Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 14АП-8973/12

г. Вологда

10 декабря 2012 г.

Дело N А05-10915/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Бландовым Ю.А.,

при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску Блохина А.Н. по доверенности от 29.12.2011 N 2.4-08/047436,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Архангельской области апелляционную жалобу предпринимателя Хрушкой Надежды Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 15 октября 2012 года по делу N А05-10915/2012 (судья Звездина Л.В.),

установил:

предприниматель Хрушкая Надежда Владимировна (ОГРН 306290128400199) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (ОГРН 1042900051094; далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 03.08.2012 N 2.24/132-12К о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 15 октября 2012 года по делу N А05-10915/2012 в удовлетворении требований отказано.

Предприниматель Хрушкая Н.В. с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, ссылаясь на существенные процессуальные нарушения при производстве административного дела.

Инспекция в отзыве и ее представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Предприниматель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, представителей не направил, поэтому разбирательство по делу произведено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя инспекции, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как видно из материалов дела, 06.06.2012 должностным лицом налогового органа на основании поручения от 06.06.2012 N 2.24-37/1030 проведена проверка предпринимателя Хрушкой Н.В. по вопросам соблюдения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Объектом проверки являлся принадлежащий предпринимателю платежный терминал N 8933106 по приему платежей от физических лиц, расположенный в магазине "Дисма", находящемся по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 352.

В ходе проверки установлено, что 06.06.2012 при осуществлении гражданкой Годовиковой И.А. оплаты услуг сотовой связи оператора "Теле2" на сумму 10 рублей денежный расчет с покупателем (клиентом) произведен через платежный терминал N 8933106 без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). На выданной квитанции от 06.06.2012 N 57408 отсутствовали обязательные для чека ККТ реквизиты: наименование документа (кассовый чек), номер кассового чека, заводской номер ККТ, регистрационный номер электронной контрольной ленты защищенной, признак фискального режима, номер и значение криптографического проверочного кода.

Тем самым предприниматель нарушил положения пункта 1.1 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), частей 1 и 2 статьи 5, частей 1 и 3 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

По результатам проверки составлены акт проверки от 06.06.2012 N 101909, а также взяты объяснения у гражданки Годовиковой И.А.

В связи с выявленными нарушениями в отношении предпринимателя составлен протокол от 22.06.2012 N 2.24/145-12К об административном правонарушении и вынесено постановление от 03.08.2012 N 2.24/132-12К о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Предприниматель Хрушкая Н.В. с названным постановлением не согласилась и обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Статьей 14.5 КоАП РФ иное не установлено, поэтому предприниматель несет ответственность как должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пункта 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать ККТ в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой ККТ в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; эксплуатировать ККТ в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

С 01.01.2010 вступил в силу Закон N 103-ФЗ в соответствии с пунктом 3 статьи 2 которого платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

На основании части 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе ККТ.

Частью 12 статьи 4 названного Закона предусмотрено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать ККТ с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

Из содержания приведенных норм следует, что платежный агент, использующий платежный терминал, обязан применять ККТ в составе платежного терминала.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается факт отсутствия в составе спорного платежного терминала ККТ, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах налоговый орган сделал правильный вывод о наличии в действиях предпринимателя Хрушкой Н.В. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

По настоящему делу судом первой инстанции не установлено существенных нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление ВАС N 10) предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые вызваны данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Предприниматель ссылается на составление протокола от 22.06.2012 N 2.24/145-12К об административном правонарушении с пропуском срока, установленного статьей 28.5 КоАП РФ.

Вместе с тем само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Подлежит отклонению ссылка предпринимателя на неразъяснение его представителю при рассмотрении дела об административном правонарушении прав и обязанностей, предусмотренных статьей 51 Конституции Российской Федерации и главой 25 Кодекса.

Статья 29.10 КоАП РФ не обязывает административный орган указывать в постановлении об административном правонарушении на разъяснение лицу, привлекаемому к административной ответственности, на его процессуальные права.

Между тем апелляционная инстанция считает необходимым обратить внимание на следующее.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием физического лица, привлекаемого к административной ответственности.

В то же время в соответствии со статьей 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель (часть 1). В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (часть 4). Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом (часть 5).

Согласно частям 3, 4 и 5 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу статьи 24.4 данного Кодекса лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению. Решение об отказе в удовлетворении ходатайства выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в виде определения.

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении, административный орган лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, поэтому такие процессуальные нарушения носят существенный характер, так как не позволяют суду рассмотреть дело объективно, всесторонне и полно, с учетом возможных возражений со стороны лица, привлекаемого к административной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, в адрес инспекции от предпринимателя Хрушкой Н.В. 21.06.2012 поступило ходатайство с просьбой отложить составление и подписание протокола об административном правонарушении, назначенное на 22.06.2012, в связи с нахождением ее представителя в командировке за пределами Архангельской области в период с 21.06.2012 по 25.06.2012. К данному ходатайству приложено командировочное удостоверение на Хрушкого А.В. от 21.06.2012 N 2.

В нарушение требований части 2 статьи 24.4 КоАП РФ заявленное ходатайство налоговым органом не рассмотрено, мотивированное определение об отклонении заявленного ходатайства не вынесено, ссылка в протоколе от 22.06.2012 N 2.24/145-12К об административном правонарушении на рассмотрение ходатайства также отсутствует.

Кроме того, следует обратить внимание на неопределенность в указании даты, когда предпринимателю предложено явиться для составления протокола об административном правонарушении.

Так, согласно уведомлению от 08.06.2012 N 2.24-19/018583 Хрушкой Н.В. (или ее уполномоченному представителю) предложено явиться в 14 часов 00 минут 22.06.2012 для дачи объяснений по материалам проверки, составления и подписания протокола об административном правонарушении.

Также в уведомлении указано, что при наличии уважительности причин невозможности явки в инспекцию 22.06.2012, предпринимателю необходимо явиться в налоговый орган для совершения указанных выше действий в 14 часов 00 минут 06.07.2012.

Не проинформировав предпринимателя о том, что причины невозможности явки являются неуважительными, налоговый орган составил протокол 22.06.2012 в отсутствии предпринимателя или его представителя.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не рассмотрев ходатайство лица, привлекаемого к административной ответственности, составив протокол без участия предпринимателя или его представителя, налоговый орган лишил предпринимателя гарантий защиты прав, предоставленных ему законодательством при привлечении к административной ответственности. Таким образом, дело об административном правонарушении не может считаться объективно, всесторонне и полно рассмотренным.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает неправильным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом не было допущено нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Существенное нарушение установленного КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Следовательно, постановление инспекции от 03.08.2012 N 2.24/132-12К является незаконным и подлежит отмене.

Между тем апелляционная инстанция отмечает несостоятельность доводов подателя жалобы о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля Годовиковой И.А.

Определением суда от 17 сентября 2012 года предпринимателю предложено внести на депозитный счет суда денежные средства, подлежащие выплате свидетелю.

Поскольку денежные средства предпринимателем в установленный срок не внесены, а материалы дела содержали достаточные доказательства для рассмотрения дела без показаний данного свидетеля, суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 108 АПК РФ правомерно отклонил указанное ходатайство.

Учитывая вышеизложенное, на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда от 15 октября 2012 года по делу N А05-8407/2012 подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 15 октября 2012 года по делу N А05-10915/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску от 03.08.2012 N 2.24/132-12К о назначении административного наказания.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова О.Б. Ралько