Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 16АП-3270/12

г. Ессентуки

07 декабря 2012 г.

Дело N А61-1715/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по РСО-Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.09.2012 по делу N А61-1715/2012

по заявлению ООО "Глюк" (ОГРН 1020701191994, ИНН 0709001607)

о признании недействительным решения УФАС по РСО-Алания от 18.04.2012 г. по делу

N А87-04/12,

с участием третьего лица - МВД по РСО-Алания,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Глюк": руководитель Барабанов К.В., представитель Каганович Д.А. по доверенности от 25.08.2012;

от УФАС по РСО-Алания: Кудзиева А.С. по доверенности N 1/12 от 05.04.2012;

от МВД по РСО - Алания: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Глюк" (далее заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения УФАС по РСО-Алания (далее Управление, антимонопольный орган) от 18.04.2012 г. по делу N А87-04/12 и об обязании УФАС по РСО-Алания исключить ООО "Глюк" из списка недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 27 сентября 2012 года решение УФАС по РСО-Алания от 18.04.2012 г. по делу N А87-04/12 о включении ООО "Глюк" (ОГРН 1020701191994) в реестр недобросовестных поставщиков признано недействительным.

УФАС по РСО-Алания обязано исключить сведения об ООО "Глюк" (ОГРН 1020701191994) из реестра недобросовестных поставщиков.

Решение мотивированно тем, что антимонопольный орган не представил бесспорных доказательств, подтверждающих уклонение (отказ) победителя аукциона от заключения государственного контракта.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по РСО-Алания обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что обществом допущено существенное нарушение, свидетельствующее об уклонении от заключения договора, выразившегося в не подписании и не направлении обществом проекта договора в установлены срок.

В судебном заседании представитель УФАС по РСО-Алания, Кудзиева А.С. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ООО "Глюк" Барабанов К.В. и Каганович Д.А. в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.09.2012 по делу N А61-1715/2012 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что МВД РСО-Алания, выступая государственным заказчиком, 01.03.2012 на сайте электронной торговой площадки sberbank-AST разместило извещение N 0310100013212000023 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту электропроводки на КПМ-105 для нужд МВД РСО-Алания с начальной (максимальной) ценой контракта 547658 руб., а также разместило аукционную документацию. Пунктом 20 информационной карты аукционной документации было предусмотрено требование обеспечения исполнения контракта в размере 5% начальной максимальной цены контракта, что составило 27 382 руб. 90 коп.

По итогам аукциона признано, что ООО "Глюк" является единственным участником. Протокол N 03101000132120000233 рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме был размещен на сайте электронной торговой площадки sberbank-AST 16.03.2012.

Управление установило, что проект контракта был отправлен заказчиком 20.03.2012, однако в срок, установленный Федеральным законом N 94-ФЗ, общество не представило заказчику проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью.

МВД РСО-Алания обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении ООО "Глюк" в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме.

По результатам проведенной проверки Управление приняло решение от 18.04.2012 N87-04/12 о включении Общества в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с его уклонением от заключения муниципального контракта.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (статья 41.1 Закона о размещении заказов).

Согласно части 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта, о чем указано в информационной карте.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В части 5 статьи 19 Закона о размещении заказов указано, что в случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации, документации об аукционе или в извещении о проведении запроса котировок, направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, уведомление, направленное единственным участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в кон курсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участником размещения заказа, признанным единственным участником конкурса или аукциона, либо единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, об отказе от заключения контракта, решение суда о понуждении такого участника к заключению контракта (при его наличии) и иные свидетельствующие об отказе указанных лиц от заключения контракта документы.

Таким уполномоченным органом в настоящее время является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков, а также реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 6 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" сведения об участниках размещения заказов, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 1 настоящего Приказа, а также сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов).

Из вышеизложенного следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, административным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным с учетом того, что повлечет необоснованное включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков, что само по себе является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа; данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Как следует из материалов дела, общество действительно не подписало электронной подписью в установленный срок - 26.03.2012. Общество объясняет это ошибкой в исчислении срока, так как полагали, что срок оканчивается 27.03.2012; имели действительное намерение заключить и исполнить контракт, для чего перечислили денежную сумму обеспечения исполнения контракта; подписать контракт электронной подписью после 26.03.2012 не смогли из-за специальных правил электронного аукциона.

Обществом в адрес заказчика не направлялось уведомление об отказе от заключения контракта, кроме того материалы дела не содержат решения суда о понуждении общества к заключению контракта и иных сведений об отказе общества от заключения контракта.

Общество на стадии рассмотрения материалов дела антимонопольным органом, так же выражало свою готовность к заключению договора.

Существенным обстоятельством, свидетельствующим о намерении заключения контракта, является перечисление денежных средств с целью обеспечения контракта. Платежным поручением N 2 от 27.03.2012 общество по реквизитам, указанным в пункте 20 информационной карты сумму установленного обеспечения исполнения контракта - 27 382,90 рублей (том 1 л.д. 80, 110).

Кроме того, на момент рассмотрения материалов данного дела антимонопольным органом, существенных условий, препятствующих заключению договора, не имелось. Контракт с другим лицом с согласия антимонопольного органа подписан после принятия оспариваемого решения - 30.04.2012 (том 1 л.д.60).

В материалах дела отсутствуют доказательств того, что поведение общества могло повлечь невозможность заключения с ним государственного контракта и, как следствие, нарушение прав заказчика.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществом допущено существенное нарушение, свидетельствующее об уклонении от заключения договора, выразившегося в не подписании и не направлении обществом проекта договора в установленный срок, что является достаточным основанием для включения общества в Реестр недобросовестных поставщиков, отклоняется. УФАС не установил безусловных доказательств уклонения общества от заключения контракта (отказ от заключения контракта, решение суда и т. д.) и не учел иных обстоятельств, свидетельствующих о намерении исполнять контракт (перечисление обеспечения), отсутствие препятствий для заключения контракта.

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", принятого в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ, и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", и от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением N 292 проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Следовательно, в силу прямого указания закона при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

УФАС не привел убедительных доводов, по которым не удовлетворил заявление общества о заключении контракта. Ссылка на то, что заказчик возражал против заключения контракта не подтверждена доказательствами и противоречит воле заказчика, направившего проект договора обществу и получившему обеспечение исполнения контракта; необходимость исполнения контракта не отпала, о чем свидетельствует заключенный позднее контракт с другим исполнителем.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.09.2012 по делу N А61-1715/2012.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 26.09.2012 по делу N А61-1715/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов