Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 12АП-8523/12

г. Саратов

06 декабря 2012 г.

Дело N А06-3469/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "29" ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" декабря 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильиной Е.А.,

при участии в заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области - Махнина Н.В. по доверенности от 11.01.2012 г. N 02-16/00047, Казанатова С.Т., по доверенности от 30.11.2011 г. N 02-16/09462,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "Мы строим Дом" (ОГРН 1053000022712, ИНН 3015068960), г. Астрахань,

на решение арбитражного суда Астраханской области от 25 июля 2012 года по делу N А06-3469/2012 (судья Винник Ю.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СК "Мы строим Дом" (г. Астрахань, ОГРН 1053000022712, ИНН 3015068960)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области (ОГРН 1113017002020, ИНН 3025000015, г. Астрахань,)

о признании недействительным в части решения N 07-15 от 30.03.2012 года,

УСТАНОВИЛ:

в арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мы строим Дом" (далее ООО "СК "Мы строим Дом", общество, налогоплательщик) с заявлением, в последствии уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 6 по Астраханской области (далее Межрайонная ИФНС России N 6 по Астраханской области, инспекция, налоговый орган) N 07-15 от 30.03.2012 г., в части доначисления налога на имущество в сумме 17 092 руб., пени за несвоевременную уплату налога на имущество в сумме 4225 руб., уменьшения суммы штрафных санкций по ст. 123 АПК РФ в связи с применением обстоятельств, смягчающих ответственность, до 34809 руб., предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и уменьшения первоначальной стоимости торгово-развлекательного центра "Алимпик" в сумме 27141406 руб.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 25 июля 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "СК "Мы строим Дом", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просят отказать по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 10 октября 2012 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей общества с ограниченной ответственностью "СК "Мы строим Дом", надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании, открытом 27.11.2012 г., в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 12 час 00 мин 29.11.2012 г.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей налогового органа, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области проведена выездная налоговая проверка ООО СК "Мы строим Дом" по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты в бюджет налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 16.06.2011, результаты которой отражены в акте N 07-12 от 28.02.2012 г.

На основании материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений налогоплательщика руководителем инспекции 30.03.2012 принято решение N 07-15 о привлечении ООО СК "Мы строим Дом" к ответственности за совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 696183 руб.

Кроме того, инспекция предложила налогоплательщику уплатить в бюджет доначисленный налог на имущество в размере 17092 руб., а также пени в размере 130832 руб., начисленные за несвоевременную уплату налогов, и уменьшить первоначальную стоимость торгово-развлекательного центра "Алимпик" в размере 27141406 руб.

Основанием для доначисления налога на имущество послужило необоснованное, по мнению инспекции, применение заявителем в 2008 году ставки налога в размере 0,6%, установленного статьей 2 Закона Астраханской области от 26.11.2009 N 92/2009-03 (ред. от 29.11.2010) "О налоге на имущество организаций".

К необходимости уменьшения первоначальной стоимости торгово-развлекательного центра "Алимпик" в размере 27141406 руб. налоговый орган пришел в результате отсутствия, по его мнению, реальности строительно-монтажных работ, заявленных налогоплательщиком, как выполненных на объекте ТРЦ "Алимпик" ИП Мусоевым О.Г. на сумму 7842062 руб., ИП Касимовым Г.Р. на сумму 10256344 руб., ИП Гасановым С.Г. на сумму 9043000 руб., в подтверждение чего заявителем в ходе проверки были представлены акты выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат, договоры подряда.

Решением УФНС России по Астраханской области N 94-н от 25.04.2012 г. по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

ООО СК "Мы строим Дом", не согласившись с решением инспекции в части доначисления налога на имущества, начисления соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, без учета смягчающих обстоятельств, а также уменьшения первоначальной стоимости торгово-развлекательного центра "Алимпик", обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, в части эпизода, связанного с доначислением налога на имущество, пришел к выводу о том, что общество имело право воспользоваться льготой, предусмотренной Законом Астраханской области "О налоге на имущество организаций", только с августа 2008 года, а не за весь 2008 год; в отношении требования о снижении штрафных санкций по ст. 123 НК РФ - суд указал, что заявитель не представил доказательств наличия смягчающих обстоятельств; в части уменьшения стоимости основного средства суд согласился с доводами налогового органа о том, что, действуя внешне в рамках закона, налогоплательщик совершал хозяйственные операции, целью которых было не получение прибыли, а увеличение первоначальной стоимости строящегося объекта, путем включения необоснованных затрат.

Апелляционная инстанция в части эпизодов по налогу на имущество и штрафных санкций по ст. 123 НК РФ считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и не находит оснований для отмены принятого решения в этой части по следующим основаниям.

Согласно пункту 372 Налогового кодекса Российской Федерации законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации, устанавливая налог, определяют налоговую ставку, порядок и сроки уплаты налога на имущество организаций.

Законом Астраханской области "О налоге на имущество организаций" от 27.11.2003 N 43/2003-03 в отношении приобретенного (вновь созданного) и (или) введенного в эксплуатацию в текущем налоговом периоде имущества, учитываемого на балансе в качестве основных средств, установлены пониженные ставки налога, дифференцируемые в зависимости от стоимости указанного имущества в текущем налоговом периоде.

В частности согласно пункту 4 статьи 1 Закона Астраханской области "О налоге на имущество организаций", в случае если стоимость указанного имущества в сумме превышает 5 миллионов рублей, то налогоплательщик имеет право на применение налоговой ставки в размере 0,6 процента в течение одного налогового периода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 379 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом признается календарный год.

На основании пункта 1 статьи 382 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога исчисляется по итогам налогового периода как произведение соответствующей налоговой ставки и налоговой базы, определенной за налоговый период.

При этом, пунктом 1 статьи 375 НК РФ установлено, что налоговая база по данному налогу определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

Общие правила определения средней стоимости имущества, признаваемого объектом налогообложения, за отчетный и налоговый периоды изложены в пункте 4 статьи 376 Налогового кодекса. Средняя стоимость за отчетный период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на первое число каждого месяца отчетного периода и первое число месяца, следующего за отчетным периодом на количество месяцев в отчетном периоде, увеличенное на единицу. А среднегодовая стоимость имущества за налоговый период, как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на первое число каждого месяца налогового периода и последнее число налогового периода на число месяцев в налоговом периоде, увеличенное на единицу.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета (абзац 2 пункта 1 статьи 375 Налогового кодекса). Порядок ведения бухгалтерского учета основных средств определен Положением ПБУ 6/01 (утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н) с учетом Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств (утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н).

Принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приема-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект или оформляется одним актом в случае принятия к бухгалтерскому учету однотипных объектов одинаковой стоимости, принимаемых к бухгалтерскому угнету одновременно (пункт 38 Методических указаний). Далее указанный акт вместе с технической документацией передается в бухгалтерскую службу организации, которая на основании этого документа открывает инвентарную карточку. Дата акта приема-передачи и будет датой постановки на учет основного средства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при расчете среднегодовой или средней стоимости льготируемого имущества организации, оно учитывается для целей исчисления налога на имущество по состоянию на первое число месяца, следующего за месяцем постановки на учет и, следовательно, равнозначно периоду возникновения права на льготу. Аналогичный вывод содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.08.2011 г. N А06-7632/2010.

При рассмотрении спора судами установлено, что обществом в 2008 году были приобретены объекты основных средств, при этом суммовое выражение стоимости приобретаемого в 2008 году имущества превысило 5 миллионов рублей только по состоянию на 31.08.2008 и составило 5312967,81 руб., следовательно, суммарная стоимость приобретенного в 2008 году имущества превысила 5 миллионов рублей только в августе 2008 года, в связи с чем налоговый орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном использовании заявителем при расчете среднегодовой стоимости имущества остаточной стоимости имущества по состоянию с 01.02.2008 по 01.12.2008.

Поскольку необоснованные действия налогоплательщика привели к занижению среднегодовой стоимости имущества облагаемого по ставке 2,2% и завышению среднегодовой стоимости имущества облагаемого по ставке 0,6%, и как следствие к неполной уплате налога на имущество организаций за 2008 год в сумме 17092 руб., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности решения инспекции в части доначисления оспариваемой суммы налога на имущества организаций за 2008 год, а также соответствующих сумм пени.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого судебного акта в данной части.

В части отказа в удовлетворении требований заявителя о необходимости снижения штрафных санкций по ст. 123 НК РФ суд апелляционной инстанции также не находит оснований для отмены принятого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, и учитываются при применении налоговых санкций.

Из положений статьи 112 НК РФ следует, что смягчающими обстоятельствами могут быть признаны любые обстоятельства, так или иначе связанные с совершенным правонарушением.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ к обстоятельствам, смягчающим ответственность лица, и устанавливать размер, в том числе и кратность размера, снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как суду, так и налоговому органу, рассматривающим дело.

При этом наличие обстоятельств, прямо неуказанных в перечне статьи 112 НК РФ, должно быть доказано самим налогоплательщиком.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к обоснованному выводу об отсутствии подтвержденных обществом обстоятельств, смягчающих ответственность.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что обществом не доказано наличие смягчающих обстоятельств.

В апелляционной жалобе общество ссылается на погашение задолженности по НДФЛ.

Однако уплата удержанного с налогоплательщиков НДФЛ является обязанностью налогового агента, а не его доброй волей. Таким образом, уплачивая задолженность по НДФЛ, общество исполнило предусмотренную НК РФ обязанность. При таких обстоятельствах уплата обществом удержанного у физических лиц налога не может быть признано смягчающим ответственность обстоятельством за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) НДФЛ.

Также подлежит отклонению, как документально не подтвержденный довод общества о тяжелом финансовом положении.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, и им была дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем, у апелляционной инстанции отсутствуют основания для иных выводов и удовлетворения требований заявителя в части снижения размере налоговых санкций по ст. 123 НК РФ.

Также при проведении проверки было установлено, что общество собственными силами и с привлечением подрядных организаций осуществляло строительство торгово-развлекательного центра "Алимпик" (далее - ТРЦ "Алимпик"), который был введен в эксплуатацию 16.12.2010 в соответствии с актами о приеме-передаче объектов.

Затраты по возведению ТРЦ "Алимпик" отражались налогоплательщиком на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств".

По данным заявителя первоначальная стоимость объекта составила 2 266 722 502 руб., в том числе по зданию ТРЦ "Алимпик" и пристрою литер А и А1, расположенных по адресу г. Астрахань, ул. Боевая, 25 стоимость составила - 1 917 551 377,40 руб.

В ходе проверки было установлено, что ООО СК "Мы строим Дом" для выполнения общестроительных работ на указанном объекте были заключены договоры подряда, в том числе с индивидуальными предпринимателями: ИП Мусоевым О.Г. (договор подряда б/н от 05.10.2009), ИП Касимовым Г.Р. (договор подряда от 01.07.2008), ИП Гасановым С.Г. (договор подряда N А-01 от 03.04.2008).

Из представленных на проверку актов выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат следует, что за период действия указанных договоров подряда ИП Мусоев О.Г. выполнил работ на объекте ТРЦ "Алимпик" на сумму 7842062 руб., ИП Касимов Г.Р. - на сумму 10256344 руб., ИП Гасанов С.Г. - на сумму 9043000 руб.

Указанные затраты были включены налогоплательщиком в первоначальную стоимость основного средства - торгово-развлекательного центра "Алимпик".

Делая вывод о том, что указанные затраты на общую сумму 27141406 руб. подлежат исключению из первоначальной стоимости основного средства, налоговый орган сослался на результаты встречных проверок указанных предпринимателей, согласно которым с учетом зарегистрированной численности работников, отсутствия техники была установлена невозможность выполнения спорных строительно-монтажных работ физическими лицами Гасановым СТ., Касимовым Г.Р., ИП Мусоевым О.Г. и его работниками (Зайнитдиновым Б.М., Бековым Р.К. и Поповым СВ.), в сроки, указанные в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, что также подтверждается заключением строительно-технической экспертизы.

Как было указано выше, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части предложения обществу уменьшить стоимость основного средства, согласился с доводами налогового органа о том, что, действуя внешне в рамках закона, налогоплательщик совершал хозяйственные операции, целью которых было не получение прибыли, а увеличение первоначальной стоимости строящегося объекта, путем включения необоснованных затрат.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции в данной части, исходит из следующего.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Исключение составляют расходы, указанные в статье 270 Кодекса и не учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Исходя из подпункта 1 пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации, первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.

Указанные расходы в соответствии с пунктом 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль, а в силу пункта 1 статьи 256 Кодекса погашается путем начисления амортизации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 272 НК РФ амортизация признается в качестве расходов исходя из суммы начисленной амортизации, рассчитываемой в соответствии с порядком, установленным Кодекса.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ определено, что к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации. Сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиком ежемесячно по каждому объекту амортизируемого имущества в порядке, установленном статьей 259 Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 259.1 НК РФ сумма начисленной за один месяц амортизации при применении линейного метода в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной стоимости и нормы амортизации, исчисленной исходя из срока полезного использования.

Таким образом, расходы по первоначальной стоимости амортизируемого имущества списываются налогоплательщиком в течение срока полезного использования в равном размере, соответственно налогоплательщик получит налоговую выгоду в периоды списания таких затрат и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, и только если такие затраты будут заявлены им к уменьшению налогооблагаемой базы.

При рассмотрении спора установлено и налоговым органом не отрицается, что ТРЦ "Алимпик" введен в эксплуатацию 16.12.2010, расходы, включенные налогоплательщиком в его первоначальную стоимость, в проверяемом периоде (с 01.01.2008 по 31.12.2010) ни в виде сумм расходов, ни в виде начисленной амортизации, из налогооблагаемой прибыли обществом не исключались.

Таким образом, уменьшения заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, неполной уплаты налога на прибыль в проверяемом периоде в результате неприятия налоговым органом спорных расходов не установлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в спорном периоде.

Более того, согласно пунктам 5, 6 Постановления N 53 о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Как следует из материалов проверки, строительство торгово-развлекательного центра велось заявителем подрядным способом с отражением объема выполненных работ по счету 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств" в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками".

В подтверждение факта осуществления строительно-монтажных работ подрядным способом с участием спорных подрядчиков, налогоплательщиком были представлены договоры подряда, акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

На основании результатов контрольных мероприятий, налоговый орган, приняв во внимание совокупность собранных доказательств, пришел к выводу об отсутствии реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между обществом и ИП Мусоевым О.Г., ИП Касимовым Г.Р., ИП Гасановым С.Т., выполнение подрядных работ указанными контрагентами не осуществлялось, а подтверждающие документы были составлены только для получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Указанные выводы, по мнению инспекции, также подтверждены заключением строительно-технической экспертизы, проведенной главным специалистом отдела экспертизы ООО "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии" Супрун Н.Н., который пришел к выводу о невозможности выполнения спорных строительно-монтажных работ физическими лицами Гасановым С.Т., Касимовым Г.Р., ИП Мусоевым О.Г. и его работниками (Зайнитдиновым Б.М., Бековым Р.К. и Поповым СВ.), в сроки, указанные в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции, поддерживая позицию налогового органа, необоснованно не принял во внимание следующие обстоятельства.

Налоговым органом не отрицается факт введения в эксплуатацию основного средства. Не принятие налоговым органом расходов по спорным подрядчикам, не свидетельствует об автоматическом уменьшении стоимости завершенного строительством объекта основного средства, введенного в эксплуатацию.

Кроме того, исключение из стоимости основного средства всего объема выполненных строительно-монтажных работ не основано на документально подтвержденных фактах, доказывающих обратное.

Как следует из материалов дела, все заявленные налогоплательщиком подрядчики в спорный период были действующими налогоплательщиками, не отрицающими факт осуществления строительно-монтажных работ в интересах ООО "СК "Мы строим Дом" на объекте ТРЦ "Алимпик".

В частности, из протокола допроса свидетеля Мусоева О.Г. следует, что с 2007 года он является индивидуальным предпринимателем, осуществлял финансово-хозяйственные отношения с ООО СК "Мы строим Дом", выполнял работы на ТРЦ "Алимпик". В 2008 году Мусоев О.Г. работников не нанимал, в 2009 и 2010 годах численность наемных работников составляла 3 человека: Зайнитдинов Бахтияр Мирзомуддинович ИНН300605317107, Попов Станислав Владимирович ИНН301812328035, Беков Руслан Каршиевич ИНН060100258555. Специальную строительную технику Мусоев О.Г не имеет, для выполнения общестроительных работ привлекалась техника ООО СК "Мы строим Дом".

При этом Беков Р.К., Зайнитдинов Б.М. Попов С.В. при их допросе подтвердили показания Мусоева О.Г.

Беков Р.К. в своих показаниях пояснил, что в 2009-2010 годах он работал у ИП Мусоева О.Г. разнорабочим на объектах ТРЦ "Алимпик", ООО "Гранд-Отель", гостиница "Астраханская". Пробивал отверстия воздухоотоводов в ТРЦ "Алимпик". Работал только у Мусоева О.Г. в этот период времени.

Зайнитдинов Б.М. по существу заданных вопросов ответил, что работал разнорабочим у ИП Мусоева О.Г. с декабря 2009 года по 2010 год. Работал на ТРЦ "Алимпик", гостиница "Астраханская", ООО "Гранд-Отель". На всех объектах выполнял штукатурно-малярные работы. Помнит Бекова Р.К., Попова С.В., которые работали с ним.

Из показаний Попова С.В. следует, что он работал мастером с июля 2009 года по сентябрь 2011 года у ИП Мусоева О.Г. на объектах: гостиница "Новомосковская", ТРЦ "Алимпик, ООО "Гранд-Отель". В основном вместе с ним работали граждане ближнего зарубежья, с регистрацией в Российской Федерации, фамилии назвать не может, так как не помнит.

Согласно протоколу допроса ИП Гасанова С.Г. следует, что с 2004 года он является предпринимателем, с ООО СК "Мы строим Дом" заключал договор на общестроительные работы. Некоторые работы выполнял сам, или нанимал субподрядные организации, какие не помнит. Поступившие на его расчетный счет денежные средства в сумме 8500000 руб. и 543000 руб., согласно договору N А-01 от 03.04.2008 за выполненные работы, не отражены в налоговой декларации, так как в этот период занимался еще и сельскохозяйственной деятельностью, которая оказалась убыточной, в связи с погодными условиями, поэтому им не представлена декларация и не уплачены налоги с указанных сумм.

Допрошенные свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

ИП Касимов Г.Р. в проверяемом периоде находился на упрощенной системе налогообложения. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2008 года - Декларация по УСН (дата поступления 06.10.2008). ИП Касимов Г.Р. снят с учета в связи со смертью (дата смерти-04.11.2008). Нарушения законодательства по налогам, либо факты применения схем уклонения от налогообложения у Касимова Г.Р. не выявлялись. Расходы, отнесенные заявителем на стоимость основного средства по указанному контрагенту, были понесены налогоплательщиком в период с августа 2008 года по октябрь 2008 года. Неопровержимых доказательств не выполнения Касимовым Г.Р. строительно-монтажных работ на объекте ТРЦ налоговым органом не представлено. Факт отрицания выполнения таких работ в интересах Касимова Г.Р. ИП Матвеевым А.С. и ИП Сурковым М.К. не свидетельствует о не привлечении Касимовым Г.Р. к выполнению работ других лиц либо о не выполнении им лично спорных работ.

Согласно постановлению о назначении строительно-технической экспертизы перед экспертом был поставлен вопрос о возможном выполнении работ контрагентами ИП Мусоевым О.Г. и его работниками, ИП Касимовым Г.Р., ИП Гасановым С.Т., в сроки, указанные в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, на что экспертом был дан отрицательный ответ.

Однако, перед экспертом не ставился вопрос о возможном объеме выполненных работ, какой объем за указанные сроки мог быть выполнен указанными подрядчиками, выполнялись ли такие работы фактически, при том, что контрагенты не отрицают факт выполнения работ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12.

Налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком в стоимости основного средства, придя к выводу о необходимости уменьшения стоимости основного средства, действительную стоимость такого объекта как и фактический объем работ, выполненных подрядчиками, либо невыполнения таких работ при строительстве объекта не устанавливал.

При этом налоговый орган не оспаривает фактическое существование спорного объекта и введение его в эксплуатацию.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказан факт получения налогоплательщиком в проверяемом периоде необоснованной налоговой выгоды, решение инспекции в части предложения уменьшить стоимость основного средства не соответствует нормам ст. 253, 256, 259, 270 НК РФ в связи с чем подлежит признанию недействительным. Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований в данной части подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая удовлетворение требований заявителя судебные расходы, понесенные обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в виде оплаты государственной пошлины в размере 4000 рублей подлежат взысканию с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мы строим Дом".

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по аналогичным правилам (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании вышеуказанной нормы права судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы также подлежат взысканию с инспекцией, как стороны по делу, в пользу общества.

При этом излишне уплаченная по платежному поручению N 528 от 24.08.2012 г. государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю из Федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 25 июля 2012 года по делу N А06-3469/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мы строим Дом" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области N 07-15 от 30.03.2012 г., в части предложения внесения необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и уменьшения первоначальной стоимости торгово-развлекательного центра "Алимпик" в сумме 27141406 рублей.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области N 07-15 от 30.03.2012 г., в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мы строим Дом" внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и уменьшения первоначальной стоимости торгово-развлекательного центра "Алимпик" в сумме 27141406 рублей.

В остальной части решение арбитражного суда Астраханской области от 25 июля 2012 года по делу N А06-3469/2012 оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Астраханской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мы строим Дом" судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 4000 рублей и в суде апелляционной инстанции в сумме 1000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мы строим Дом" из Федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей, излишне оплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 528 от 24.08.2012 г.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Ю.А. Комнатная Н.Н. Пригарова