Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2012 г. N 13АП-21093/12

г. Санкт-Петербург

06 декабря 2012 г.

Дело N А56-44208/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Зайцевой Е.К., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: Семенович К.С.

при участии:

от истца: представителя Стальмакова М.М. по доверенности от 30.08.2012, представителя Хапимулина А.Р. по доверенности от 25.07.2012 (до перерыва); представителя Литвиненко Т.А. по доверенности от 12.11.2012; представителя Заяц Д.М. по доверенности от 30.08.2012 (после перерыва);

от ответчика: представителя Третьяченко Е.Е. по доверенности от 02.08.2012; представителя Агушева И.В. по доверенности от 02.08.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21093/2012) ЗАО "БалтАвтоПоиск" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.09.2012 по делу N А56-44208/2012 (судья Бурденков Д.В.), принятое

по иску ЗАО "БалтАвтоПоиск"

к Молдаванову А.В.

о взыскании суммы убытков

установил:

Закрытое акционерное общество "БалтАвтоПоиск" (194100, г.Санкт-Петербург, ул.Харченко, д.13; ОГРН 1037804018988; далее - ЗАО "БалтАвтоПоиск", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области к Молдаванову Александру Викторовичу о взыскании убытков, причиненных в результате его неправомерных действий в качестве генерального директора Общества, в размере 9 770 320 руб. Размер убытков определен, исходя из суммы выплаченных в пользу ответчика денежных средств из кассы Общества, а также начисленных на сумму выплат НДФЛ и страховых взносов.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.09.2012 в удовлетворении иска отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что генеральный директор Молдаванов А.В. имел право самостоятельно решать вопросы выплаты заработной платы и поощрения работников Общества. На годовом общем собрании от 29.06.2010 акционерами утвержден годовой бухгалтерский баланс за 2009 год, в котором содержатся сведения о задолженности Общества перед персоналом в сумме 8 336 000 руб. предварительно годовой бухгалтерский отчет за 2009 год, содержащий сведения о задолженности перед персоналом, был одобрен Советом директоров Общества на заседании, состоявшемся 28.05.2010. Указанные обстоятельства, как установлено судом первой инстанции, свидетельствуют об одобрении собранием акционеров выплаты генеральному директору оспариваемой суммы. В 2009 году Молдаванову А.В. также выплачивались премии при отсутствии решения Совета директоров, то есть, осуществление расчетов с генеральным директором, таким образом, входило в обычай делового оборота в Обществе, что исключает вину генерального директора в причинении Обществу убытков. Истцом не доказано наличия оснований для предъявления иска генеральному директору. Доводы ответчика со ссылкой на акт исследования фонограммы от 31.08.2012 отклоняются, так как из представленного документа невозможно установить какие-либо обстоятельства, имеющие отношение к предмету рассматриваемого спора.

На решение суда первой инстанции ЗАО "БалтАвтоПоиск" подана апелляционная жалоба, в которой Общество просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то обстоятельство, что на правоотношения между генеральным директором и Обществом нормы трудового права распространяются в части, не противоречащей Федеральному закону от 26.12.2005 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", у генерального директора полномочий устанавливать выплаты в свою пользу не имелось. Согласно условиям трудового договора с генеральным директором решение об установлении ему выплат принимается Советом директоров Общества, которые оформляются письменно. Материалы заседания Совета директоров от 21.12.2009 N 09/03 не содержат вопроса о премировании генерального директора. Письменными объяснениями членов Совета директоров подтверждается, что указанный вопрос на Совете директоров не рассматривался. Статья баланса с указанием размера задолженности перед персоналом не содержит расшифровки, и не соответствует сумме спорной выплаты. На момент принятия решения Советом директоров о предварительном одобрении годового бухгалтерского отчета за 2009 год выплаты уже были произведены в полном объеме. В состав материалов для ознакомления к заседанию Совета директоров от 28.05.2010 информация о спорных выплатах не включена. Действия ответчика были направлены на причинение убытков Обществу, в деятельности Общества практики самостоятельного определения единоличным исполнительным органом размеров выплат в свою пользу не имелось. Единовременных выплат в пользу генерального директора Трудовым договором не предусмотрено, правила выплаты ежеквартальных премий на спорную выплату не распространяются.

В отзыве на апелляционную жалобу, поддержанном в судебном заседании, Молдаванов А.В. мотивированно сообщил о своем согласии с обжалуемым решением.

В судебном заседании представитель ЗАО "БалтАвтоПоиск" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Судом апелляционной инстанции протокольным определением от 26.11.2012 объявлен перерыв в судебном заседании для ознакомления с аудиозаписью судебного заседания в суде первой инстанции. После перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе суда.

Молдаванов А.В. заявил ходатайство о вызове свидетелей: Агушева И.В., Кузнецова С.И., Алексеева М.А., Тимофеева М.Ф., Юнкина П.О., Новгородского С.К., а также заявление о фальсификации доказательств: письменных пояснений (всех, кроме Агушева И.В.), представленных в материалы дела истцом.

Заявление о фальсификации доказательств и вызове свидетелей отклонено апелляционным судом как противоречащие положениям статьи 268 АПК РФ, а именно, соответствующие заявление и ходатайство не были заявлены ответчиком в суде первой инстанции.

Также Молдавановым А.В. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - DVD-диска, содержащего, по утверждению ответчика, аудиозапись заседания совета директоров, оформленного протоколом N 10/02 от 28.05.2010, и приложением к нему.

Апелляционным судом исследован вопрос заявления ответчиком соответствующего ходатайства в суде первой инстанции. При прослушивании аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции от 04.09.2012 в судебном заседании апелляционного суда 03.12.2012 с участием представителей сторон апелляционный суд установил, что ходатайство о приобщении к материалам дела DVD-диска в суде первой инстанции действительно заявлялось. Однако, в дальнейшем представитель отказался от заявленного ходатайства. Отказ от ходатайства о приобщении DVD-диска зафиксирован аудиозаписью судебного заседания 04.09.2012 и признан апелляционным судом установленным.

Довод ответчика о том, что зафиксированный аудиозаписью отказ от ходатайства не был адресован суду, а был адресован истцу, отклонен судом как противоречащий положениям АПК РФ. Нормы процессуального законодательства не предусматривают возможность заявления стороной ходатайств, адресованных участвующим в деле лицам. В соответствии со статьей 159 АПК РФ все заявления и ходатайства участвующих в деле лиц разрешаются судом, но не участвующими в деле лицами.

В связи с отказом ответчика от ходатайства, суд первой инстанции приобщил к материалам дела доказательства, приложенные к отзыву на иск, и не рассматривал ходатайство о приобщении к материалам дела DVD-диска.

С учетом перечисленных обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для приобщения DVD-диска к материалам дела, поскольку возможность предоставления доказательства в суде первой инстанции ответчиком не реализована.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд установил несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что привело к принятию неправильного решения.

Материалами дела подтверждается, что Молдаванов Александр Викторович исполнял обязанности генерального директора ЗАО "БалтАвтоПоиск". Решением единственного акционера Общества Алексеева М.А. от 14.02.2012 полномочия Молдаванова А.В. прекращены.

Из представленной в материалы дела бухгалтерской справки от 14.05.2012 следует, что в пользу Молдаванова А.В. произведено начисление премии на основании протокола от 21.12.2009 N 09/03 от 21.12.2009 в сумме 9 560 000 руб.

Выплата указанной суммы за вычетом НДФЛ произведена по расходным кассовым ордерам с приложением ведомостей получения заработной платы в которых имеется подпись Молдаванова А.В. от 18.03.2010 N 112 на сумму 2 850 000 руб.; от 24.03.2010 N 124 на сумму 550 000 руб.; от 29.03.2010 N 138 на сумму 172 000 руб.от 02.04.2010 N 144 на сумму 400 000 руб.; от 13.04.2010 N 160 на сумму 1 000 000 руб.; от 20.04.2010 N 169 на сумму 1 100 000 руб.; от 24.04.2010 N 176 на сумму 745 200 руб.; от 26.04.2010 N 181 на сумму 1 500 000 руб., всего на 8 317 200 руб. (за вычетом НДФЛ в размере 13% от суммы выплаты, который перечислен в бюджет по платежным поручениям от 18.03.2010 N 619; от 02.04.2010 N 796; от 13.04.2010 N 881; от 20.04.2010 N 958; от 23.04.2010 N 10064; от 29.04.2010 N 1082; от 24.03.2010 N 659; от 29.03.2010 N 728.

Осуществление выплат отражено в справке по форме 2-НДФЛ за декабрь 2009 года.

В силу положений пункта 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Аналогичные положения закреплены в пункте 1 статье 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

Специальными положениями пункта 2 статьи 71 Федерального закона об акционерных обществах предусмотрена ответственность единоличного исполнительного органа перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010, применение которой распространено на рассмотрение дел с аналогичными обстоятельствами, лицо, которому акционеры доверили руководство текущей деятельностью общества, должен совершать действия, ожидаемые в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя (пункт 3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения, являющегося приложением к распоряжению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 N 421/р).

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 69 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", к компетенции единоличного исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельность общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции Общего собрания акционеров или Совета директоров (наблюдательного совета) общества.

По смыслу положений пунктов 1, 2 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", условия трудовой деятельности генерального директора акционерного общества определяются Советом директоров Общества, который в лице уполномоченного лица или председателя Совета директоров подписывает трудовой договор с единоличным исполнительным органом общества.

Условиями пункта 3.2.6 трудового договора с генеральным директором от 01.01.2008, заключенного Обществом в лице председателя Совета директоров Кузнецова С.И., на основании решения Совета директоров от 22.06.2007, оформленного протоколом N 07/03, действующего в период, за которой в пользу генерального директора произведены спорные выплаты, право определять размер материального поощрения директора предоставлено работодателю, которого по отношению к генеральному директору представляет Совет директоров Общества.

Согласно пункту 3.4.1 указанного трудового договора, решения о выплате генеральному директору премий принимаются Советом директоров Работодателя (пункт 3.4.1 договора). Пунктом 3.4.3 трудового договора предусмотрена годовая премия за добросовестное исполнение трудовых обязанностей в размере, также определяемом Советом директоров, в пункте 3.4.6 предусмотрена возможность выплаты генеральному директору единовременной премии также по решению Совета директоров Общества.

Заключенный на момент принятия решения о спорной выплате трудовой договор от 31.01.2010 содержал аналогичные условия относительно порядка выплаты премий (пункты 3.4.2, 3.4.5 трудового договора), с установлением определенной суммы годовой премии.

Уставом Общества, действующим на момент осуществления спорной выплаты (подпункт 8 пункта 1.2. Устава) установление размеров выплачиваемых генеральному директору вознаграждений и компенсаций также отнесено к компетенции Совета директоров, что, исходя из указанных выше положений, а также нормы подпункта 18 пункта 1 и пункта 2 статьи 65 Федерального закона "Об акционерных обществах" исключает отнесение вопроса об установлении каких-либо выплат в пользу генерального директора им самим.

Таким образом, не может быть признан верным вывод суда первой инстанции о том, что ответчик вправе был установить в свою пользу какие-либо выплаты, в том числе стимулирующего характера.

Положение об оплате труда и материальном стимулировании (премировании) работников ЗАО "БалтАвтоПоиск" на порядок оплаты труда генерального директора, с учетом особенностей правоотношений между ним и Обществом, которые регулируются не только положениями трудового законодательства, но и специальными нормами корпоративного права, распространено быть не может.

Из справки главного бухгалтера, адресованной назначенному после отстранения ответчика генеральному директору Общества следует, что спорная выплата произведена на основании устного распоряжения в марте 2010 года о выплате Молдаванову А.В. премии по результатам 2009 года с отражением начисления в бухгалтерской базе 2009 года, со ссылкой на копию Приложения к Протоколу от 21.12.2009 N 09/03 (начисления произведены в размере: 9 560 000 руб. премии, из которой удержан 1 242 800 руб. НДФЛ, а также 210 320 руб. страховые взносы).

При этом, вопреки выводам суда первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства принятия Советом директоров Общества решения об осуществлении спорной выплаты в пользу Молдаванова А.В.

Ни в Протоколе заседания Совета директоров ЗАО "БалтАвтоПоиск" от 28.05.2010 N 10/02: ни в протоколе годового общего Собрания акционеров от 29.06.2010, ни в протоколе заседания Совета директоров от 21.12.2009 N 09/03 решений об осуществлении выплат в пользу генерального директора не содержится.

Утверждение годового баланса за 2009 год с отражением задолженности перед персоналом на конец года, не может являться подтверждением принятия решения о выплате в пользу генерального директора, так как волеизъявление при утверждении бухгалтерской отчетности направлено лишь на подтверждение достоверности отраженных в ней итогов бухгалтерского учета, но не проверку законности хозяйственных операций, отраженных в бухгалтерском учете.

Кроме того, ни из бухгалтерского баланса, ни из иных документов, представленных в материалы дела, невозможно установить, что спорный показатель являлся именно задолженностью перед генеральным директором, но не всеми имеющимися работниками.

Представленный в материалы Акт экспертного исследования от 31.08.2012 N 2704/15, в отношении диска, на котором записаны разговоры неизвестных мужчин, выполненный Федеральным бюджетным учреждением Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы, не свидетельствует о принятии решения о выплате в пользу генерального директора, из содержания записи достоверно установить предмет обсуждения, а также участвующих в обсуждении лиц и обстоятельства разговора не представляется возможным.

При оценке данного доказательства суд первой инстанции не исследовал вопрос об относимости представленного доказательства к предмету спора по правилу пункта 2 статьи 71 АПК РФ. Суд первой инстанции, оценив данное доказательство в качестве подтверждения принятия Советом директоров решения о выплате Молдаванову А.В. данной премии не принял во внимание противоречие содержания записи тексту протокола заседания Совета директоров.

В акте экспертного исследования отсутствует информация о дате и обстоятельствах записи. Кроме того, экспертами исследованы только фрагменты записи, что препятствует оценке записи в контексте с ее полным содержанием.

Апелляционный суд также принимает во внимание то обстоятельство, что экспертом исследованы фрагменты записи с 02 часов 48 минут до 02 часов 51 минуту, и с 06 часов 05 минут до 06 часов 21 минуту. Однако, указанное время не соответствует времени, указанному в протоколе заседания совета директоров, согласно которому заседание длилось 02 часа 30 минут (с 10 часов 00 минут по 12 часов 30 минут), но не 07 часов, запись о которых была исследована экспертом.

Таким образом, экспертное исследование аудиозаписи (том 2, л.д.26) не может быть признано надлежащим, относимым и допустимым доказательством, подтверждающим принятие советом директоров ЗАО "БалтАвтоПоиск" решения о выплате генеральному директору Общества Молдаванову А.В. вознаграждения по итогам работы за 2009 год в сумме 9 560 000 руб.

В материалы дела представлены письменные объяснения членов Совета директоров, которые факт принятия решения об осуществлении спорной выплаты отрицали.

Таким образом, генеральным директором Общества Молдавановым А.В. за счет Общества в нарушение закона была получена выплата, повлекшая убытки для Общества на общую сумму 9 770 320 руб. При этом ответчик, не только не имел права принимать решения о начислении в свою пользу спорной выплаты, но, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности как генеральный директор Общества, был не в праве ее получать, так как не мог не знать об отсутствии оснований для ее осуществления.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается виновное противоправное поведение ответчика как единоличного исполнительного органа Общества, в результате которого последнему были причинены убытки в заявленной сумме. Согласно приведенным выше специальным положениям Федерального закона "Об акционерных обществах", причиненные убытки должны быть возмещены Обществу ответчиком. Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, иск и апелляционная жалоба - удовлетворению. В силу положений статьи 110 АПК РФ, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела, понесенные истцом, подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.09.2012 отменить. Принять новый судебный акт. Взыскать с Молдаванова Александра Викторовича (место жительства г.Санкт-Петербург, ул.Кораблестроителей, д.38, корп.1, кв.291) в пользу ЗАО "БалтАвтоПоиск" (194100, г.Санкт-Петербург, ул.Харченко, д.13; ОГРН 1037804018988) 9 770 320 руб. убытков и 73 851 руб. 60 коп. расходов по госпошлине по иску и по жалобе.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Е.К. Зайцева И.Ю. Тойвонен