО "ТехноСибирь". Пояснил, что условие об удержании 10% от стоимости выполненных субподрядчиком работ в обеспечение гарантии качества было предусмотрено и в его договоре с ООО "ЗБСМ МК-162" (генподрядчик), а также в договоре с ЗАО "Чек-Су" (Заказчик).

Третьи лица, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, не явились. На основании статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 14 часов 30 минут 03.12.2012 до 15 часов 00 минут 05.12.2012, после чего заседание продолжено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, заслушав устные пояснения сторон, арбитражный суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Кратон и К" (подрядчиком) и индивидуальным предпринимателем Пипко Анатолием Константиновичем (субподрядчиком) 19.10.2009 заключён договор субподряда N 09/09, по условиям которого ответчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по очистке просеки от леса (вырубка леса) на строительстве объекта "автомобильная дорога к Усинскому месторождению марганцевых руд от села Беренжак Ширинского района Республики Хакасия до границы с Кемеровской областью" на участке с 6 км. ПК 60+00 по 10 км.ПК 103+00 в объёме 17 га. (л.д.13-19 т.1).

Срок выполнения работ определён с даты подписания договора до 30.10.2009 (пункт 2.3. договора).

В соответствии с пунктами 3.1., 3.2. договора стоимость работ составляет 1 870 000 рублей, договорная цена включает в себя стоимость работ субподрядчика, компенсацию издержек субподрядчика, связанных с мобилизацией и демобилизацией техники и выполнением работ, а также стоимость приобретаемых субподрядчиком материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ. Цена является фиксированной на весь срок строительства и изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных условиями договора.

Статьёй 4 договора определены порядок и условия платежей. Подрядчик в течение 20 дней с момента подписания договора перечисляет на расчётный счёт субподрядчика аванс в размере 30% от стоимости работ. Фактически выполненные субподрядчиком работы оплачиваются подрядчиком на основании подписанных сторонами актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Оплата производится в течение 45 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ.

Пунктом 4.1.3 договора определено, что в целях устранения всех дефектов в выполненных субподрядчиком работах, выявленных в течение срока действия договора и являющихся следствием неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору, подрядчик удерживает 10% от стоимости выполненных работ. Указанная сумма выплачивается субподрядчику после утверждения Акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией.

Пунктом 7.4 договора предусмотрена обязанность подрядчика осуществлять управление строительством, контроль за сроками и качеством работ, ведения соответствующего учёта. В свою очередь субподрядчик обязан вести общий журнал работ и журнал учёта выполненных работ (пункт 9.1 договора) и предоставлять подрядчику первичную учётную документацию в установленном порядке и объёме, которая включает в себя: акт формы КС-2, справку формы КС-3, счёт-фактуру.

Пунктом 16.2 договора предусмотрена ответственность за необоснованное нарушение сроков начала выполнения работ в размере 1% за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением от 20.02.2010 к договору 19.10.2009 N 09/09 стороны согласовали обязательства субподрядчика по выполнению аналогичных работ с ПК250+00 до ПК260+00 в срок с 20.02.2010 по 01.03.2010 по цене работ - 100 000 рублей за 1 га очистки просеки. (л.д. 82 том N 1)

Дополнительным соглашением от 29.04.2010 к договору от 19.10.2009 N 09/09 стороны согласовали обязательства субподрядчика по выполнению аналогичных работ с ПК290+00 до ПК350+00 в срок с 29.04.2010 до 01.09.2010 по цене 100 000 рублей за 1 га. (л.д.83 т.1)

Актами приёма-сдачи выполненных работ от 20.11.2009 N 1 и от 04.12.2009, подписанным предпринимателем Пипко А.К. и начальником участка ООО "Кратон и К" Втюриным В.Б., подтверждено выполнение работ по вырубке леса на участках от ПК60+00 до ПК103+00 на площади 19,3га. (л.д. 87-88 том N 2). При этом акт формы КС-2 на указанные работы на сумму 2 123 000 рублей ООО "Кратон и К" не подписан. Письмом N 41 от 09.03.2011 ООО "Кратон и К" направлены предпринимателю акт формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат с указанием вырубленной просеки 16,688 га на сумму 1 835 680 рублей. (л.д. 92-94 том N 1)

Письменным распоряжением начальника участка общества с ограниченной ответственностью Кратон и К" В.Б. Втюрина индивидуальному предпринимателю Пипко А.К. предложено приступить к вырубке леса с ПК250+00 до ПК260+00 с 18.02.2010 (л.д.84 том N 2).

Полномочия Втюрина В.Б. в указанный период времени подтверждены доверенностью N 1 от 11.01.2010 (л.д.83 том N 2).

Согласно исполнительной документации, составленной обществом с ограниченной ответственностью "Кратон и К" по акту сдачи выполненных работ за март 2010 для заказчика работ ЗАО "Чек-Су. ВК" и генерального подрядчика - ООО "ЗБСМ МК - 162", предпринимателем Пипко А.К. выполнены работы по вырубке леса на отрезе ПК250+00 до ПК260+00 в объёме 3,6 га (л.д.135 т.1). Самим Пипко А.К. составлен акт и исполнительная документация по данным пикетам на 3,12 га (л.д.7-10, 20 т.2), по встречному иску им к оплате предъявлен объём 3,6 га.

Платежными поручениями от 11.12.2009, от 07.04.2010, от 29.04.2010 ООО "Кратон и К" оплатило ИП Пипко А.К. 1 275 150 рублей (л.д. 80-82 том N 2)

ООО "Кратон и К" письмом N 281 от 29.07.2010 просило предпринимателя предоставить исполнительную документацию на выполненные работы по объекту в срок до 02.08.2010, которое им получено, о чем свидетельствует отметка на письме (л.д. 108 том N 2).

В письме от 27.09.2010 ИП Пипко А.К. ссылаясь на выполнение работ по очистке просеки общей стоимостью 5 092 400 рублей и их оплату на сумму 1 836 150 рублей, просил ООО "Кратон и К" в срок до 06.10.2010 оплатить задолженность в размере 3 256 250 рублей (л.д. 23 том N 1)

ИП Пипко А.К. направлена ООО "Кратон и К" претензия от 28.09.2010, в которой со ссылкой на дополнительное соглашение к договору субподряда N 09/09 от 29.04.2010 предприниматель указал на не перечисление ему аванса в размере 30% от стоимости работ по очистке просеки от леса на участке ПК290+00 до ПК350+00, в связи с чем он был вынужден остановить выполнение работ на ПК 340+00, вырубив 20,45 га леса. Просил оплатить выполненный им объем работ в срок до 06.10.2010 (л.д. 44 том N 1)

Письмом N 1048/нто от 30.09.2010 генеральный подрядчик - ООО "ЗБСМ МК-162" уведомил подрядчика - ООО "Кратон и К" о сложившейся критической ситуации по выполнению работ по строительству автодороги к Усинскому месторождению марганцевых руд, в том числе с уборкой ЛПО и очисткой полосы отвода на км27-км40 (из-за чего им не подписываются акты КС-2, Кс-3 за выполненные работы). Просил в срочном порядке принять все меры по устранению всех отставаний или передать эти работы другим организациям, которые способны выполнить эти работы в кратчайшие сроки (л.д. 75 том N 2)

Между ООО "Кратон и К" (Подрядчик) и ООО "Техно Сибирь" (субподрядчик) заключен договор субподряда без N от 04.08.2010 на выполнение комплекса работ по очистке просеки от леса (вырубка леса) на участке с ПК270+00 до ПК391+00 в объеме 50 гектар в срок с 11.09.2010 до 30.09.2010, срок для мобилизации техники к месту работ - один месяц с момента получения аванса. Цена работ установлена в размере 80 000 рублей за гектар. (л.д. 33-49 том N2)

Платежным поручением N 515 от 06.08.2010 ООО "Кратон и К" перечислил ООО "Техно Сибирь" 1 000 000 рублей аванса за субподрядные работы (л.д. 51 том N 2).

Те же стороны 04.10.2010 заключили договор на выполнение аналогичных работ в объеме 4,7 гектар в срок до 31.10.2010 (л.д. 52 том N 2)

По акту формы КС-2 о приемке выполненных работ от 28.12.2010 ООО "Техно Сибирь" сданы ООО "Кратон и К" работы по рубке просеки с ПК270+00 до ПК391+00 в объеме 54,7 га, а также по уборке, сгребанию, захоронению сучьев и порубочных остатков на сумму 4 476 000 рублей. На эту же сумму сторонами подписаны справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат в период с 04.08.2010 по 28.12.2010 (л.д. 53-54 том N 2)

На основании выставленного ООО "Техно Сибирь" счета-фактуры N 108 от 28.12.2010 ООО "Кратон и К" оплачены выполненные работы платежными поручениями N 795 от 01.11.2010 на сумму 300 000 рублей, N 760 от 22.10.2010 на сумму 500 000 рублей, N 731 от 14.10.2010 на сумму 1000 000 рублей, N 686 от 04.10.2010 на сумму 1000 000 рублей.

Письмом от 09.03.2011 ООО "Кратон и К" потребовало от предпринимателя на основании статьи 16.2. договора уплатить пени в размере 6 822 900 рублей за нарушение срока начала выполнения работ на участке от ПК290+00 до ПК 350+00 в объеме согласно проекта (л.д. 91 том N 1).

По акту о приемке выполненных работ N 12 от 30.09.2011 ООО "Кратон и К" сданы ООО "ЗБСМ МК-162" работы на общую сумму 9 033081,34 рубля, в том числе по рубке просеки км 27- км 40 стоимостью 3 435 794,35 рублей. Теми же сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ КС-3 с расшифровкой стоимости каждого вида работ на сумму 9 003 081,34 рубля (л.д. 76-77 том N 2)

Пипко А.К. составлен акт приёмки работ и исполнительная документация на ПК290+00 - ПК340+00 на объём вырубки 17,63 га. Указанный акт и исполнительная документация к нему направлены истцу 13.03.2012 и получены последним 19.03.2012, что подтверждается описью вложения (л.д.21 т.2) и уведомлением (л.д.88 т.1). Документация и акт не подписаны обществом с ограниченной ответственностью "Кратон и К", получение данной документации не отрицается, копии представлены в дело истцом по первоначальному иску.

Отрицая факт выполнения работ на отрезке ПК290+00-ПК340+00 и ссылаясь на то, что ответчик не приступал к выполнению данных работ, общество с ограниченной ответственностью на основании пункта 16.2 договора о нарушении начального срока работ обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании 4 309 200 рублей неустойки.

Индивидуальный предприниматель Пипко Анатолий Константинович обратился со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кратон и К" о взыскании 2 975 250 рублей задолженности по договору субподряда от 19.10.2009 N 09/09, мотивируя иск невыполнением денежного обязательства в согласованном размере.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит факт выполнения истцом предусмотренных договором работ, их объем и стоимость, факт приемки этих работ ответчиком и отсутствия их оплаты.

Удовлетворяя заявленные исковые требования суд первой инстанции исходил из доказанности обстоятельств выполнения работ ИП Пипко А.К. и сдачи их ООО "Кратон и К", в том числе по вырубке леса на отрезках:

ПК60+00-ПК103+00 площадью 17га стоимостью 1 870 000 рублей,

ПК250+00=ПК260+00 площадью 3.6га стоимостью 360 000 рублей,

ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га стоимостью 1 763 000 рубля.

Довод истца по первоначальному иску о том, что ответчик не приступил к последнему этапу работ отклонен судом первой инстанции со ссылкой на исполнительную документацию по вырубке леса на отрезке ПК290+00-ПК340+00 общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К", согласно которой работы по рубке просеки на участке с ПК270+00 до ПК391+00 окончены и сданы генподрядчику - обществу с ограниченной ответственностью "ЗБСМ МК-162" 23.08.2010 (л.д. 138 том N 1). При этом суд пришел к выводу, что документы по правоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ТехноСибирь" не относятся к исследуемому периоду, т.к. договор заключён 04.08.2010 со сроком работ с 11.09.2010 до 30.09.2010, акт приёмки работ по данному договору оформлен 28.12.2010 за период с 04.08.2010 по 28.12.2010, объектом рубки указаны ПК270+00-ПК391+00. По указанным причинам данные доказательства, по мнению суда первой инстанции, не подтверждают выполнение работ на ПК290+00-ПК340+00 обществом с ограниченной ответственностью "ТехноСибирь" по объёмам, сданным обществу с ограниченной ответственностью "ЗБСМ МК-162" 23.08.2010.

По мнению суда апелляционной инстанции обстоятельство сдачи работ подрядчиком - ООО "Кратон и К" генподрядчику - "ООО "ЗБСМ МК-162" 23.08.2010 не доказано в связи с чем суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о доказанности выполнения предпринимателем работ на участке ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га стоимостью 1 763 000 рубля.

В материалы дела представлен акт освидетельствования скрытых работ от 23.08.2010, составленный с участием представителей заказчика - ЗАО "Чек-Су. ВК", генподрядчика - "ООО "ЗБСМ МК-162", подрядчика - ООО "Кратон и К", а также с участием специалиста технического надзора Малышевым В.В., согласно которому к освидетельствованию предъявлены работы по рубке просеки ПК 270+00 до ПК391+00 в период с 01.03.2010 по 23.08.2010. В качестве лица, выполнявшего работы указано ООО "Кратон и К", сведения о выполнении работ предпринимателем, в акте отсутствуют. Приложением к указанному акту указана Исполнительная ведомость рубки просеки, в которой вычеркнуты специалистом технического надзора Малышевым В.В. часть фактических площадей. Из заявленных в акте скрытых работ 54,70га, фактически было выполнено работ по рубке леса в объеме 29,90 га. При этом, как следует из Исполнительной ведомости рубки леса и пояснений представителя ответчика в судебном заседании лес на участках с ПК 270 по ПК306, а также на участке с ПК 333 по ПК339, отсутствовал, в связи с чем указанные площади вычеркнуты. Это подтверждается также исполнительными схемами рубки просеки (л.д. 56-67 том N 1).

Исполнительная ведомость рубки просеки подписана специалистом технического надзора Малышевым В.В. только 17.11.2010, о чем свидетельствует соответствующая отметка (л.д. 144 том N 1), когда к указанному моменту работы выполняло ООО "ТехноСибирь". Акт приемки выполненных работ по форме КС-2 о сдаче работ ООО "Кратон и К" генеральному подрядчику "ООО "ЗБСМ МК-162" подписан только спустя год - 30.09.2011, при этом в акте указана площадь вырубленной просеки - 29.90 кв.м. (л.д. 76-77 том N 2)

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что работы по третьему этапу выполнены предпринимателем в объеме 17,63 га (исходя из общей площади 54,70га), основанный на акте освидетельствования от 23.08.2010 и не могли быть выполнены ООО "ТехноСибирь", которым они выполнялись по договорам субподряда без N от 04.08.2010 и от 04.10.2010, сделан при отсутствии достаточных доказательств.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель сообщал ООО "Кратон и К" в 2010 о готовности к сдаче работ на участке ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га в 2010 году. В письме от 27.09.2010 ИП Пипко А.К. просил ООО "Кратон и К" оплатить задолженность в размере 3 256 250 рублей (л.д. 23 том N 1), а в претензии от 28.09.2010 предприниматель указал на не перечисление ему аванса в размере 30% от стоимости работ по очистке просеки от леса на участке ПК290+00 до ПК350+00, в связи с чем он был вынужден остановить выполнение работ на ПК 340+00, вырубив 20,45 га леса. Просил оплатить выполненный им объем работ в срок до 06.10.2010 (л.д. 44 том N 1)

Согласно Постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", составляемая на основании акта формы КС N 2. Указанные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровками их подписей и указанием должностей.

Акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 должен содержать после его составления сведения о наименовании и количестве выполненной работы, результаты которой предъявлены подрядчиком заказчику, а также о ее стоимости.

Акт приема-передачи выполненных работ о вырубке леса от ПК290+00 до ПК340+00 на площади 17,63 ответчиком не подписан и составлен по произвольной форме, не содержит даты выполнения работ, нет ссылок на обязательство (его основание) во исполнение которого данный акт составлен (л.д. 18 том N 2). Исполнительная документация на указанный объем работ, подписанная только предпринимателем, направлена ответчику лишь 13.03.2012 уже после того, как работы были приняты генподрядчиком. Вместе с тем, ООО "Кратон и К" письмом N 281 от 29.07.2010 просило предпринимателя предоставить исполнительную документацию на выполненные работы по объекту в срок до 02.08.2010, которое им получено, о чем свидетельствует отметка на письме (л.д. 108 том N 2).

Поскольку факт выполнения и сдачи работ предпринимателем на участке ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га стоимостью 1 763 000 рубля им не доказан, основания для взыскания указанной суммы с ООО "Кратон и К" отсутствовали у суда первой инстанции.

Протоколы совещания по строительству автодороги не являются допустимым доказательством фактического выполнения работ, которым является в соответствии со статьей 753 ГК РФ акт, подписанный обеими сторонами.

Исходя из условий договора субподряда, содержащихся в пунктах 3.1 и 3.2 изменение договорной цены 1 870 000 рублей возможно, если в предусмотренных пунктом 14.2 договора случаях внесены изменения в рабочую документацию и вызвана этим необходимость проведения дополнительных работ. Пунктом 14.2 договора установлено, что если в результате внесенных в Рабочую документацию изменений возникает необходимость проведения дополнительных работ, Субподрядчик составляет расчет стоимости дополнительных работ, который передает Подрядчику на утверждение, с последующим заключением сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Актами приёма-сдачи выполненных работ от 20.11.2009 N 1 и от 04.12.2009, подписанными предпринимателем Пипко А.К. и начальником участка ООО "Кратон и К" Втюриным В.Б., подтверждено выполнение работ по вырубке леса на участках от ПК60+00 до ПК103+00 на площади 19,3га. (л.д. 87-88 том N 2). При этом акт формы КС-2 на указанную работы на сумму 2 123 000 рублей ООО "Кратон и К" не подписан. Письмом N 41 от 09.03.2011 ООО "Кратон и К" направлены предпринимателю акт формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат с указанием вырубленной просеки 16,688 га на сумму 1 835 680 рублей. (л.д. 92-94 том N 1).

Учитывая, что дополнительное соглашение об увеличении стоимости выполненных работ по договору до 2 123 000 рублей не было подписано, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об обязательстве подрядчика по оплате выполненных работ на участке ПК60+00-ПК103+00 площадью 17га стоимостью 1 870 000 рублей.

Факт выполнения работ на участке ПК250+00=ПК260+00 площадью 3.6га стоимостью 360 000 рублей не оспаривается ООО "Кратон и К" и подтвержден исполнительной ведомостью рубки леса (л.д. 134 том N 1).

Вместе с тем, пунктом 4.1.3 договора определено, что в целях устранения всех дефектов в выполненных субподрядчиком работах, выявленных в течение срока действия договора и являющихся следствием неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору, подрядчик удерживает 10% от стоимости выполненных работ. Указанная сумма выплачивается субподрядчику после утверждения Акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией.

В пункте 1.2 договора субподряда под Актом приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией понимается подписанный членами приемочной комиссии документ о завершении работ в объеме согласно Рабочей документации и условиям договора по форме, соответствующей требованиям законодательства РФ, строительным нормам и правилам, действующим на момент подписания договора (КС-14).

Указанный акт в деле отсутствует. Как пояснил представитель подрядчика объект капитального строительства - дорога в эксплуатацию не введена.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Учитывая, предусмотренное договором условие об удержании 10% от стоимости выполненных работ, выполненные работы на участке ПК60+00-ПК103+00 площадью 17га стоимостью 1 870 000 рублей подлежат оплате в размере 1 683 000 рублей, а работы на участке ПК250+00=ПК260+00 площадью 3.6га стоимостью 360 000 подлежат оплате в размере 324 000 рублей. Общая стоимость работ на двух участках составляет 2 007 000 рублей.

Истец оплатил ответчику выполненные работы в размере 1 836 150 рублей в период с 14.10.2009 по 29.04.2010. Таким образом, размер задолженности составляет 170 850 рублей. Требования истца по встречному иску подлежат удовлетворению на указанную сумму.

Требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки за нарушение срока начала производства работ на участке на участке ПК290+00-ПК350+00 на основании пункта 16.2 договора не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 16.2 договора субподряда в случае необоснованного нарушения сроков начала выполнения работ, Субподрядчик уплачивает Подрядчику пеню в размере 1% за каждый день просрочки от стоимости работ по договору. В случае обнаружения, что Субподрядчик не выполнит работы в срок Подрядчик вправе приступить к выполнению работ своими силами или силами третьих лиц, уменьшив договорную цену в соответствии с удельным показателем стоимости установленными расчетом договорной цены.

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрено, что Подрядчик в течение 20 дней с момента подписания договора перечисляет на расчетный счет Субподрядчика аванс в размере 30% от стоимости работ на основании выставленного Субподрядчиком счета на оплату.

Доказательства того, что после подписания дополнительного соглашения от 29.04.2010 Подрядчиком был перечислен аванс Субподрядчику, в деле отсутствуют. Платежное поручение N 295 от 29.04.2010 на сумму 150 000 рублей в назначении платежа содержит указание "Оплата за выполненные работы по рубке просеки, согласно договора N 09/09 от 19.10.2009 без НДС", в связи с чем не может служить доказательством перечисления аванса.

В соответствии со статьей 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В претензии от 28.09.2010 предприниматель указал на не перечисление ему аванса в размере 30% от стоимости работ по очистке просеки от леса на участке ПК290+00 до ПК350+00, в связи с чем он был вынужден остановить выполнение работ.

Учитывая отсутствие доказательств перечисления предпринимателю аванса, основания считать, что срок выполнения работ нарушен необоснованно, отсутствуют. Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца по первоначальному иску.

В соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Суд первой инстанции необоснованно признал установленным факт выполнения предпринимателем работ на участке ПК290+00-ПК340+00 в объёме 17,63 га стоимостью 1 763 000 рубля и необоснованно не применил пункт 4.1.3 договора по порядку оплаты работ.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на сторон спора пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от " 31" августа 2012 года по делу N А74-2008 изменить.

Встречный иск предпринимателю Пипко Анатолия Константиновича удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" в пользу индивидуального предпринимателя Пипко Анатолия Константиновича 170 850 рублей долга.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" в доход федерального бюджета 46 723 рубля государственной пошлины по первоначальному и встречному иску, также 115 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Пипко Анатолия Константиновича в доход федерального бюджета 35 677 рублей 25 копеек государственной пошлины по встречному иску, а также 1885 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

И.Н. Бутина О.В. Петровская