Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2012 г. N 06АП-4616/12

г. Хабаровск

11 декабря 2012 г.

Дело N А37-2308/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест": Турубаровой Г.П., представителя по доверенности от 10.01.2012. ;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: ;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест" на решение от 27 июля 2012 года по делу N А37-2308/2012 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Скороходовой В.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании незаконными и отмене решений от 28.03.2012 по делу N 04-44/04-2012 и N 04-44/03-2012;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлениями о признании незаконными и отмене решений от 28.03.2012 N 04-44/04-2012 и N 04-44/03-2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Магаданский УФАС России).

Определением суда от 1 июня 2012 года дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Оспариваемыми решениями участнику аукциона вменяется нарушение части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в результате уклонения его как победителя аукциона от заключения государственного контракта на ремонт автодороги Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан в Магаданской области. В связи с чем, сведения о ООО "МагСтройИнвест" внесены в реестр недобросовестных поставщиков

Возражая, ООО "МагСтройИнвест" утверждает, что такой пакет в электронной форме в порядке части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов не был представлен вместе с проектом контракта в связи со сбоем в сети интернет не по вине общества. Пакет подлинных документов на бумажном носителе в отношении поручителя представлен на рассмотрение комиссии.

Решением арбитражного суда от 27 июля 2012 года заявителю отказано в удовлетворении требований, действие принятых обеспечительных мер сохранено до вступления в законную силу данного судебного акта.

Не согласившись с решением суда, ООО "МагСтройИнвест" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой утверждает, что не имело умысла уклоняться от заключения контракта, подлинные документы, подписанные и скрепленные печатями, были представлены в антимонопольный орган. О том, что заявитель не имел намерений уклоняться от заключения контракта, свидетельствует и уплата им задатка, который в данном случае возврату не подлежит. Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку ограничивает права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

В дополнение к апелляционной жалобе заявитель просит суд учесть, что в настоящее время положения пунктов 20-22 статьи 42.12 Закона о размещении заказов утратили силу в связи с принятием Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ. В связи с чем, считает, что такая санкция как включение в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает принципу соразмерности степени вины заявителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на приведенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней доводы.

Представитель Магаданского УФАС России в письменном отзыве на жалобу возразил против доводов апелляционной жалобы, настаивая на законности своих действий. Обжалуемое решение просил оставить в силе, апелляционную жалобу отклонить.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по заявлению ФКУ Упрдор "Магадан" (заказчик) о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков об участнике размещения заказа - ООО "МагСтройИнвест" при проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектной документации на ремонт автомобильной дороги Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1563-км 1578 и на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектной документации на ремонт автомобильной дороги Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1378-км 1392 в Магаданской области, Магаданским УФАС России возбуждены дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решениями Магаданского УФАС России по делу N 04-44/04-2012 и N 04-43/04-2012 от 28.03.2012 ООО "МагСтройИнвест" как победитель аукционов было признано уклонившимся от заключения контрактов. В связи с чем, сведения о ООО "МагСтройИнвест" внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспаривая решения Магаданского УФАС России, общество обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение в пользу антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности решения о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков и отказал в удовлетворении требований заявителя. Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта уклонения общества от заключения государственных контрактов. При этом суд согласился с доводами Магаданского УФАС России, посчитав, что искаженная информация об обеспечении исполнения контракта поступила по вине самого заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными, соответствующими действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, в том числе в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

На основании части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в п.п. 3 и 5 ч. 2 ст. 41.3 настоящего Закона N 94-ФЗ и подтверждающих его полномочия

При этом частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлены требования к поручителям, перечень предоставляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления.

Таким образом, требования, установленные частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов относятся к обеспечению исполнения контракта, подтверждают подлинность и достоверность предоставленного обеспечения и направлены на защиту интересов заказчика от недобросовестных поставщиков. Следовательно, при уклонении поставщика от предоставления указанных документов, обеспечение считается не предоставленным.

Установлено судом, что 05.03.2012 ООО "МагСтройИнвест" был представлен в электронной форме подписанный проект контракта.

Учитывая, что в разделе 13 документации об открытом аукционе в электронной форме заказчиком установлено обеспечение исполнения контракта и способ такого обеспечения, общество вместе с контрактом представило договор поручительства от 05.03.2012 N 4873, заключенный между ООО "МагСтройИнвест" и ООО "ГЕРМЕС ФИНАНС".

Другие документы об обеспечении исполнения контракта открытого аукциона (Устав, свидетельство о регистрации, бухгалтерский баланс и др.) были представлены в отношении другого юридического лица - ООО "Гарант".

В отношении поручителя ООО "ГЕРМЕС ФИНАНС" указанные документы в предусмотренные законом сроки не были представлены ни заказчику, ни в Комиссию Магаданского УФАС России.

Принимая во внимание положения статьи 41.12 Закона о размещении заказов, вывод суда первой инстанции об уклонении победителя аукционов от заключения контракта и о законности и обоснованности решения о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков является правильным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что сбой в сети Интернет произошел не по вине общества обоснованно отклонены судом.

По информации ООО "НПО "НеоКос-Гео" (провайдер) 05.03.2012 в результате проведения профилактических работ антивирусное программное обеспечение было отключено и в период с 13 часов 31 минут до 16 часов 47 минут были выявлены dos-атаки из сети Интернет, часть файлов была изменена. Однако такое стало возможным в результате проводимых самим ООО "МагСтройИнвест" профилактических работ на сервере. В связи с чем, провайдером рекомендовано обществу не выключать на длительный период антивирусную и сетевую защиту.

Таким образом, действия самого заявителя привели к искажению переданной заказчику информации.

Доказательств, подтверждающих, что такая информация в установленные законом сроки была представлена заказчику не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества заявлял об отсутствии документального подтверждения указанных обстоятельств. Представленные в суд апелляционной инстанции после объявления перерыва акты об отказе заказчика и Комиссии Магаданского УФАС России в принятии документов в качестве допустимых доказательств по делу не принимаются.

Во-первых, указанные документы не были представлены в суд первой инстанции, во-вторых, в антимонопольный орган и заказчику они не направлялись.

Согласно части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 названной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно частям 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, представленные в суд апелляционной инстанции после объявления перерыва доказательства (акты об отказе заказчика и Комиссии Магаданского УФАС России в принятии документов, составленные в марте 2012 года) не принимаются в качестве доказательств по делу, учитывая принцип состязательности сторон.

Ссылка заявителя на то, что он был лишен права участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции и представлять доказательства, не обоснована, поскольку по ходатайству заявителя судебные заседания откладывались трижды. Новых доказательств в суд апелляционной инстанции вместе с апелляционной жалобой не представлено за исключением вышеуказанных актов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы арбитражного суда о законности оспариваемых решений антимонопольного органа.

Доводы заявителя о несоразмерности меры наказания содеянному также подлежат отклонению, поскольку включение в реестр недобросовестных поставщиков направлено на защиту интересов заказчика в части расходования бюджетных средств.

То обстоятельство, что в настоящее время положения частей 20-22 статьи 42.12 Закона о размещении заказов утратили силу в связи с принятием Федерального закона от 20.07.2012 N 122-ФЗ, не является основанием для освобождения заявителя от ответственности.

На момент принятия решений от 28.03.2012 N 04-44/04-2012 и N 04-44/03-2012 и включения общества в реестр недобросовестных поставщиков положения частей 20-22 статьи 42.12 Закона о размещении заказов действовали. Кроме того, эти изменения связаны не с отменой обеспечения исполнения государственного контракта, а с ужесточением требований к такому обеспечению.

Таким образом, принимая во внимание, что обеспечение исполнения государственного контракта не представлено по вине заявителя, факт уклонения его от заключения государственных контрактов антимонопольным органом доказан, следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба заявлена необоснованно, оснований для ее удовлетворения и отмены обжалуемого судебного акта нет.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 27 июля 2012 года по делу N А37-2308/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест" из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, излишне уплаченной платежным поручением от 17.08.2012 N 836.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец