Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 17АП-12181/12

г. Пермь

06 декабря 2012 г.

Дело N А60-23175/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Лихачевой А.Н., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца Брестское республиканское унитарное предприятие электроэнергетики "Брестэнерго": Шишко В.М. на основании доверенности N 1515 от 20.08.2012, паспорта (до и после перерыва),

от ответчика ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК": Кузакова И.С. на основании доверенности от 09.07.2012, паспорта (до перерыва), от ЗАО "Управляющая компания Теплоэнергосервис": не явились,

от ОАО "АЛЬФА-БАНК": Болоцких А.А. на основании доверенности от 07.09.2012 N 5/3525Д, паспорта (до перерыва), Ильиных Н.Д. на основании доверенности от 16.11.2012 N 5/4316Д, паспорта (после перерыва),

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу: ответчика - открытого акционерного общества "Теплоэнергосервис-ЭК"; апелляционную жалобу открытого акционерного общества "АЛЬФА-БАНК", поданную в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 10 сентября 2012 года

по делу N А60-23175/2012

принятое судьей А.В. Сидоровой

по иску Брестского республиканского унитарного предприятия электроэнергетики "Брестэнерго"

к открытому акционерному обществу "Теплоэнергосервис-ЭК" (ОГРН 1027739311180, ИНН 7707249228), закрытому акционерному обществу "Управляющая компания Теплоэнергосервис" (ОГРН 1086673007080, ИНН 6673183870)

об обязании исполнить договор на изготовление и поставку стационарной паротурбинной установки полном комплекте с навесным оборудованием,

установил:

Брестское республиканское унитарное предприятие электроэнергетики "Брестэнерго" (далее - РУП "Брестэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском об обязании открытого акционерного общества "Теплоэнергосервис-ЭК" (далее - ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК") и закрытого акционерного общества "Управляющая компания Теплоэнергосервис" (далее - ЗАО "УК "Теплоэнергосервис") солидарно исполнить договор N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 на изготовление и поставку стационарной паротурбинной установки в полном комплекте с навесным оборудованием и номинальной электрической мощностью 175 МВт (в режиме ПГУ не менее 180 МВт), с возможностью теплофикационного отбора 60 Гкал/ч на температурный график 130/700С и синхронным турбогенератором переменного тока.

В судебном заседании 03.09.2012 истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований: просит ответчиков исполнить договор N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 в части предмета, согласованного в приложении N 2, изложенного в редакции дополнительного соглашения N15. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом рассмотрено ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ОАО "АЛЬФА-БАНК", ходатайство отклонено в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку судебный акт по настоящему делу не может повлиять на права и обязанности указанного лица.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 сентября 2012 года (резолютивная часть от 03.09.2012, судья А.В. Сидорова) в удовлетворении ходатайства ОАО "АЛЬФА-БАНК" о привлечении последнего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отказано.

Исковые требования удовлетворены частично.

ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" в течение 60 календарных дней со дня вступления решения суда в законную силу обязано исполнить обязательство по передаче РУП "Брестэнерго" оборудования согласно договору N 1401/08-ТЭС-РК/200050653 80803 от 27.08.2008, поименованного в Приложении N 2 к договору в редакции дополнительного соглашения N 15 от 15.12.2010.

С ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" в пользу РУП "Брестэнерго" в возмещение расходов истца по оплате государственной пошлины по иску взыскана сумма 4000 руб. 00 коп.

Исковое заявление РУП "Брестэнерго" к ЗАО "Управляющая компания Теплоэнергосервис" (ИНН 6673183870) оставлено без рассмотрения.

Ответчик (ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК"), не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что судом при вынесении решения неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, сделаны выводы, несоответствующие обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Ответчик, ссылаясь на определения Арбитражного суда Свердловской области от 12.07.2011 (о введении процедуры наблюдения в отношении ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК), от 26.09.2011 (о назначении временным управляющим ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" Заяйцева В.В.), решение от 15.02.2012 (о признании ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" несостоятельным (банкротом), открытии конкурсного производства в отношении должника), определение от 02.07.2012 (об утверждении конкурсным управляющим Кармацких Д.И.), а также на ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ, указал на то, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что ответчик не обладает имуществом, поименованным в приложении N 2 к договору, указывая на то, что инвентаризация средств и ТМЦ, принадлежащих должнику, проведена конкурсным управляющим по состоянию на 18.09.2012, в соответствии с которой имущества, поименованного в приложении N 2 (дополнительное соглашение N 15) к договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 не выявлено. Заявитель указывает на то, что судом в нарушении ст.170 АПК РФ не указаны мотивы, по которым суд счел возможным исполнение договора со стороны ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК". Ответчик не согласен с оценкой, данной судом письму от 16.08.2012 N 641, поскольку, по его мнению, само по себе данное письмо не может служить доказательством реальной возможности исполнения рассматриваемого договора. Ответчик указывает на то, что с учетом п. 6 ст. 12, ст. 506 ГК РФ, гл. 30 ГК РФ, для удовлетворения заявленных требований необходимо установить факт наличия той продукции, которую истребует истец, т.е. установить реальную возможность передачи вещи ответчиком истцу, которая в сложившихся обстоятельствах в настоящее время отсутствует. Заявитель полагает, что, по его мнению, выбранный истцом способ защиты гражданских прав не позволяет восстановить нарушенное право истца, в связи с чем, в удовлетворении иска необходимо отказать. Истец, в нарушении ст. 65 АПК РФ не представил доказательств наличия у ответчика имущества, которое, по мнению истца, подлежит поставке, в деле отсутствуют доказательства наличия у ответчика продукции, передачи которой требует истец, что, по мнению ответчика, является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Кроме того от ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" поступили объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых указано со ссылками на положения ст. 12, ч. 3 ст. 487, ст. 457 ГК РФ о том, что избранный истцом способ защиты нарушенного права может быть применен при наличии у ответчика продукции, передачи которой требует истец. Как указывает ответчик, из материалов дела следует, что закупленное оборудование (его значительная часть) находится у ЗАО "УК Теплоэнергосервис", в связи с чем реальное исполнение договора возможно только при его солидарном исполнении ответчиками по настоящему делу. При этом, как указывает заявитель иные организации, у которых находится оборудование, находятся в процедуре банкротства.

Ответчик полагает, что поскольку судом первой инстанции данные обстоятельства не исследованы, не дано надлежащей оценки изложенным выше доводам ответчика, судом вынесено заведомо не исполнимое решение, в связи с чем нарушенное право истца не будет восстановлено.

Кроме того, ответчик, ссылаясь на п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указывает на то, что в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения этого дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам ст. 100 Закона о банкротстве.

В судебном заседании представитель ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" поддержал доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений. Просил решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Кроме того, в порядке ст. 42 АПК РФ подана апелляционная жалоба ОАО "АЛЬАФА-БАНК". В доводах жалобы указано на то, что, по мнению заявителя, решение по настоящему делу напрямую затрагивает и нарушает права ОАО "АЛЬФА-БАНК", как конкурсного кредитора должника. С учетом положений ст. ст. 2, 131 Закона о банкротстве, удовлетворение требований истца уменьшит общий размер конкурсной массы должника, соответственно погашение требований кредиторов в рамках дела о банкротстве должника произойдет в меньшем объеме, чем могло быть. Кроме того, обращаясь с настоящей жалобой, в порядке ст. 42 АПК РФ, заявитель полагает, что в соответствии со ст. 9 АПК РФ, он воспользовался своим правом на обжалование судебного акта, затрагивающего, его права и законные интересы. При этом, иные кредиторы должника имеют право также подать подобные жалобы. Заявитель также отметил, что ОАО "АЛЬФА-БАНК" в процессе рассмотрения настоящего дела, действуя разумно и проявляя требующуюся осмотрительность, неоднократно заявлял ходатайства о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица.

Заявитель, ссылаясь на ст. 8, п. 2 ст. 307, ст. ст. 309, 506, 12 ГК РФ полагает, что избранный истцом способ защиты нарушенного права может быть применен только при наличии у ответчика реальной возможности выполнения данной обязанности, однако, довод, заявленный ответчиком в суде первой инстанции об отсутствии истребуемого оборудования, не был учтен судом при принятии решения. Указывает на то, что письмо конкурсного управляющего, представленное в материалы дела, не является безусловным доказательством наличия у ответчика спорного оборудования. По мнению ОАО "АЛЬФА-БАНК", судом первой инстанции не исследован надлежащим образом вопрос о наличии у ответчика реальной возможности исполнения обязательства. По мнению заявителя, удовлетворение настоящего иска повлечет невозможность реального исполнения принято решения, в результате чего судебный акт не будет обладать признакам исполнимости, что противоречит ст. 16 АПК РФ.

Кроме того, в доводах жалобы указано на то, что истцом не представлено доказательств соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, что является основанием для оставления без рассмотрения искового заявления.

Также заявитель указывает на то, что, по его мнению, судом неполно исследованы обстоятельства по делу, в части доказательств поставки оборудования, поскольку надлежащими доказательствами поставку и принятия ее на баланс являются первичные бухгалтерские документы, а именно карточки учета основных средств, расшифровки баланса.

Представитель ОАО "АЛЬФА-БАНК" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Также представитель указал на то, что поддерживает доводы ответчика, изложенные им в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" поддержал доводы апелляционной жалобы ОАО "АЛЬФА-БАНК".

Истцом представлены письменные отзывы на апелляционные жалобы ответчика и ОАО "АЛЬФА-БАНК", находя решение суда законным и обоснованным, истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" - без удовлетворения, кроме того, истцом указано на то, что, по его мнению, ОАО "АЛЬФА-БАНК" не обладает правом на апелляционное обжалование судебного акта.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционных жалобах, указав на то, что истец обращался с требованием, являющимся предметом рассмотрения в рамках настоящего дела, в рамках дела о банкротстве (дело N А60-32535/2010), однако определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.09.2012 производство по заявлению истца прекращено, в связи с тем, что требование об обязании исполнять договор от 27.08.2008 не может быть рассмотрено в рамках дела о банкротстве.

Ответчик (ЗАО "УК "Теплоэнергосервис") письменных отзывов на апелляционные жалобы не представил, явку представителя для участия в судебном заседании не обеспечил.

Ответчиком ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: инвентаризационных описей ТМЦ и основных средств от 03.10.2012, копий определений суда от 24.02.2012, от 30.01.2012, мотивируя невозможность представления инвентаризационных описей тем, что на момент вынесения судом решения по делу, инвентаризация не была завершена.

Ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам статьи 159 АПК РФ и отклонено на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с названной нормой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Представленные ответчиком дополнительные доказательства (инвентаризационные описи) датированы (03.10.2012), т.е. датами после вынесения оспариваемого решения (10.09.2012) и не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку судебный акт проверяется апелляционным судом с учетом обстоятельств, существовавших на дату вынесения судебного акта, при этом ответчиком не указано уважительных причин невозможности проведения инвентаризации до принятия судом решения. В приобщении копий определений, с учетом их дат составления, отказано, поскольку ответчиком не указано уважительных причин невозможности представления данных документов суду первой инстанции.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 09 час. 45 мин. 04.12.2012.

В 09 час. 45 мин. 04.12.2012 судебное заседание продолжено. Состав суда прежний. Явились: от истца Брестское республиканское унитарное предприятие электроэнергетики "Брестэнерго": Шишко В.М. на основании доверенности N 1515 от 20.08.2012, паспорта, от ОАО "АЛЬФА-БАНК": Ильиных Н.Д. на основании доверенности от 16.11.2012 N 5/4316Д.

Представители ответчиков не явились.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Указом Президента Республики Беларусь от 15.11.2007 N 575 "Об утверждении Государственной комплексной программы модернизации основных производственных фондов Белорусской энергетической системы, энергосбережения и увеличения доли использования в республике собственных топливно-энергетических ресурсов на период до 2011 года" предусмотрена модернизация действующих генерирующих источников путем внедрения высокоэффективных парогазовых технологий на действующем паросиловом энергооборудовании Березовской ГРЭС. Реконструкция и модернизация должна была быть произведена на блоке N 5 Березовской ГРЭС. Согласно Постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 18.02.2010 N 224 "О мероприятиях по выполнению в 2010 году Государственной комплексной программы модернизации основных производственных фондов Белорусской энергетической системы, энергосбережения и увеличения доли использования в республике собственных топливно-энергетических ресурсов на период до 2011 года" ввод в эксплуатацию реконструируемого и модернизированного энергоблока ст.N 5 Березовской ГРЭС должен был состояться в декабре 2010 года.

Во исполнение Указа Президента Республики Беларусь от 15.11.2007 N 575 в соответствии с Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 3.03.2005 N235 "Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов" в период с 28.07.2008 по 08.08.2008 на площадке ОАО "Белэнергоснабкомплект" проведены закрытые торги по упрощенной схеме на закупку турбоагрегата в составе паровой турбины и турбогенератора для реконструкции энергоблока ст.N5 Березовской ГРЭС для объекта РУП "Брестэнерго" "Реконструкция и модернизация блока ст. N5 Березовской ГРЭС", что зафиксировано в протоколах N1 от 28.07.2008, N2 от 31.07.2008, N3 от 08.08.2008.

Уведомлением от 08.08.2008 N 06/9720 ОАО "Белэнергоснабкомплект" признало победителем закрытых торгов по упрощенной схеме для объекта РУП "Брестэнерго" "Реконструкция и модернизация блока ст.N 5 Березовской ГРЭС" ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК".

В соответствии с решением конкурсной комиссии РУП "Брестэнерго" 27.08.2008 между РУП "Брестэнерго" (покупатель) и ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (продавец) заключен договор N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803, по условиям которого продавец обязуется поставить покупателю стационарную паротурбинную установку в полном комплекте с навесным оборудованием (согласно спецификации, приложение N2) и номинальной электрической мощностью 175 МВт (в режиме ПГУ не менее 180 МВт), с возможностью теплофикационного отбора 60 Гкал/ч на температурный график 130/70 градусов Цельсия и синхронный турбогенератор переменного тока (далее - оборудование), а также оказать сопутствующие поставке оборудования работы и услуги (п. 1.1 договора).

Согласно п. 2.1 договора N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 общая стоимость договора, включающая стоимость оборудования, сопутствующих работ и услуг составляет 23 664 050 Евро, включая НДС, в том числе: стоимость оборудования на условиях DDU- г. Белоозерск (Инкотермс 2000), Республика Беларусь, 225215, Брестская обл., г. Белоозерск, Березовская ГРЭС составляет 23 574 750 Евро, включая НДС, и стоимость сопутствующих работ и услуг составляет 89 300 Евро, включая НДС.

В общую стоимость оборудования включены: затраты на изготовление оборудования, его упаковку в невозвратную тару, маркировку, стоимость сертификата происхождения товара СТ-1, валютный контроль, стоимость транспортировки оборудования всеми видами транспорта в г. Белоозерск, Республика Беларусь до места доставки оборудования по п.4.1. договора, а также налог на добавленную стоимость по ставке 0% в стране экспорта (Россия) при поставке оборудования в Республику Беларусь (пункт 2.2 договора).

Согласно п. 3.2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 16 от 27.01.2011 к договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 авансовые платежи, сумма которых составляет 17 522 889,42 Евро, производится путем перечисления покупателем денежных средств на счет продавца, в том числе: 11 832 025,00 Евро перечислено в соответствии с приложением N 6 к договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008; 1 235 864,42 Евро перечислено в соответствии с дополнительным соглашением N12 к договору N1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 7.08.2008; 4 455 000,00 Евро подлежит перечислению в соответствии с настоящим дополнительным соглашением.

Согласно п. 3.2.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 16 от 27.01.2011 платеж в размере 2 591 553,08 Евро оплачивается по факту поставки каждой партии оборудования в течение 15 банковских дней, на основании следующих документов: железнодорожной накладной (CMR); и счета-фактуры (инвойс). Из платежа в размере 2 591 553,08 Евро платеж в размере 2 203 536,45 Евро производится в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 12 к договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008.

Платеж в сумме 388 016,63 Евро производится на счет продавца факту поставки последней партии оборудования в течение 15 банковских дней.

Платеж в размере 2 366 405 Евро, что составляет 10% от стоимости договора, оплачивается в течение 10 банковских дней по факту ввода оборудования в опытную эксплуатацию на основании следующих документов в банк: счета-фактуры (инвойс) и двусторонне подписанного акта о проведении успешного комплексного опробования оборудования в течение 72 часов с номинальной нагрузкой и параметрами, изложенными в технических условиях на поставляемое оборудование (п. 3.2.3 договора).

Платеж в размере 1 183 202,5 Евро, что составляет 5% от стоимости договора, оплачивается в течение 10 банковских дней по факту ввода оборудования в гарантийную эксплуатацию и достижения проектных технико-экономических показателей на основании следующих документов: счета-фактуры (инвойс) и двусторонне подписанного акта успешного проведения гарантийных испытаний и достижения оборудованием технико-экономических показателей, изложенных в технических условиях на поставляемое оборудование (п. 3.2.4 договора).

Поставка оборудования, выполнение работ и услуг должна быть осуществлена продавцом в сроки и в соответствии с графиком поставки оборудования, согласно приложению N 5, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора. Досрочная поставка оборудования согласовывается с покупателем (п.4.2 договора).

В приложении N 5 к договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 сторонами согласован график поставки оборудования: поз. 1.4, 1.10 приложения 2 к настоящему договору (80 недель); поз. 1.1 приложения 2 к настоящему договору (82-96 недель); поз. 2 приложения к настоящему договору (86 недель); поз. 1.2, 1.3, 1.5-1.9, 1.11-1.13 приложения 2 к настоящему договору (96 недель). При этом, период поставки указан а неделях со дня вступления договора в силу.

Договор вступает в силу момента подписания, т.е. с 27.08.2008 (п. 12.7 договора).

Таким образом, 96 недель со дня вступления договора в силу истекли 30.06.2010.

Во исполнение условий договора N 1401/08-ТЭС-К 20005065380803 истцом в счет оплаты оборудования перечислены ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" денежные средства в сумме 19 726 425,87 Евро по платежным поручениям N 428 от 23.10.2008, N 497 от 16.12.2008, N 205 от 15.04.2009, N 626 от 26.10.2009, N 723 от 27.11.2009, N1176 от 03.12.2010, N101 от 04.02.2011, N 117 от 11.02.2011, N 118 от 11.02.2011, N 142 от 18.02.2011, N 324 от 31.03.2011. ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" в рамках исполнения договора N1401/08-ТЭС-РК/200050653 80803 осуществило поставку оборудования в адрес истца на сумму 8 222 977,65 Евро (товарно-транспортные накладные N 41 от 08.06.2011, N 42 от 08.06.2011, N 119 от 15.06.2011, N 10 от 01.03.2011, N 11 от 01.03.2011, N 5 от 01.02.2011, N 1 от 17.01.2011, N134 от 27.12.2010, N 126 от 03.12.2010.

25.05.2011 между ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК", РУП "Брестэнерго" и ЗАО "УК Теплоэнергосервис" подписан договор поручительства N 1 к договору N 1401/08-ТЭС-20005065380803 от 27.08.2008 на поставку паровой турбины и турбогенератора, согласно условиям которого, ЗАО "УК Теплоэнергосервис" обязалось отвечать перед РУП "Брестэнерго" за исполнение ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" своих обязательств по договору N N1401/08-ТЭС-20005065380803 от 27.08.2008 г. на поставку паровой турбины и турбогенератора.

В соответствии с п. 4.2 договора поручительства N 1 от 25.05.2011 все споры по настоящему договору, возникающие между сторонами, разрешаются путем переговоров с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок ответа на претензию составляет 1 месяц с даты подтверждения о получении претензии.

Истец, указывая на то, что оборудование на сумму 11 503 448,22 Евро, указанное в Приложении N 2 к договору, изложенного в редакции дополнительного соглашения N 15 от 15.12.2010 в адрес РУП "Брестэнерго" не поставлено, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о понуждении ответчиков исполнять договор N 1401/08-ТЭС-К 20005065380803 от 27.08.2008 в части предмета, согласованного сторонами в приложении N 2, изложенном в дополнительном соглашении N 15 (с учетом уточнения исковых требований).

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части обязания ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" исполнять условия договора, исходил из отсутствия доказательств поставки оборудования, указанного в Приложении N 2 к договору, изложенного в редакции дополнительного соглашения N 15 от 15.12.2010 на сумму 11 503 448,22 Евро, судом установлено, что из письма конкурсного управляющего Кармацких Д.Н. от 16.08.2012 N 641 следует, что конкурсный управляющий подтверждает отгрузку оборудования по рассматриваемому договору в соответствии с новым согласованным графиком, составленным по состоянию на 15.08.2012, а также судом установлено, что доказательств отсутствия спорного оборудования у ответчика не представлено.

Оставляя без рассмотрения требования истца об обязании ЗАО "УК Теплоэнергосервис" в порядке солидарной ответственности исполнить обязательство по передаче оборудования согласно договору N 1401/08-ТЭС-РК/20005065380803 от 27.08.2008, поименованного в Приложении N 2 в редакции дополнительного соглашения N 15 от 15.12.2010, суд исходил из положений ст. ст. 361, 363 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 5 ст. 4, п. 2 ст. 148 АПК РФ, п. 4.2 договора поручительства N 1 от 25.05.2011 и установил, что п. 4.2. договора предусмотрено, что все споры по настоящему договору, возникающие между сторонами, разрешаются путем переговоров с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок ответа на претензию составляет 1 месяц с даты подтверждения о получении претензии, однако истцом не представлено доказательств в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 7 ч. 2 ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюдения претензионного порядка.

Судом указано на то, что претензия N 26-24/131 от 16.05.2012, которая направлена в адрес ЗАО "УК Теплоэнергосервис" истцом 17.05.2012, таковым доказательством являться не может, поскольку с настоящим исковым заявлением истец обратился в арбитражный суд 21.05.2012, о чем свидетельствует оттиск штампа канцелярии Арбитражного суда Свердловской области на первой странице искового заявления, т.е. к моменту предъявления истцом искового заявления срок ответа на претензию не истек, в связи с тем, истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Решение в части оставления искового заявления без рассмотрения не обжалуется, в связи с чем, не является предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав в судебном заседании пояснения представителей истца, ответчика ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК", ОАО "АЛЬФА-БАНК", суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Как следует из предмета заключенного сторонами договора и верно установлено судом первой инстанции (п. 3 ст. 421 ГК РФ), заключенный между сторонами договор N 1401/08-ТЭС-К 20005065380803 от 27.08.2008 является смешанным и содержит элементы договора поставки и договора подряда, отношения сторон по данному договору регулируются нормами глав 30 и 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется исполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования к ответчику ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" по передаче оборудования согласно договору N 1401/08-ТЭС-РК/20005065380803 от 27.08.2008, поименованного в Приложении N 2 в редакции дополнительного соглашения N 15 от 15.12.2010, принимая во внимание положения ст. ст. 457 ГК РФ, ч. 3 ст. 487 ГК РФ, п. 1 ст. 457 ГК РФ, ст. ст. 309, 310, 314 ГК РФ исходил из того, что в срок, установленный п. 2 ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство поставщика поставить оборудование на сумму 11 503 448,22 Евро ответчиком не исполнено, у истца возникло право требования исполнения обязательства по условиям договора со стороны ответчика.

Доводы об отсутствии спорного оборудования у ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК", в связи с чем, решение является неисполнимым, о том, что истцом избран неверный способ защиты нарушенного права, подлежат отклонению на основании следующего.

Способы защиты гражданских прав поименованы в ст. 12 ГК РФ.

Присуждение к исполнению обязательства в натуре как способ защиты гражданских прав предусмотрено ст. 12 Гражданского кодекса РФ. Исполнение обязательства в натуре означает понуждение должника, выполнить действия, которые он должен совершить в силу имеющегося обязательства.

Указанный выше способ защиты нарушенного права может быть применен при наличии у ответчика продукции, передачи которой требует истец.

Ссылаясь на ненадлежащий способ защиты, ответчиком в жалобе указано на отсутствие у него оборудования, подлежащего поставке по договору, вместе с тем, данные доводы противоречат представленным в материалы дела доказательствам. Так, из письма конкурсного управляющего ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" Кармацких Д.И. от 16.08.2012 N 641, следует, что в рамках процедуры конкурсного производства имущество, относящееся к договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 не находится в залоге у конкурсных кредиторов, в этой связи ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" будет осуществлять отгрузки в адрес РУП "Брестэнерго" всего изготовленного по договору оборудования в соответствии с укрупненным графиком изготовления и отгрузки турбины К-175/180-12,8 ст. N 5 Березовской ГРЭС, составленному по состоянию на 15.08.2012 согласно приложению N 2 и спецификацией по исполнению договора согласно приложению N 1.

Также в письме указано на то, что конкурсный управляющий подтверждает принятие всех необходимых действий по исполнению договора (л.д. 165 том 2).

Кроме того, в материалы дела представлен укрупненный график изготовления и отгрузки турбины турбиныК-175/180-12,8 ст. N 5 Березовской ГРЭС подписанный, в том числе, конкурсным управляющим ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" Кармацких Д.И. (3 страница графика, л.д. 127-129 том 2).

Доводы ответчика, заявленные в суде первой инстанции о том, что в рамках инвентаризации, проведенной конкурсным управляющим, оборудование, поименованное в Приложении N 2 в редакции дополнительного соглашения N 15 не было найдено ответчиком, судом первой инстанции обоснованно отклонены, как документально не подтвержденные.

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что стороны в соответствии со ст. 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных АПК РФ.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Это означает, что стороны в арбитражных судах обязаны сами защищать свои интересы: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, а также осуществлять иные действия для защиты своих прав. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, стороны согласно ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

По смыслу приведенных норм риск непредставления возражений на исковые требования, а равно доказательств в обоснование своих возражений на иск несет ответчик как сторона, не совершившая названное процессуальное действие.

Учитывая, что доказательств отсутствия спорного оборудования в материалы дела не представлено, при этом, конкурсным управляющим согласован укрупненный график поставки оборудования и в адрес истца направлено письмо от 16.08.2012 N 641 об осуществлении отгрузок согласно согласованного графика, учитывая, что ответчиком (до внесения судом первой инстанции решения) не представлено ни одного документа, в котором ответчик указывает на отсутствие у него спорного оборудования, основания полгать, что у ответчика отсутствует необходимое оборудование и решение суда является неисполнимым не имеется, поскольку иной вывод противоречит последовательным действиям конкурсного управляющего ответчика, по написанию письма и согласованию графика, в котором указаны конкретные сроки поставки оборудования. Иного ответчиком не доказано. Соответственно основания для вывода о неисполнимости решения суда, вопреки доводам жалобы, отсутствуют.

Поскольку в силу ст. 12 ГК РФ, права выбора способа защиты нарушенного права, предоставлено истцу, учитывая, что в материалы дела представлены исчерпывающие доказательства того, что ответчиком обязательства по договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 в установленные сроки не исполнены, судом правомерно, вопреки доводам жалобы, удовлетворены заявленные требования об обязании исполнения ответчиком договора.

Доводы ответчика со ссылками на ст. 126 Закона о банкротстве, п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" подлежат отклонению на основании следующего.

В соответствии с абзацем седьмым части 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из определения Арбитражного суда Свердловской области от 26.09.2012 по делу N А60-32535/2010, РУП "Брестэнерго" обратилось 17.01.2012 с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженность в сумме 3270806,10 евро, в том числе:

- по оплате штрафа в размере 1183202,50 евро в связи с нарушением ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" сроков поставки оборудования в 2010 году (п.9.1. договора N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 с учетом дополнительного соглашения N 16 от 27.01.2011;

- по оплате ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" штрафных санкций в соответствии с п.7 дополнительного соглашения N 12 от 03.12.2010 к договору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 в размере 771237,75 евро и пени в соответствии с п.5 дополнительного соглашения N 12 от 03.12.2010 к оговору N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 в размере 133163,35 евро, всего 9044041,10 евро;

- по оплате ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" штрафа в размере 1183202,50 евро по п.9.9 договора N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 (с учетом дополнительного соглашения N 16 от 27.01.2011,

Кроме того, РУП "Брестэнерго" просил обязать ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" исполнить договор N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008.

Судом при рассмотрении заявления РУП "Брестэнерго" о включении в реестр требований кредиторов установлено, что вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Свердловской области от 06.06.2012 по делу N А60-185/2012, от 06.06.2012 по делу N А60-209/2012, от 06.06.2012 по делу N А60-199/2012 задолженность в общей сумме 3270806,10 евро признана текущей, поскольку образовалась после принятия к производству заявления о признании ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" несостоятельным (определение от 24.09.2010). Указанными судебными актами задолженность в общей сумме 3270806,10 евро взыскана с ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" в пользу РУП "Брестэнерго".

Прекращая производство по заявлению РУП "Брестэнерго" судом указано на то, что поскольку заявленная РУП "Брестэнерго" к включению в реестр требований кредиторов задолженность является текущей, требование об обязании ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" исполнить договор N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 также не может быть рассмотрено в рамках дела о банкротстве, в связи с чем, производство по данному заявлению РУП "Брестэнерго" подлежит прекращению.

Определение о прекращении производства по заявлению РУП "Брестэнерго" от 26.09.2012 вступило в законную силу.

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, учитывая, что истец обращался в соответствии со ст. 126 Закона о банкротстве в арбитражный суд в рамках рассмотрения дела N А60-32535/2010 с аналогичным требованием, требованию, которое является предметом рассмотрения настоящего дела (об обязании исполнять условия договора поставки), вместе с тем, производство по его заявлению в рамках дела о банкротстве было прекращено, при этом суд, прекращая производство по заявлению РУП "Брестэнерго" (дело N А60-32535/2010) сделал вывод о том, что требование об обязании ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" исполнить договор N1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 не может быть рассмотрено в рамках дела о банкротстве, основания для отказа в удовлетворении требований в рамках искового производства у суда отсутствуют.

Доводы жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного договором N 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела.

Вопреки доводам заявителя, доказательства поставки части оборудования на сумму 8 222 977,65 Евро представлены в материалы дела (товарно-транспортные накладные N 41 от 08.06.2011, N 42 от 08.06.2011, N 119 от 15.06.2011, N 10 от 01.03.2011, N 11 от 01.03.2011, N 5 от 01.02.2011, N 1 от 17.01.2011, N 134 от 27.12.2010, N 126 от 03.12.2010).

Рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "АЛЬФА-БАНК", апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

По смыслу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимым условием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является то, что оспариваемый судебный акт принят о его правах и обязанностях. Решение о правах и обязанностях этих лиц следует считать принятым, если:

- в описательной или мотивировочной части решения содержатся выводы либо суждения арбитражного суда о правах или обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

- в резолютивной части решения суд прямо указал на права или обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле.

Апелляционный суд считает, что лицом, обратившимся с апелляционной жалобой, не доказано, что оспариваемый судебный акт затрагивает его права и законные интересы.

В силу абзаца 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

На основании вышеизложенного производство по апелляционной жалобе ОАО "АЛЬФА-БАНК" следует прекратить на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 сентября 2012 года является законным и обоснованным, основания отмены (изменения) судебного акта отсутствуют.

Учитывая, что апелляционная жалоба ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" оставлена без удовлетворения, госпошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), уплаченная ООО ОАО "АЛЬФА-БАНК" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возвращению в соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе ОАО "Альфа-Банк" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 сентября 2012 года по делу N А60-23175/2012 прекратить.

Возвратить открытому акционерному обществу "Альфа-Банк" из федерального бюджета 2000 (две тысячи) руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению N 133 от 08.10.2012.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 сентября 2012 года по делу N А60-23175/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

Л.В.Дружинина А.Н.Лихачева