Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 20АП-5783/12

Тула

6 декабря 2012 г.

Дело N А54-4101/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.12.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Еремичевой Н.В. и Игнашиной Г.Д., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Колос" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 02.10.2012 по делу N А54-4101/2012 (судья Стрельникова И.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Колос" (Рязанская область, г. Скопин, ОГРН 1026200780132) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Рязанской области (Рязанская область, г. Скопин, ОГРН 1026200777118) о признании недействительным решения от 29.12.2011 N 11-09/279 дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии представителей заинтересованного лица - Барабановой Т.Е. (доверенность от 02.05.2012 N 03-05/03697), Асеевой В.Г. (доверенность от 02.05.2012 N 2.2-03/03698) и в отсутствие представителя заявителя, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Колос" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Рязанской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 29.12.2011 N 11-09/279дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 02.10.2012 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным пункта 1 резолютивной части решения от 29.12.2011 N 11-09/279дсп в отношении штрафа в размере 90 238 руб. 14 коп. В остальной части требования отказано.

Не согласившись с судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Инспекция представила письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве. Просила решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество в суд апелляционной инстанции своих представителей не направило, о времени и месте рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом. Дело рассматривалось в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 5 по Рязанской области на основании решения от 30.09.2011 N 373 проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Колос" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 07.12.2011 N 11-09/188дсп.

Инспекцией 29.12.2011 вынесено решение N 11-09/279дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ в общем размере 35 912 руб. 16 коп., по статье 119 НК РФ в виде штрафа в общем размере 64 352 руб. 44 коп.

Кроме того, данным решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общем размере 747 186 руб. 29 коп. (в том числе по ЕСН - 180 246 руб. 40 коп., по НДС - 549 412 руб. 92 коп., по налогу на имущество организаций - 17 526 руб. 97 коп.), а также пени за несвоевременную уплату налогов в общем размере 158 550 руб. 74 коп. (в том числе по ЕСН - 37 027 руб. 26 коп., по НДС - 101 760 руб. 67 коп., по налогу на имущество организаций - 3349 руб. 30 коп., по НДФЛ - 16 413 руб. 51 коп.).

Указанное решение Общество обжаловало в апелляционном порядке в УФНС по Рязанской области, решением которого от 24.02.2012 N 2.15-12/01926 ненормативный акт налогового органа оставлен без изменения.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 5 по Рязанской области, ООО "Колос" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу, суд первой инстанции, поддержав выводы налогового органа, сделанные им по результатам проверки, снизил размер штрафа, применив положения статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Рязанской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция соглашается с таким выводом по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, своевременно представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации, а также вести в установленном порядке учет доходов, расходов и объектов налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления Обществу НДС, ЕСН, налога на прибыль и налога на имущество организаций, а также соответствующих пеней и штрафных санкций послужил вывод налогового органа о том, что осуществляемая ООО "Колос" деятельность по реализации собственной хлебобулочной продукции и кондитерских изделий через торговые точки, расположенные в МУП "Скопинский рынок" и Скопинский район, с. Лопатино, без организации потребления продукции на месте должна облагаться в рамках общепринятой системы налогообложения, так как она не соответствует определению понятия "услуги общественного питания", а является реализацией продукции собственного производства через розничную сеть, которая служит одним из способов извлечения субъектами предпринимательской деятельности доходов от осуществления деятельности в сфере производства готовой продукции и не подлежит обложению ЕНВД.

В обоснование своей позиции Инспекция ссылается на мероприятия налогового контроля, в ходе которых установлено следующее.

Общество в проверяемом периоде исчисляло ЕНВД по деятельности, связанной с розничной торговлей, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли; по деятельности, связанной с розничной торговлей, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети; по деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м, как покупными товарами, так и товарами собственного приготовления.

В период с 01.01.2008 по 31.12.2010 Общество осуществляло деятельность по изготовлению кондитерских изделий: выпекало кексы, язычки, пирожные, эклеры, сдобу, рулеты фруктовые, полоски, которые реализовывались. С доходов, полученных налогоплательщиком от реализации продукции собственного производства через указанные торговые точки, заявитель уплачивал ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля".

При этом объекты розничной торговли, расположенные в МУП "Скопинский городской рынок" и Скопинский район, с. Лопатино, не имели специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой хлебобулочной продукции, мучных кондитерских и (или) покупных товаров.

Как пояснил представитель заявителя, налогоплательщик ошибочно декларировал и исчислял единый налог по виду деятельности "розничная торговля" от реализации продукции собственного изготовления через торговые точки, расположенные в МУП "Скопинский городской рынок", Скопинский район, с. Лопатино.

В действительности в проверяемый период времени Обществом оказывались услуги общественного питания, т. е. производство и реализация кулинарных изделий с организацией возможности потребления названных изделий в месте приобретения. Следовательно, по мнению Общества, налогоплательщик должен был уплачивать ЕНВД по виду деятельности - оказание услуг общественного питания, а следовательно, оснований для доначисления сумм налогов по общей системе налогообложения у налогового органа в этом случае не имелось.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Из содержания статьи 346.29 НК РФ следует, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные НК РФ физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, НК РФ установлены физические показатели и базовая доходность для таких видов предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Основные признаки услуг общественного питания закреплены в подпунктах 8, 9 пункта 2 статьи 346.26, абзаце 19 статьи 346.27 НК РФ: продукция производится и реализуется налогоплательщиком самостоятельно; продукция относится к кулинарной или к кондитерским изделиям; создаются условия для потребления продукции на месте; услуги оказываются через объекты общепита (с залом обслуживания посетителей площадью не более 150 кв. м или без зала обслуживания); данные объекты принадлежат налогоплательщику на праве собственности или получены по договору аренды, иному аналогичному договору.

Согласно статье 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общепита, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К этой категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Площадь зала обслуживания посетителей (открытой площадки) определяется по инвентаризационным и правоустанавливающим документам.

Под объектами общепита, не имеющими зала обслуживания посетителей, понимаются объекты, не имеющие специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К таким объектам относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общепита.

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Следовательно, к услугам общественного питания, помимо услуг по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, относятся услуги по созданию условий для их потребления.

В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 под услугой общественного питания понимается результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей населения в питании и проведении досуга. Предприятие общественного питания - предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления.

Таким образом, если кулинарная продукция собственного приготовления реализуется в торговой точке без потребления на месте, то данная деятельность не может быть отнесена к сфере общественного питания в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163 (в редакции от 01.07.2003), к услугам общественного питания относит услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий.

Из материалов дела усматривается, что в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 Общество осуществляло деятельность по изготовлению кондитерских изделий: выпекало кексы, язычки, пирожные, эклеры, сдобу, рулеты фруктовые, полоски, которые реализовывались, в частности, по адресам: МУП "Скопинский рынок" и Скопинский район, с. Лопатино.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.11.2011 N 2 (т. 3, л. 43 - 45) по адресу: Рязанская область, Скопинский район, с. Лопатино, торговый объект представляет собой металлическую палатку, в которой имеется вход для посетителей, подсобное помещение площадью примерно три квадратных метра, торговый зал примерно двенадцать квадратных метров. Торговый павильон электрофицирован, оснащен витринами, двумя холодильными и морозильной камерами. В торговом павильоне реализуются как выпечка, так и иные продукты (молочная продукция, крупы, мука, консервы, масло растительное, сахар, фрукты и т.д.), а также бытовая химия.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 22.11.2011 N 1 (т. 3, л. 40 - 42), находящихся по адресу: Рязанская область, г. Скопин, АЗМР, территория МУП "Скопинский городской рынок", торговый объект представляет собой прицеп-вагончик тонар общей площадью примерно семь квадратных метров. Вход в тонар для посетителей отсутствует, реализация товара осуществляется через окошко. Данный объект электрофицирован, оснащен витриной, которая видна покупателям с улицы через стекла тонара. На витрине расположен ассортимент реализуемой продукции с ценниками. Снаружи мест для потребления продукции на месте не имеется.

Таким образом, из протоколов осмотра и приложенных к ним фотографий (т. 2, л. 40 - 45; т. 3, л. 8 - 21) следует, что помещения указанных выше торговых точек не приспособлены для оказания в них услуг питания (там не установлены столы, стулья, барные стулья) или иных услуг. Посетители в помещение тонара доступа не имеют. Помещение - металлическая палатка - не имеет обеденного зала или специальных мест, оборудованных для потребления пищи.

Данное обстоятельство также усматривается из показаний свидетелей Сафоновой Н.А., Гавриковой Н.А., Кирюшиной Н.С. Спорыхина А.Н., допрошенных в ходе мероприятий налогового контроля (т. 3, л. 27 - 39), и подтверждено свидетелями Гавриковой Н.А. и Сафоновой Н.А., допрошенными в судебном заседании.

Кроме того, из договора о предоставлении торгового места на розничном рынке от 01.11.2009, 01.12.2008, договора субаренды земельного участка, находящегося в аренде по договору аренды от 31.12.2007 N 2, договора безвозмездной передачи прицепа тонар в аренду от 01.01.2008 (т. 2, л. 17 - 24) не следует, что ООО "Колос" предоставлена дополнительная площадь для мест, необходимых для потребления пищи.

Согласно письму от 29.12.2011 МУП "Скопинский городской рынок" на торговом месте, предоставленном ООО "Колос", располагалось нестационарное строение - торговый павильон, общей площадью 6 кв. м, иного оборудования в виде столов, стоек, полочек, стульев либо иного оборудования не имелось (т. 2, л. 119).

При таких обстоятельствах, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ во взаимосвязи с требованиями вышеназванных законодательных норм, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что осуществляемая ООО "Колос" деятельность по изготовлению и реализации физическим лицам кулинарных изделий без потребления их на месте не может быть отнесена ни к розничной торговле, ни к услугам общественного питания, в связи с чем не попадает под режим налогообложения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Исходя из изложенного довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Колос" соблюдены все условия, необходимые для применения ЕНВД, отклоняется судом.

Довод жалобы о том, что показания свидетелей и осмотры нежилых помещений являются недопустимыми доказательствами по делу, не может быть принят во внимание судом.

Глава 14 НК РФ регламентирует формы и методы налогового контроля, осуществление которого возложено на налоговые органы.

Согласно статье 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статья 91 НК РФ предусматривает право налогового органа на проведение допроса свидетеля, при этом Кодекс не содержит ограничений в отношении круга лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, кроме прямо перечисленных в пункте 2 статьи 91 Кодекса.

В свою очередь, пунктом 4 статьи 89 НК РФ установлено, что в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Таким образом, из совокупности перечисленных норм права следует, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган осуществляет налоговый контроль, в том числе реализуя свои полномочия на проведение осмотров и получение показаний свидетелей.

В данном случае Инспекцией указанные мероприятия налогового контроля проведены полностью с соблюдением требований налогового законодательства, законных прав свидетелей и налогоплательщика.

Следовательно, представленные в материалы судебного дела протоколы осмотра с приложенными к ним фотографиями, а также протоколы допроса свидетелей являются и относимыми, и допустимыми доказательствами.

При этом свидетельские показания, полученные в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, не противоречат показаниям свидетелей, полученным Инспекцией при проведении выездной проверки ООО "Колос".

Также не может быть принят во внимание довод апелляционной жалобы о том, что суд не должен принимать во внимание дополнительные документы, не нашедшие свое отражение в акте проверки, поскольку документы и информация, запрошенная в соответствующих органах до или после окончания налоговой проверки, в совокупности с другими документами подтверждает достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении Общества к налоговой ответственности.

Ссылка жалобы на то, что мероприятия налогового контроля проведены за рамками проверяемого налогового периода, отклоняется судом, так как в силу главы 14 НК РФ при проведении выездной проверки налоговый контроль осуществляется за период, предшествующий проверке, следовательно, проведение мероприятий налогового контроля всегда предполагается за рамками проверяемого периода.

Исходя из изложенного доначисление Обществу НДС, ЕСН, налога на прибыль и налога на имущество организаций пропорционально размеру выручки, полученной от реализации продукции собственного производства через торговые точки, расположенные по адресам: МУП "Скопинский рынок" и Скопинский район, с. Лопатино, а также соответствующих пеней и штрафов является правомерным.

Вместе с тем, разрешая вопрос о взыскании с ООО "Колос" штрафа, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в данном случае смягчающих обстоятельств, в связи с чем в порядке статей 112, 114 НК РФ снизил размер подлежащего взысканию штрафа до 10 026 руб. 46 коп.

Доводов относительно выводов суда в данной части апелляционная жалоба не содержит.

Остальные доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права, при этом не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Определением от 14.11.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству (пункт 3) Обществу указывалось на необходимость уплаты госпошлины в сумме 1000 руб. и представлении доказательств такой уплаты в срок до 28.11.2012.

Поскольку в установленный судом апелляционной инстанции срок доказательств уплаты госпошлины не представлено, она подлежит взысканию с Общества.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 02.10.2012 по делу N А54-4101/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Колос" (391800, Рязанская область, Скопинский район, г. Скопин, ул. Пушкина, д. 25А, почт. адрес: 390005, г. Рязань, ул. Ленинского комсомола, д. 8Б, ОГРН 1026200780132) в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 АПК РФ кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Еремичева Г.Д. Игнашина