Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 15АП-12354/12

город Ростов-на-Дону

07 декабря 2012 г.

дело N А32-11022/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.,

судей Авдониной О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Чесноковой Н.С.,

при участии: от истца: Масленникова Валерия Викторовна (доверенность от 20.01.2012 N 18, паспорт); от ответчика: представителя не направил, извещен; от третьего лица: представителя не направил, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленном для рассмотрения дела в суде первой инстанции (в части меры ответственности и распределения судебных расходов) дело N А32-11022/2012 и

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "РАНДА" (в части основного долга)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2012 по делу N А32-11022/2012 (судья Шевченко А.Е.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "КубРотоПак"

к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "РАНДА"

при участии третьего лица

арбитражного управляющего Орлова Александра Владимировича

о взыскании задолженности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КубРотоПак" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью фирма "РАНДА" (далее - ответчик) о взыскании с ответчика задолженности по договору от 12.08.2011 N 104/11 в размере 894 060 руб. 17 коп., неустойки в размере 216 840 руб. 18 коп. Исковые требования мотивированы указанием на заключение сторонами договора от 12.08.2011 N104/11, поставку товара истцом ответчику и неисполнение ответчиком своих обязанностей по оплате.

Решением суда от 05.07.2012 с ответчика в пользу истца взыскан основной долг по договору от 12.08.2011 N 104/11 в размере 894 060 руб. 17 коп., неустойка в размере 257 522 руб. 43 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 24 109 руб. 00 коп. Суд установил наличие между сторонами договорных отношений, исполнение своих обязанностей истцом и неисправность ответчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Полагает, что суд первой инстанции должен был по своей инициативе уменьшить размер договорной неустойки исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В судебном заседании 24.10.2012 выяснилось, что ответчик находится в процедуре банкротства (стадия наблюдения).

Согласно разъяснению, данному в пункте 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", "Поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 АПК РФ). При рассмотрении таких исков следует также иметь в виду, что после введения наблюдения в отношении должника признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься судом (часть 5 статьи 49 АПК РФ)".

Поскольку определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2012 по делу А32-15278/2012 временным управляющим общества с ограниченной ответственностью Фирма "РАНДА" утвержден Орлов Александр Владимирович (ИНН 231120207726) - член НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий", суд привлек его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением от 24.10.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14.11.2012. Суд поручил истцу представить надлежащим образом заверенную копию дополнительного соглашения от 23.08.2011 N 002 к договору от 12.08.2011 N 104/11 в читаемом виде; расчет суммы неустойки, копии товарной накладной от 03.09.2011 N 479, товарной накладной от 03.09.2011 N 480, счета на оплату от 12.08.2011 N 507, счета от 23.08.2011 N 523; пояснения о получении ответчиком письма от 31.10.2011 N 748, пояснения по калькуляции размера основного долга; пояснения по калькуляции размера неустойки, а именно: с какой даты и по какое число истец осуществлял расчеты (по каждому периоду оплаты) с квалификацией сумм, на которые начислены неустойка; доказательства уведомления ответчика об увеличении заявленных требований в последнем судебном заседании. Суд поручил ответчику и третьему лицу представить пояснения по существу спора.

Во исполнение указанного определения поступили пояснения от участвующих в деле лиц.

Арбитражный управляющий представил отзыв. Просит обжалуемое решение оставить без изменения.

Истец представил пояснения, надлежащим образом заверенные копии товарных накладных от 03.09.2011 N 479, от 03.09.2011 N 480, заверенную надлежащим образом копию акта от 03.09.2011 N 00000354, заверенную надлежащим образом копию нормативно-технологической карты к д/с от 12.08.2011 N 1 к договору от 12.01.2009 N 001/09, заверенную надлежащим образом копию накладной на передачу готовой продукции в месте хранения от 26.10.2011 N 2282, заверенную надлежащим образом копию дополнительного соглашения от 23.08.2011 N 002 к договору от 12.08.2011 N 104/11, заверенную надлежащим образом копию товарной накладной от 06.10.2011 N 903, заверенные надлежащим образом копии счетов от 12.08.2011 N 507 и от 23.08.2011 N 532.

Ответчик направил уточнение требований апелляционной жалобы. Просит решение суда изменить в части взыскания неустойки в размере 257 522,43 руб. и принять по делу в данной части новый судебный акт. Полагает, что суд первой инстанции оставил без внимания вопрос о соразмерности заявленной ко взысканию неустойки.

В судебном заседании 14.11.2012 представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Высказал сомнения в подлинности подписания ответчиком направленных суду уточнений.

Определением от 14.11.2012 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в части взыскания неустойки и распределения судебных расходов. Отложить рассмотрение апелляционной жалобы на 05.12.2012.

Переход к рассмотрению дела в части требований по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, обусловлен следующим.

Из материалов дела усматривается, что истец заявил ходатайство от 29.06.2012 N 632 об увеличении исковых требований в части взыскания пени за просрочку исполнения обязательств - том 1 л.д. 88. В материалы дела доказательств направления указанного ходатайства ответчику не представлено. В судебном заседании 02.07.2012 суд первой инстанции объявил перерыв. Информация размещена на сайте суда. После перерыва 05.07.2012 суд огласил резолютивную часть решения, согласно которой ходатайство об уточнении исковых требований удовлетворено. Как следует из протокола судебного заседания от 02-05.07.2012 (л.д. 105) в судебное заседание представитель ответчика не явился ни 02.07.2012, ни 05.07.2012.

В пункте 11 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случаях, когда истец в судебном заседании изменил предмет или основание иска, увеличил размер исковых требований, а ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, судебное разбирательство дела следует отложить в соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено. Иное означало бы нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса (статьи 8, 9 Кодекса).

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 02.10.2012 по делу N А53-29145/2011 указал, что при таких обстоятельствах суд, не отложив судебное разбирательство и рассмотрев уточненные исковые требования в части увеличения требований, допустил нарушение принципа равноправия сторон и состязательности процесса. При проверке законности решения апелляционный суд не принял во внимание соответствующие доводы ответчика. В связи с допущенными судебными инстанциями процессуальными нарушениями судебные акты в части взыскания неустойки подлежат отмене с направлением дела в этой части на новое рассмотрение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, не отложив судебное разбирательство и рассмотрев уточненные исковые требования в части увеличения периода и размера пени, допустил нарушение принципа равноправия сторон и состязательности процесса.

В судебном заседании 05.12.2012 истец просил оставить решение суда первой инстанции в части взысканной суммы основного долга без изменения, в части неустойки просил удовлетворить заявленные требования.

Ответчик пояснений во исполнение определения апелляционного суда от 14.11.2012 не представил.

Определением от 14.11.2012 суд, в частности, поручил ответчику представить пояснения по вопросу о том, в какой части ответчик обжалует судебный акт первой инстанции: в части основного долга и неустойки либо только неустойки. Апелляционный суд в определении отметил: учитывая, что визуально подпись директора на документе, поименованном как уточнение апелляционной жалобы, явно не соответствует подписи директора на документах, которые имеются в материалах дела, представить позицию по апелляционной жалобы, подписанную уполномоченным лицом.

Поскольку пояснений не представлено, суд апелляционной инстанции, определяя пределы рассмотрения дела, ориентируется на текст апелляционной жалобы, в которой ответчик просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что в части основного долга апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из представленных документов, между истцом и ответчиком был заключен договор от 12.08.2011 N 104/11.

По условиям договора истец обязался поставить ответчику товар, указанный в дополнительных соглашениях, которые являются неотъемлемой частью договора, на условиях выборки товара, покупатель обязался оплатить товар в соответствии с условиями дополнительных соглашений. Сторонами согласована ответственность в размере 0,1 % за каждый день просрочки оплаты товара. Порядок выборки согласован сторонами в п.1.4.10 договора.

Исковые требования истца основаны на двух дополнительных соглашениях к договору.

Согласно дополнительному соглашению от 12.08.2011 N 001 к договору от 12.08.2011 N 104/11 истец обязался поставить ответчику этикет с дизайном "Тубелли", ширина 126 мм, шаг 80 мм, в количестве 1 000 кг, по цене 387,79 руб. за 1 кг, на общую сумму 387 790 рублей с НДС и оказать услуги по предпечатной подготовке из расчета 7 цветов в дизайне, по цене 18 500 за один цвет, на общую сумму 129 500 рублей с НДС.

Сторонами согласованы следующие условия об оплате: предоплата за услуги по предпечатной подготовке в размере 100 % производится покупателем в течение 5 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения, предоплата за товар в размере 50 % производится покупателем в течение 5 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения, оплата за товар в размере 50 % производится покупателем перед отгрузкой товара со склада поставщика. Согласовано, что поставка осуществляется со склада поставщика.

Истец, ссылаясь на указанное дополнительное соглашение, требует взыскать с покупателя сумму основного долга в размере 531 820 рублей 49 копеек, состоящую из:

- 402 320,49 рублей за этикет в количестве 1 037,47 кг;

- 129 500 рублей за услугу по предпечатной подготовке.

Апелляционный суд принимает пояснения истца, согласно которым изменение количества не является нарушением договора, так как соответствует п.1.4.7 договора, является следствием особенностей производства рулонного этикета.

Истец указывает на то, что при подписании дополнительного соглашения ответчику был выставлен счет N 507 от 12.08.2011.

Истец утверждает, что уведомление о выборке товара было направлено покупателю 31.10.2011 менеджером истца по факсу ответчика и принято секретарем ответчика; ответчик информирован о готовности этикета с дизайном "Тубелли" в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 1 от 12.08.2010, общее количество 1 037,47 кг на общую сумму 531 820 рублей 49 копеек. Текст извещения представлен в материалы дела - л.д. 66.

Изготовление товара для передачи ответчику истцом доказано: в материалы дела представлены товарные накладные, подтверждающие получение истцом труб-клише, необходимых для изготовления этикетов для поставки ответчику, в том числе труба-клише для глубокой печати "Тубелли", представлена нормативно-технологическая карта, отражающая печать продукции - этикета "Тубелли" для ответчика и резку готовой продукции, также представлена накладная, отражающая передачу готовой продукции (этикета "Тубелли" в количестве 1 037, 47 кг) на склад - л.д. 10-15 том 2.

Определением от 14.11.2012 суд поручил ответчику представить пояснения по вопросу о получении ответчиком уведомления о выборке товара согласно дополнительному соглашению от 12.08.2011 N 001, если ответчик уведомления не получал - представить соответствующие пояснения суду апелляционной инстанции.

Ответчик каких-либо возражений по данному поводу не высказал. Отсутствует соответствующий довод (о неполучении уведомления о выборке товара) и в апелляционной жалобе.

Согласно ч.3.1 ст.70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Исходя из изложенного, апелляционной суд принимает пояснения истца, согласно которым уведомление о выборке было сделано истцом ответчику в установленном порядке 31.10.2011.

Согласно условиям договора, срок выборки товара составляет не более 10 рабочих дней с момента получения уведомления поставщика. Обязанность по выборке товара ответчиком не исполнена.

Согласно п. 2 ст. 515 Гражданского кодекса Российской Федерации невыборка покупателем (получателем) товаров в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать от покупателя оплаты товаров.

Анализ условий договора позволяет сделать вывод, что цена товара определялась сторонами посредством использования двух расчетных единиц: килограмм (отражает количество товара) и цвет (корректирует затраты поставщика на его изготовление).

Поэтому вся указанная истцом на основании дополнительного соглашения от 12.08.2011 N 001 к договору от 12.08.2011 N 104/11 сумма основного долга в размере 531 820 рублей 49 копеек подлежит взысканию с ответчика в пользу истца на основании положений ст.309, 310,п.2 ст. 515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно дополнительному соглашению от 23.08.2011 N 002 к договору от 12.08.2011 N 104/11 истец обязался поставить ответчику:

- этикет с дизайном "Марми кейк с апельсиновым мармеладом в шоколадной глазури" в количестве 400 кг, по цене 248 руб. за 1 кг, на общую сумму 99 200 рублей с НДС;

- этикет "Марми кейк с вишневым мармеладом в шоколадной глазури", в количестве 400 кг, по цене 248 руб. за 1 кг, на общую сумму 99 200 рублей с НДС;

- этикет "Марми кейк с вишневым мармеладом в молочной глазури", в количестве 20 кг, по цене 248 руб. за 1 кг, на общую сумму 49 600 рублей с НДС;

- оказать услуги по предпечатной подготовке из расчета 5 цветов в дизайне, по цене 18 500 за один цвет, на общую сумму 92 500 рублей с НДС.

Сторонами согласованы следующие условий об оплате: предоплата за услуги по предпечатной подготовке в размере 100 % производится покупателем в течение 5 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения, предоплата за товар в размере 50 % производится покупателем в течение 5 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения, оплата за товар в размере 50 % производится покупателем перед отгрузкой товара со склада поставщика. Согласовано, что поставка осуществляется со склада поставщика.

Истец, ссылаясь на указанное дополнительное соглашение, требует взыскать с покупателя сумму основного долга в размере 362 239 рублей 68 копеек, состоящую из:

- 269 739, 68 рублей за этикет в количестве 1 087,66 кг;

- 92 500 рублей за услугу по предпечатной подготовке.

Истец поясняет, что изменение количества не является нарушением договора, так как соответствует п.1.4.7 договора.

Истец поясняет, что при подписании дополнительного соглашения ответчику был выставлен счет N 532 от 23.08.2011. Товар был принят представителем ответчика на основании доверенности. В материалы дела представлена товарная накладная N 903 от 06.10.2011, согласно которой ответчику поставлен товар на сумму 269 739 рублей 68 копеек - л.д. 68.

Оплата ответчиком не произведена, что ответчик не оспаривает.

Согласно положениям ст. 309, 310, 486, 516 Гражданского кодекса на основании дополнительного соглашения от 23.08.2011 N 002 к договору от 12.08.2011 N 104/11 с ответчика в пользу истца подлежит взысканию денежная сумма в размере 362 239 рублей 68 копеек.

Итого судом первой инстанции обоснованно взыскана с ответчика в пользу истца сумма основного долга в размере 894 060 рублей 17 копеек.

Истец, ссылаясь на дополнительные соглашения к договору от 12.08.2011 N 104/11, требует также взыскать с ответчика неустойку за неисполнение обязанностей по оплате, за период по 02.07.2012.

На основании дополнительного соглашения от 12.08.2011 истец требует взыскать с ответчика неустойку за неисполнение обязанностей по оплате, исходя из следующего расчета:

- 330 660,25 (129 500 + 201 160,25) х 0,1 % х 319 дней (с 19.08.2011, с шестого банковского дня от подписания дополнительного соглашения, по 02.07.2012) = 105 480, 54 рублей;

- 201 160,25 х 0,1 % х 226 дней (с 16.11.2011, с одиннадцатого дня от даты готовности товара и уведомления покупателя, по 02.07.2012) = 45 462, 16 рублей.

Всего неустойка согласно расчету истца по дополнительному соглашению N 1 - 150 942,70 рублей.

На основании дополнительного соглашения от 23.08.2012 истец требует взыскать с ответчика неустойку за неисполнение обязанностей по оплате, исходя из следующего расчета:

- 227 369,84 (92 500 + 134 869,84) х 0,1 % х 308 дней (с 31.08.2011, с шестого банковского дня от подписания дополнительного соглашения, по 02.07.2012) = 70 029,96 рублей;

- 134 869,84 х 0,1 % х 271 день (с 06.10.2011 по 02.07.2012) = 36 549,77 рублей.

Всего неустойка согласно расчету истца по дополнительному соглашению N 2 - 106 579,73 рублей.

Итого неустойка по состоянию на 02.07.2012 составляет 257 522 рубля 43 копейки.

Определением от 14.11.2012 суд поручил ответчику представить доказательства, что заявленный размер неустойки носит явно несоразмерный характер последствиям нарушения обязательства. Соответствующих доказательств ответчик не представил.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81). Неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому может быть выше, чем проценты за правомерное пользование денежными средствами.

Задержка в уплате денежных средств продавцу явилась следствием неправомерного поведения ответчика, при этом, будучи свободным в заключении договора (ст. 421 ГК РФ), являясь субъектом предпринимательской деятельности, т.е. профессиональным участником оборота применительно к заключаемому договору (договору поставки), ответчик согласовал в договоре истребуемый истцом размер неустойки.

Исходя из изложенного, апелляционный суд отклоняет довод ответчика о несоразмерности неустойки.

Между тем, поскольку в данной части апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции (в соответствии с правовой позицией, получившей отражение в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.10.2012 по делу N А53-29145/2011), решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Поскольку требования истца подлежат удовлетворению, судебные расходы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2012 по делу N А32-11022/2012 в части взыскания основного долга оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В части взыскания неустойки и распределения судебных расходов решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2012 по делу N А32-11022/2012 отменить, принять в данной части новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Фирма "РАНДА" ОГРН 1022300513366, г.Анапа, в пользу общества с ограниченной ответственностью "КубРотоПак" ОГРН 1032307190431, г. Краснодар, неустойку в размере 257 522 рубля 43 копейки, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 24 109 рублей.

Взыскать с общества ограниченной ответственностью Фирма "РАНДА" ОГРН 1022300513366, г.Анапа, в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 406 рублей 82 копейки.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

О.Г. Авдонина М.Н. Малыхина