Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 09АП-32708/12

г. Москва

07 декабря 2012 г.

Дело N А40-43382/12-26-355

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Н.В. Лаврецкой, О.Н. Лаптевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО АКБ "Хованский"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2012 года

по делу N А40-43382/12-26-355, принятое судьей Н.Ю. Каревой,

по иску ЗАО АКБ "Хованский", Меркина Вадима Эдуардовича

к ЗАО "Редакция газеты "Московский комсомолец", Гусеву Павлу Николаевичу

о защите деловой репутации

при участии в судебном заседании:

от ответчика:

от ЗАО "Редакция газеты "Московский комсомолец": Н.С. Амелина (по доверенности от 29.02.2012)

от ЗАО АКБ "Хованский": Е.И. Источникова (по доверенности от 18.04.2012)

от Меркина Вадима Эдуардовича: Е.И. Источникова (по доверенности от 18.04.2012)

в судебное заседание не явился Гусев Павел Николаевич, извещен

УСТАНОВИЛ:

Истцы АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ХОВАНСКИЙ" (закрытое акционерное общество) (далее - АКБ "ХОВАНСКИЙ") и Меркин Вадим Эдуардович обратились в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями об обязании ЗАО "Редакция газеты "Московский Комсомолец" и Гусева Павла Николаевича как учредителей, редакцию и издателей газеты "Московский комсомолец" и электронного периодического издания "MK.ru", опровергнуть не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию Меркина В.Э. и АКБ "ХОВАНСКИЙ" (ЗАО) сведения, путем опубликования в электронном периодическом издании "MK.ru" сообщения о решении Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу и опубликования опровержения следующего содержания:

"Решением Арбитражного суда г. Москвы признаны подлежащими опровержению распространенные ЗАО Редакция газеты "Московский Комсомолец" и Гусевым Павлом Николаевичем как учредителями, редакцией и издателями газеты "Московский комсомолец" и электронного периодического издания "MK.ru" 27.01.2012 статьи под заголовком "Обыкновенные чудеса в подмосковном банке. Владелец банка "Хованский" переквалифицируется в девелопера" как не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию Меркина Вадима Эдуардовича и АКБ "ХОВАНСКИЙ" (ЗАО) следующие сведения:

- "Обыкновенные чудеса в подмосковном банке. Владелец банка "Хованский" переквалифицируется в девелопера".

- "Реализуемая "слугами народа" схема достаточно незамысловата, зато она хорошо "обкатана". За казенный счет покупается недвижимость, якобы, для служебных нужд, но потом она неизбежно будет "приватизирована" по некой "остаточной стоимости". И вот тут-то чиновникам вновь понадобился надежный человек, который бы взялся провести более чем сомнительную сделку. А Вадим Меркин как раз таковым и является - "дружба" финансиста с властными структурами длится уже очень давно".

- "Его банк "Хованский" в различные времена участвовал в массе всяких предприятий, которые устойчиво ассоциируются у людей со словом "коррупция".

- "В 1990-х через "Хованский" крутились средства МПС, потом осуществлялось финансирование северного завоза - оба дельца более чем "хлебные".

- "При содействии своих покровителей Меркин практически монополизировал ломбардный рынок Подмосковья, но тут грянул кризис 1998 г. Несмотря на то, что у банка был сверхприбыльный бизнес, он закачался. И Агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО, ныне АСВ - Агентство по страхованию вкладов) предложило взять его "под свое крыло", выкупив контрольный пакет акций. В финансовом мире всем известно, что от предложения АРКО/АСВ отказываться не стоит, в противном случае Центробанк начнет "зверствовать" - отбирать лицензию, вводить внешнее управление. Но произошло чудо N 1 -"Хованский" отказался, а на Неглинной на это закрыли глаза. Это, кстати, единственный такой случай за всю историю существования российской банковской системы"

- "А вскоре явилось и чудо N 2 - банк каким-то образом быстро ожил, резко выправив свое финансовое положение. И опять грозные ревизоры из Департамента банковского надзора не прореагировали, чудо оно ведь и в Африке чудо. С тех пор и до недавнего времени ЦБ банк вообще не разу не проверял, он как бы перестал существовать для надзора, стал "неприкасаемым".

- "Между тем бизнес г-на Меркина продолжал расширяться. В начале 2000-х началось взаимовыгодное сотрудничество со столичными властями. Хотя основной бизнес "Хованского" был все-таки в Московской области. Банк обслуживал игорные заведения, принадлежащие подмосковным силовикам, самих лиц из правительства МО, которые сейчас находятся в бегах или под следствием."

- "(Банк) много работал с наличностью, что неудивительно, в аферы с недвижимостью, на которых в последний кризис погорело немало кредитных организаций, не лез".

- "Между тем уже появились первые предположения на счет того, как устроена схема с продажей "Полянки делюкс". Таинственная кипрская "Никола", скорее всего, контролируется теми же самыми людьми, которые "выставляют" госбюджет на 136 млн. долларов, то есть, по сути, чиновники продают дома сами себе. А Меркин в очередной раз оказывает услугу своим "благодетелям", выступая как официальный продавец казенного жилья. Как его за это в очередной раз отблагодарят? Кто знает. Быть может, проверка банка "Хованский", которую сейчас проводит ЦБ, внезапно прекратится, а может и произойдет еще какое-нибудь "обыкновенное чудо", ведь жизнь без чудес скучна и бесцветна".

Истцы также просили обязать ЗАО "Редакция газеты "Московский Комсомолец" и Гусева Павла Николаевича как учредителей, редакцию и издателей газеты "Московский комсомолец" и электронного периодического издания "MK.ru", в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу удалить из электронного периодического издания "MK.ru" статью от 27.01.12г. под заголовком "Обыкновенные чудеса в подмосковном банке. Владелец банка "Хованский" переквалифицируется в девелопера", размещенную в сети Интернет.

Кроме того, истцы просили взыскать солидарно с ответчиков 1 500 000 рублей репутационного вреда.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.08.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

С указанным судебным актом не согласились истцы, подали апелляционную жалобу, просили решение по делу отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Заявители ссылаются на отсутствие оценки судом акта составленного 01.02.2012 года нотариусом г. Москвы, согласно которому установлено при проведении осмотра сайта нотариусом наличие оспариваемой статьи. Данный акт не получил ни какой оценки судом первой инстанции, в решении отсутствует какое-либо упоминание о нем.

Истцы указывают на порочащий характер сведений, распространенных как в отношении банка, так и в отношении Меркина В.Э.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истцов доводы жалобы поддержала, просила решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ЗАО "Редакция газеты "Московский Комсомолец" против удовлетворения апелляционной жалобы возражала, просила оставить решение без изменения, ссылаясь на отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих факт распространения оспариваемой информации именно ответчиками.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав объяснения представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу и материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены решения на основании следующего.

Согласно статье 150 Гражданского кодекса Российской Федерации деловая репутация является нематериальным благом, защищаемым в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных.

В соответствии с пунктами 1, 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если лицо, распространившее такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3) по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок.

Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

В силу пункта 9 Постановление Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 оценочные суждения, мнения, убеждения не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предметом опровержения в порядке, предусмотренном пунктами 1, 2 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут выступать лишь сведения как утверждения о фактах, то есть о тех или иных действительных, вполне реальных событиях, действиях, которые могут характеризоваться такими признаками как конкретность деяния, дата, субъектный состав.

Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений. Обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике.

В соответствии с частью 3 статьи 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Из материалов судебной практики по спорам, связанным с размещением в сети Интернет информации, в том числе, о защите деловой репутации, суды в качестве доказательства указанного факта принимают документы, полученные в соответствии с требованиями "Основ законодательства РФ о нотариате" (далее - Основы о нотариате).

В соответствии со статьей 102 Основ о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Статьей 103 Основ о нотариате предусмотрено, что одним из видов обеспечения доказательств является также допрос нотариусом свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, назначение экспертизы.

Суды, оформленные нотариусом документы, представляемые для установления факта нахождения спорных изображений на сайте Интернет, с учетом специфики свойств информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, ограниченного по сроку нахождения информации в сети Интернет, возможности ее оперативного устранения оценивают наряду с другими доказательствами.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ 1.2. представленный истцами Протокол осмотра доказательств от 01.02.2012, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что данное доказательство не может являться доказательством подтверждения факта распространения именно на www.mk.ru оспариваемой статьи, поскольку содержит ряд неточностей, не позволяющих суду принять данное доказательство как надлежащее.

Так из текста Протокола (лист 1, бланк 77 АА 4132890), нотариусом был произведен осмотр информационного ресурса в сети Интернет по указанной в тексте протокола ссылке pp:/www.mk.ru/economics/article/2012/01/27/665123-obyiknovennyie-chudesa- v-podmoskovnom-banke.html, а не на страницах сайта www.mk.ru, как указано в протоколе. На на информационный ресурс www.mk.ru, как следует из протокола участники осмотра не заходили, что подтверждается приложенной к протоколу распечаткой материала от 01.02.2012 10:20 час.

Также на листе 4 прокола указано в пункте 3 указано: "В адресной строке задан адрес: http:/www.mk.ru/economics/article/2012/01/27/665123-obyiknovennyie-chudes a-v-podmoskovnom-banke.html " (далее - Адрес).

Однако, приложенные к протоколу осмотра распечатки Интернет-страниц по указанной в протоколе ссылке не содержат самого Адреса в сети Интернет, соответствующего ссылке поиска, а представляют собой графическое изображение безадресной страницы, внешне похожей на оформление материалов электронного СМИ www.mk.ru.

Согласно тексту протокола "осмотр начат в 10 часов 10 минут и окончен в 10 часов 50 минут". При этом к протоколу осмотра приложены протокола PrintScreen (ы) экрана монитора, имеющие обозначение времени 10:59 и 11:14, которые выходят за временные рамки нотариального действия по осмотру доказательств в указанное время.

Кроме того, лист 2 протокола осмотра, как указано выше представляет собой не распечатку оригинальной страницы Интернет-ресурса WHOIS Service, a PrintScreen экрана монитора с изображением Интернет-страницы по адресу WHOIS Service с указанным временем операции 10:59. Однако, в протоколе осмотра доказательств операция заданного поиска, введение для получения информации на данном Интернет-ресурсе WHOIS имени домена или IP-адреса не отражена. Хотя на распечатке отчетливо видно, что в строку иска WHOIS Сервиса было введено доменное имя mk.ru, после чего и были выданы сведения о данном доменном имени. Однако, данная операция не имеет никакого отношения к осматриваемому информационному ресурсу по ссылке Адреса, поскольку производится независимо от самой ссылки и представляет абсолютно самостоятельное действиествие.

Третий лист протокола также представляет собой не распечатку оригинальных страниц, a PrintScreen экрана монитора с указанием времени 11:14 час, где на ранее в 10:20 час. открытую по ссылке Адреса Интернет-страницу наложено окно.

В то же время, как следует из протокола осмотра, открытие окна Администратор: командная строка от 11:14 час имело место сразу после начала осмотра и до того, как был задан в командной строке Адрес и до того, как "на экране появляется информационной ресурс под названием "Обыкновенные чудеса в подмосковном банке".

Вместе с тем, согласно тексту протокола определение "имен DNS-серверов, ответственных за хранение подлинного IP-адреса вышеуказанной Интернет-страницы", имело место до "подключения компьютера к сети" и "до выхода в Интернет через Google Chrome", поскольку о последовательности совершения этих действий указано на листе 4 протокола.

Протокол осмотра доказательства от 01.02.2012 не содержит полного текста спорной публикации, а представляет собой лишь ее фрагмент.

Учитывая перечисленные пороки представленного доказательства, а также отсутствие иных доказательств распространения оспариваемой информации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что истцами не доказан факт распространения.

Руководствуясь разъяснениями пункта 7 Постановление Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 суд апелляционной инстанции полагает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2012 об отказе в иске является законным и обоснованным.

Таким образом, истцами не доказано одно из обязательных условий удовлетворения иска о защите чести, достоинства и деловой репутации - факт распространения. В связи с этим вопрос о характере сведений и их действительность либо недействительность не имеет существенного значения для дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ относится на ее заявителей.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2012 года по делу N А40-43382/12-26-355 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Н.В. Лаврецкая О.Н. Лаптева