Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2012 г. N 06АП-5666/12

г. Хабаровск

11 декабря 2012 г.

Дело N А73-10246/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" - Алехина А.А., представителя по доверенности от 25.01.2012, Батаен Д.А., представителя по доверенности от 25.01.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" - Михайлюк Л.Н., представителя по доверенности от 19.09.2012

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" на решение от 02 октября 2012 года по делу N А73-10246/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Дюковой С.И.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис"

о взыскании 3 000 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ИНН 2724131724, ОГРН 1092724004581, место нахождения: 680000, г. Хабаровск, ул. Волочаевская, 163; далее по тексту - ООО "ДСД", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" (ИНН 2724076576, ОГРН 1042700247963, место нахождения: 680015, г. Хабаровск, ул. Суворова, 73; далее по тексту - ООО "Дальстройсервис", ответчик) о взыскании неустойки (пени) в размере 3 000 000 руб. за нарушение срока предоставления банковской гарантии в обеспечение возврата аванса по контракту от 30.01.2012 N 1618-12.

Решением от 02.10.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО "Дальстройсервис" в апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение от 02.10.2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит доводы об отсутствии вины общества в просрочке предоставления банковской гарантии, поскольку эта гарантия получена в Дальневосточном банке Сбербанка России только 11.03.2012. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно не учтен срок рассмотрения заявки банком, который составил в настоящем случае 26 дней, в связи с чем подрядчик не имел возможности ранее 13.03.2012 выполнить обязательства, предусмотренные пунктом 25.1 контракта. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом не принято во внимание, что размер взыскиваемой неустойки явно не соразмерен последствиям нарушения подрядчиком обязательства по предоставлению банковской гарантии, не являющегося основным обязательством по спорному контракту; указанное нарушенное обязательство не является денежным; допущенное ответчиком нарушение не причинило истцу какие-либо убытки в форме реального вреда либо упущенной выгоды; размер неустойки 3 000 000 руб. превышает твердую договорную сумму контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву истец выразил несогласие с доводами заявителя жалобы, указав на отсутствие оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта. Считает соответствующим условиям контракта и требованиям действующего законодательства начисление неустойки в предъявленном размере; указывает на то, что размер фактического выполнения контракта, установленный дополнительным соглашением от 05.06.2012 N 3, не является критерием не соразмерности суммы заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства. Кроме того, ссылаясь на положения пункта 31.2 контракта, предусматривающего право заказчика на удержание суммы претензионных требований из суммы оплаты за выполняемые работы в случае неудовлетворения подрядчиком обоснованных претензионных требований, указывает на реализацию заказчиком права удержания денежных средств на сумму 783 342 руб. 69 коп. в связи с неудовлетворением подрядчиком претензии от 12.04.2012 N 01-04-9069.

Представитель ООО "Дальстройсервис" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение от 28.09.2012 отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ООО "ДСД" в заседании суда просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда по основаниям и в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), Шестой арбитражный апелляционный суд считает принятый по делу судебный акт подлежащим изменению в связи со следующим.

Материалами дела установлено, что 30.01.2012 между ООО "ДСД" (заказчик) и ООО "Дальстройсервис" (подрядчик) заключен контракт N 1618-12, в соответствии с условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ и услуг по объектам: "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Служебный жилой фонд ООО "Дальнефтепровод". Два жилых дома по восемь кв. г. Сковородино. ЛЭС НПС N21" (Объект 1) и "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Служебный жилой фонд ООО "Дальнефтепровод". Два жилых дома по восемь кв. г. Шимановск. НПС N 24" (Объект 2) в соответствии с названной сделкой и рабочей документацией.

Пунктом 3.1 контракта от 30.01.2012 установлена твердая договорная цена работ и услуг, составившая 140 672 520 руб., в том числе налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта работы должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение 3) и окончены не позднее 05.12.2012.

Согласно пункту 25.1 (абзац 1) контракта не позднее 10 календарных дней с даты вступления контракта в силу подрядчик предоставляет заказчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса (Приложение 18) на сумму в размере 10 % от твердой договорной цены. Срок действия банковской гарантии в обеспечение возврата аванса должен превышать на 60 календарных дней последнюю дату зачета общей суммы выданного аванса по "Распределению твердой договорной цены и Графику объемов финансирования" (Приложение 2).

В случае задержки предоставления подрядчиком оформленной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса более чем на 10 рабочих дней от даты, установленной в пункте 25.1 контракта, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки (пункт 28.1.10.1 контракта).

Согласно письму ООО "Дальстройсервис" от 13.03.2012 N 129 обязательство по предоставлению банковской гарантии возврата аванса исполнено 13.03.2012.

Претензией от 12.04.2012 N 01-04-9069 истец сообщил ответчику о нарушении им условия пункта 25.1 контракта о предоставлении банковской гарантии и, соответственно, о просрочке указанного обязательства на 30 календарных дней (с 09.02.2012 по 11.03.2012 включительно); на основании пункта 28.1.10.1 контракта потребовал уплаты неустойки в размере 3 000 000 руб.

Оставление указанной претензии без удовлетворения послужило основанием предъявления настоящего иска в суд.

Исходя из предмета контракта, характера выполняемых работ, согласования сроков, спорные правоотношения возникли из договора подряда, регулируемого правилами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), а также общими нормами об обязательствах и условиями контракта от 30.01.2012 N 1618-12.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статья 368 ГК РФ, пункт 1 статьи 369 ГК РФ определяют, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В настоящем случае основным обязательством ответчика является обязательство по выполнению подрядных работ, а предоставление заказчику банковской гарантии обеспечивает сопутствующее обязательство по возврату аванса, поскольку условия подряда предполагают авансирование заказчиком работ, выполняемых подрядчиком.

Условиями контракта от 30.01.2012 N 1618-12 предусмотрена ответственность подрядчика в случае не представления им заказчику в соответствии с пунктом 25.1 контракта безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса на сумму в размере 10 % от твердой договорной цены (пункт 28.1.10.1).

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Предоставление ООО "Дальстройсервис" банковской гарантии в обеспечение возврата аванса с нарушением срока, установленного контрактом от 30.01.2012 N 1618-12, подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины ООО "Дальстройсервис" в просрочке предоставления банковской гарантии отклоняются апелляционным судом, поскольку приведенные ответчиком обстоятельства не свидетельствуют о наличии оснований для освобождения его от ответственности в силу положений статьи 401 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о допущенной ответчиком просрочке за период с 10.02.2012 по 11.03.2012 (30 календарных дней) согласно расчету истца.

Вместе с тем факт изменения контракта не исключает возможности применения мер ответственности в связи с нарушением подрядчиком его условий до внесения таких изменений. Изменение контракта влечет изменение обязательств на будущее время и не лишает заказчика права требовать с подрядчика имущественных санкций в связи с неисполнением обязательств по контракту.

Соглашение сторон об изменении контракта не освобождает подрядчика от обязанности оплатить договорную неустойку за неисполнение ранее возникших обязательств в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 453 ГК РФ.

Данная позиция соответствует разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств".

Неустойка за нарушение обязательств рассчитана истцом на основании пункта 28.1.10.1 контракта, исходя из 30 дней просрочки (100 000 руб. х 30) и составила 3 000 000 руб.

Суд первой инстанции, признав установленным факт не предоставления ответчиком банковской гарантии в установленный контрактом срок, взыскал неустойку в заявленном истцом размере и отклонил ходатайство ответчика о снижении ее размера в связи с несоразмерностью.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной.

Таким образом, степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81), если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1-3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств; критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и иные.

Отказ в снижении размера ответственности судом первой инстанции мотивирован отсутствием признаков явной несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательств.

Между тем судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства, которые имеют значения для дела.

Дополнительным соглашением от 05.06.2012 N 3 стороны согласовали внесение изменений в контракт от 30.01.2012 N 1618-12.

В соответствии с пунктом 2.1 данного соглашения изменена твердая цена контракта, составившая 2 111 478 руб. 76 коп.

В пункте 5 дополнительного соглашения стороны указали, что каждая ссылка на контракт должна рассматриваться как ссылка на контракт с внесенными в него изменениями и дополнениями.

Кроме этого, 06.06.2012 сторонами подписано соглашение о расторжении контракта от 30.01.2012 N 1618-12.

Неустойка, о взыскании которой заявлено истцом на основании пункта 28.1.10.1 контракта, определена из расчета 100 000 руб. за каждый день просрочки.

При этом пунктом 28.5 контракта установлено, что общая сумма штрафных санкций и неустойки, предъявляемых сторонами, не должна превышать 25 % от твердой договорной цены контракта.

Следовательно, для решения вопроса о соразмерности неустойки судом должен учитываться размер твердой цены контракта - 2 111 478 руб. 76 коп., которая по отношению к первоначальной цене контракта (140 672 520 руб.) снижена в 66,62 раза.

Между тем, размер неустойки из расчета 100 000 руб. в день пропорционально измененной цене контракта не снижен.

Несоразмерность неустойки также усматривается в том, что ее размер, исходя из цены контракта 2 111 478 руб. 76 коп., значительно превышает действующую на момент подачи иска (09.08.2012) ставку рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации - 8 % годовых.

Истцом не представлено доказательств, подтверждающих возникновение у ООО "ДСД" убытков, вызванных несвоевременным предоставлением банковской гарантии в обеспечение возврата аванса. Из соглашения от 06.06.2012 не усматривается, что расторжение контракта от 30.01.2012 N 1618-12 обусловлено нарушением подрядчиком вышеуказанного обязательства.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Оценивая чрезмерно высокий размер договорной неустойки, незначительный период просрочки, отсутствие доказательств наступления негативных последствий, условия контракта, ограничивающие общую сумму штрафных санкций, суд апелляционной инстанции находит обоснованным снижение размера неустойки до 45 031 руб. 52 коп., исходя из аналогичного соотношения к первоначальной цене контракта, сниженной в 66,62 раза (100 000 : 66,62 = 1 501,05 руб. в день х 30 дней просрочки = 45 031,52 руб.).

Иные доводы как апелляционной жалобы, так и возражений на нее судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются как не имеющие значения для разрешения настоящего спора по существу.

В связи с изложенным решение от 02.10.2012 подлежит изменению в соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы, государственная пошлина по апелляционной жалобе, согласно статье 110 АПК РФ, распределяется пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 02.10.2012 по делу N А73-10246/2012 Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" (ОГРН 1042700247963) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581) 45 031 руб. 52 коп. неустойки, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 38 000 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" (ОГРН 1042700247963) государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 969 руб. 98 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев