Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 15АП-8153/12

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2012 г.

дело N А53-8080/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей М.Г. Величко, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нагорной А.И.

при участии:

от ООО "Ростовгипрошахт": Куранова А.В. по доверенности от 12.11.2012, директор Гурин В.П. решение от 02.02.2009, приказ N 3 от 02.02.2009; представитель Кичак Е.А. по доверенности N 45-ЮР;

от Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр": Гуляева Е.В. по доверенности N 144 от 06.11.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ростовгипрошахт", Автономной некоммерчесской организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.05.2012 по делу N А53-8080/2012 по первоначальному иску Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" к ответчику - ООО "Ростовгипрошахт" и по встречному иску ООО "Ростовгипрошахт" к Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" о взыскании денежных средств принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

Автономная некоммерческая организация "Транспортная дирекция Олимпийских игр" (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовгипрошахт" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в сумме 4 676 536,62 руб. по договору подряда от 20.06.2011 N 755.

Исковые требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением со стороны ответчика условий договора, работы выполнены с нарушением срока. Допущена просрочка выполнения работ по пункту 1.2. плана-графика на 139 календарных дней, по п. 1.2.2 плана-графика на 50 дней.

ООО "Ростовгипрошахт" предъявило встречный иск о взыскании 25 850 058,8 руб. задолженности, образовавшейся в результате выполненных работ по договору подряда 755 от 20.06.2011, в том числе 19 794 862 руб. 80 коп. за выполненные работы в соответствии со сметой, 6 055 196 руб. за выполненные дополнительные работы по разработке проекта обоснования санитарно-защитной зоны.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.05.2012 с ООО "Ростовгипрошахт" в пользу Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" взыскано 64 521,61 руб. неустойки, а также 46 382,68 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства выполнения работ ответчиком с нарушение сроков. Во встречном иске отказано, поскольку не наступил срок оплаты работ по договору, доказательств передачи проектной документации на дополнительные работы не представлено.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что просрочка выполнения работ составила 139 календарных дней (эскизный проект) и 50 дней (инженерно-геологические изыскания). Суд необоснованно уменьшил размер пени. Суд неправомерно в нарушение условий договора пени считал исходя из стоимости невыполненных этапов, договором не предусмотрено выполнение отдельных этапов работ. Судом неверно применены положения ст. 333 ГК РФ, неустойка взыскана ниже однократной учетной ставки Банка России.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд пришел к неверному выводу о необходимости направления акта выполненных работ. Судом не дана оценка тому факту, что полный комплект проектной документации и результатов инженерных изысканий для направления его на гос. экспертизу приняты заказчиком не позднее 07.03.2012. Судом не дана оценка требованиям о взыскании дополнительных работ в размере 6 055 196 руб., без которых проведение работ было невозможно.

В дополнении к жалобе указано, что сроки выполнения работ нарушены в связи с невыполнением встречных обязательств, заказчик просил рассмотреть вопрос переноса КПП N 1 вглубь территории автостоянки, при выполнении работ ограничен доступ на территорию, нарушены сроки получения тех. Условий, работы не могли быть исполнены без выполнения дополнительных работ по разработке проекта обоснования санитарно-защитных зон. Представлено положительное заключение гос.экспертизы N 251-12/РГЭ-1911/02 от 26.07.2012 по спорному объекту, в выводах указано, что проектная документация соответствует результатам инженерных изысканий и установленным требованиям.

Поскольку между сторонами возник спор о том, являются ли работы по изготовлению проекта санитарно-защитных зон дополнительными по отношению к основным работам по договору N 755 и размера их стоимости, определением суда апелляционной инстанции от 16.08.2012 г. назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Донской Центр Судебной Экспертизы".

По результатам проведения экспертизы представлено Заключение N 134/16.1 от 19.10.2012 г.

По результатам ознакомления с экспертным исследованием сторонами представлены пояснения. Общество с экспертным исследованием согласилось в полном объеме. Поддержало ранее заявленное ходатайство об отказе от иска в части взыскания 19 794 862 руб. задолженности, просило взыскать стоимость дополнительных работ.

Истец с результатами экспертизы не согласился, указал о неотносимости указанного доказательства к делу, просил его исключить. Работы по изготовлению проекта обоснования санитарных норм подлежали выполнению в рамках п.12 графика выполнения работ.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Оценив частичный отказ от иска, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим принятию, поскольку он подписан уполномоченным лицом, не нарушает права других лиц, не противоречит закону.

В соответствии со ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) 20.06.2011 заключен договор подряда N 755, согласно условиям которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить проектно-изыскательские работы по объекту: "Специализированные автотранспортные парки по обслуживанию пассажирского автомобильного транспорта для перевозки участников и гостей XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство). Спецавтопарк по ул. Голенева в Центральном районе г. Сочи (ПАТП) (для размещения 229 автобусов)", а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в порядке, предусмотренном договором.

Кадастровый номер земельного участка, на котором располагается объект, -23:49:0205016:47.

Согласно разделу 9 договора цена проектно-изыскательских работ, выполняемых в соответствии с прилагаемым к договору заданием на проектирование (Приложение N 1 к настоящему договору) составляет 49 487 157 руб., в том числе НДС 18%, и является предельной договорной ценой. Цена договора включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением настоящего договора.

Цена договора определена по результатам проведенного конкурса в соответствии с представленным Подрядчиком обоснованием в виде сводного расчета стоимости проектно-изыскательских работ (Приложение N 2 к настоящему договору).

Заказчик в течение 15 рабочих дней после подписания настоящего договора на основании выставленного подрядчиком счета перечисляет аванс в размере 30% от Цены договора. Оплата выполненных проектно-изыскательских работ в размере 40 % производится на основании выставленного подрядчиком счета и подготовки подрядчиком полного объема проектно - сметной документации, согласованной с заказчиком, и представления заказчику копии договора на прохождение экологической и государственной экспертизы.

Окончательный расчёт за выполненные проектно-изыскательские работы производится в срок до 10 рабочих дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ и представления Заказчику полного комплекта предусмотренной зданием на проектирование документации, получившей положительное заключение ФГУ "Главгосэкспертиза России" и выставления счета. Счет на оплату выставляется подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ сторонами.

Согласно п. 4.1. договора работы должны быть выполнены в срок до 30.04.2012.

В плане-графике выполнения работ работы стороны предусмотрели сроки выполнения этапов работ: проектирование - июнь 2011-апрель 2012; заключение договора на проектирование -июнь 2011 -июнь 2011; разработка проектной документации - июнь 2011-январь 2012; эскизный проект (архитектурно-планировочное решение) - июнь 2011 -июль 2011; инженерно геологические изыскания - июнь 2011 - июль 2011, разработка разделов и чертежей проектной документации - июль 2011 - декабрь 2011; приемка проектной документации заказчиком - декабрь 2011 -декабрь 2011, представление проектной документации в ГК "Олимпстрой" на согласование - декабрь 2011 - декабрь 2011, проведение государственной экологической экспертизы - январь 2012 - февраль 2011, проведение государственной экспертизы - март 2012 - апрель 2012 разработка

рабочей документации - декабрь 2011 - апрель 2012 утверждение проектной документации - апрель 2012 - не позднее "30" апреля 2012.

Стороны в разделе 5 договора предусмотрели, что подрядчик при нарушении обязательств по договору уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки утвержденного сторонами плана-графика.

Согласно имеющимся в материалах дела накладным, ответчик передал истцу: эскизный проект (накладная N 62 от 16.08.2011), технический отчет об инженерных изысканиях раздел 4 инженерно-гидрометеорологические изыскания (накладная N 70 от 31.08.2011), технический отчет об инженерных изысканиях раздел 2 инженерно-геологические изыскания (накладная N 83 от 19.09.2011), технический отчет об инженерных изысканиях раздел 5 инженерно-геологические изыскания, геофизические исследования, сейсмическое микрорайонирование (накладная N 84 от 22.09.2011), технический отчет об инженерных изысканиях раздел 3 инженерно-экологические изыскания (накладная N 80 от 14.09.2011).

Истец в претензии от 09.09.2011 N вп-28/768, направленной в адрес ответчика, указывая на просрочку выполнения ответчиком принятых на себя в рамках договора подряда обязательств, потребовал уплаты неустойки в сумме 1 979 486,4 руб. в течение 10 дней с момента получения претензии.

Требование истца, изложенное в претензии, ответчиком исполнено не было.

В ответ на претензию ответчик в письме 23.09.2011 N 2437-юс, указал на то, что просрочка выполнения работ произошла в связи с отсутствием утвержденного генплана территории спецавтопарка и неоднократными его корректировками.

Изложенное послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Договорные правоотношения сторон по своей правовой природе относятся к договору подряда для государственных и муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

В соответствии со ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с абзацем 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд указал, что факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных в контракте, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Истцом представлен расчет неустойки за просрочку предоставления эскизного проекта за период с 02.08.2011 по 19.12.2011 (139 дней) и за просрочку предоставления инженерно-геологических изысканий за период с 02.08.2011 по 22.09.2011 (50 дней) Сумма неустойки за указанный период согласно расчету истца составила 3439357,62 руб. и 1237179 руб. соответственно.

Поскольку работы ответчиком в сроки, согласованные в разделе 4 договора и в календарном плане выполнения работ, выполнены в полном объеме не были, суд пришел к выводу, что истец обоснованно начислил ответчику неустойку за указанный период. При этом, суд применил ст. 333 ГК РФ и уменьшил неустойку в виду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства до суммы 64 521 руб. 61 коп. исходя из стоимости просроченных видов работ - 303 698 руб. и 1 736 584 руб. соответственно с учетом действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Оспаривая законность предъявления требования о неустойки, ответчик во встречном иске заявил требование о взыскании с Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" 25 850 058,8 руб. задолженности, в том числе 19 794 862,8 руб. за выполненные работы по договору подряда N 755 от 20.06.2011, 6 055 196 руб. - дополнительные работы.

Суд, рассмотрев встречный иск, пришел к выводу об его отклонении по следующим основаниям.

Истец, возражая против заявленных ответчиком требований, указал, что проектная документация в полном объеме с учетом ранее имеющихся замечаний получена только 18.05.2012 по накладной N 16.

Ответчиком не представлено доказательств сдачи работ заказчику в более ранний период.

В силу пункта 9.2 договора оплата выполненных проектно-изыскательских работ в размере 40 % производится на основании выставленного подрядчиком счета и подготовки подрядчиком полного объема проектно - сметной документации, согласованной с заказчиком, и представления заказчику копии договора на прохождение экологической и государственной экспертизы.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств направления заказчику акта выполненных работ, работы сданы заказчику после предъявления встречного иска за 3 дня до вынесения судом решения, учитывая разумные сроки оплаты выполненных работ и позицию истца о возможности их добровольной оплаты, оснований для взыскания 19 794 862,8 руб. задолженности за выполненные работы не имеется.

В данной части обществом в суде апелляционной инстанции заявлен отказ от исковых требований, который принят судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 6 055 196 руб.

В обоснование требований ответчик указал, что при выполнении работ, предусмотренных договором, ответчиком были осуществлены дополнительные работы по разработке проекта организации санитарно-защитных зон, не предусмотренные заданием на проектирование.

В письме от 09.11.2011 N ВП-28/1034 истец в ответ на обращение ответчика о необходимости разработки проекта уменьшения санитарно-защитных зон и мероприятий пожарной безопасности объекта, предложил рассмотреть данный вопрос после получения положительного результата вышеуказанных работ.

В соответствии с экспертным гигиеническим заключением N 5/122/11, выданным НИИ "Экологии человека и гигиены окружающей среды им. А.Н. Сысина" на проектные материалы по обоснованию размера расчетной (ориентировочной) санитарно-защитной зоны "Спецавтопарка по ул. Голенева в центральном районе г. Сочи (ПАТП) на 229 автобусов для перевозки участников и гостей XXII Параолимпийских зимних игр 2014 года" ООО "Ростовгипрошахт" выданы рекомендации.

Суд пришел к выводу, что поскольку ответчиком в материалы дела не представлены доказательства согласования с заказчиком проектной документации об уменьшении санитарно-защитных зон и передачи проектной документации заказчику по накладной и акту, основания для удовлетворения требований отсутствуют.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Как указано выше, спор возник между сторонами в отношении работ по разработке проекта организации санитарно-защитных зон, не предусмотренных заданием на проектирование.

В письме от 09.11.2011 N ВП-28/1034 истец в ответ на обращение ответчика о необходимости разработки проекта уменьшения санитарно-защитных зон и мероприятий пожарной безопасности объекта, предложил рассмотреть данный вопрос после получения положительного результата вышеуказанных работ.

Таким образом, истец согласился на выполнение указанных работ.

При этом, из характера и предмета работ следует, что полученные данные указанные в проекте уменьшения санитарно-защитных зон, должны были быть отражены во всех этапах работ, в том числе по изготовлению эскиза и проведения изыскательских работ.

Спор между сторонами возник в отношении квалификации работ по выполнению проекта как дополнительных или входящих в предмет контракта.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что спорные работы по разработке проекта обоснования санитарно-защитных зон, выполненные ООО "Ростовгипрошахт", по отношению к работам, предусмотренным контрактом, являются дополнительными и подлежат оплате исходя из следующего.

Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденным Постановлением правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87, в Разделе 2 "Состав разделов проектной документации на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения и требования к содержанию этих разделов", пункт 12. подпункт "б" установлено, что Раздел 2 "Схема планировочной организации земельного участка" должен содержать: в текстовой части обоснование границ санитарно-защитных зон объектов капитального строительства в пределах границ земельного участка -в случае необходимости определения указанных зон в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Данное нормативное требование к содержанию проектной документации означает, что исполнителю необходимо указать санитарно-защитные зоны проектируемого объекта согласно СанПиН 2.21/2.1.1.1200-03 "Санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов".

Выполняя указанные предписания, из предварительного заключения Главного санитарного врача по г. Сочи (N 2448 от 13.07.2011 г.) обществом была получена информация о том, что размещение спорного объекта в предложенных условиях на установленном земельном участке, определенном документацией по планировке территории, возможно только при условии разработки и включения в градостроительную и проектную документацию проекта обоснования размера ориентировочной (расчетной) санитарно-защитной зоны.

Расчетная санитарно-защитная зона предприятия 3 класса, может быть установлена на основании решения и санитарно-эпидемиологического заключения Главного государственного врача субъекта РФ или его заместителя на основании действующих санитарно-эпидемиологических правил и нормативов, результатов экспертизы проектов.

Таким образом, исходя из условий контракта и предмета проектирования, невозможно было указать существующие санитарно-защитные зоны в соответствии с СанПиН 2.21/2.1.1.1200-03, поскольку для спорного объекта они требовали специальной разработки.

В задании на проектирование, являющемуся приложением к договору, отсутствует указание заказчика на необходимость разработки отдельного проекта обоснования размера ориентировочной (расчетной) санитарно-защитной зоны, включающего в себя: проект уменьшения санитарно-защитных зон, проект шумопоглощающих экранов, гигиеническую оценку района расположения спецавтопарка (на 229 автобусов), оценку воздействий компонентов выбросов предприятия на здоровье населения.

Также разработка проекта обоснования размера санитарно-защитной зоны не учтена в плане-графике выполнения работ и не предусмотрена в сводном расчете стоимости проектно-изыскательских работ.

Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 г. N 624, разработка проекта обоснования размера ориентировочной (расчетной) санитарно-защитной зоны в состав инженерно-экологических изысканий также не включена.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что работы по разработке отдельного проекта организации санитарно-защитных зон не были предусмотрены заданием на проектирование данного объекта, не предусмотрены постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", и являются дополнительными.

Пунктом 7.1 договора подряда N 755 от 20.06.2011 г. предусмотрено, что после подписания договора до начала работ, в процессе выполнения работ, а также после их завершения может возникнуть потребность в изменении характера, вида и количества отдельных видов работ. Инициатором таких изменений может выступить также подрядчик.

Согласно п.2.1.7. договора подряда N 755 от 20.06.2011 г. заказчик при необходимости вносит изменения и дополнения в Задание на проектирование Изменения оформляются дополнительным соглашением.

ООО "Ростовгипрошахт" обратилось к заказчику с предложением заключить дополнительное соглашение к договору подряда.

Заказчик в письме от 09.11.2011 г. N 28/034 указал, что вопрос о заключении дополнительного соглашения к договору будет рассмотрен после получения положительного результата дополнительных работ.

Таким образом, заказчик согласился, что указанные работы необходимы, являются дополнительными, подлежащими включению в договор на основании дополнительного соглашения.

Не оспаривая необходимость работ по разработке проекта обоснования размера ориентировочной (расчетной) санитарно-защитной зоны по заданному в договоре подряда объекту, и признавая невозможность выполнения работ в целом без его получения, автономная некоммерческая организация считает, что указанные работы не являются дополнительными и подлежали выполнению подрядчиком в рамках п.12 Проектной документации "Иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами".

Истец указал, что поскольку проектируемый спецавтопарк относится к четвертому классу по санитарной классификации объектов с санитарно-защитной зоной 100-м согласно СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 "санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов", при соблюдении данной СЗЗ размещение спецавтопарка на выделенном земельном участке не представляется возможным. В связи с этим, обществом и потребовалось разработать ряд мероприятий, позволяющих уменьшить СЗЗ, что предусмотрено п.2.10 и 2.11 вышеуказанного СанПиНа.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Как указано выше, в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 г. "Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" проектная документация на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения состоит из 12 разделов, требования к содержанию которых установлены п.10-32 Положения. П.12. Гл. 2 "Состав разделов проектной документации на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения и требования к содержанию этих разделов" Схема планировочной организации земельного участка должен содержать в текстовой части обоснование границ санитарно-защитных зон объектов капитального строительства в пределах границ земельного участка -в случаях необходимости определения указанных зон в соответствии с законодательством РФ.

Пункт 25 гласит: Раздел 8 Перечень мероприятий по охране окружающей среды должен содержать в графической части: г) ситуационный план (карту-схему) района строительства с указанием на нем границ земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства, границ санитарно-защитной зоны, селитебной территории, рекреационных зон, водоохранных зон, зон охраны источников питьевого водоснабжения, мест обитания животных и растений, занесенных в Красную книгу Российской Федерации и красные книги субъектов Российской Федерации, а также мест нахождения расчетных точек;

д) ситуационный план (карту-схему) района строительства с указанием границ земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства, расположения источников выбросов в атмосферу загрязняющих веществ и устройств по очистке этих выбросов;

е) карты-схемы и сводные таблицы с результатами расчетов загрязнения атмосферы при неблагоприятных погодных условиях и выбросов по веществам и комбинациям веществ с суммирующимися вредными воздействиями - для объектов производственного назначения;

ж) ситуационный план (карту-схему) района с указанием границ земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства, с указанием контрольных пунктов, постов, скважин и иных объектов, обеспечивающих отбор проб воды из поверхностных водных объектов, а также подземных вод, - для объектов производственного назначения.

В соответствии с п. 3.1. СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 проектирование санитарно-защитных зон осуществляется на всех этапах разработки градостроительной документации, проектов строительства, реконструкции и эксплуатации отдельного промышленного объекта и производства и/или группы промышленных объектов и производств.

Размеры и границы санитарно-защитной зоны определяются в проекте санитарно-защитной зоны. Разработка проекта санитарно-защитной зоны для объектов I - III класса опасности является обязательной.

Согласно п. 3.10. в проекте санитарно-защитной зоны должны быть определены:

- размер и границы санитарно-защитной зоны;

- мероприятия по защите населения от воздействия выбросов вредных химических примесей в атмосферный воздух и физического воздействия;

- функциональное зонирование территории санитарно-защитной зоны и режим ее использования.

Проектная документация должна представляться в объеме, позволяющем дать оценку соответствия проектных решений санитарным нормам и правилам.

П.4.1 СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 определяет, что установление размеров санитарно-защитных зон для промышленных объектов и производств производится при наличии проектов обоснования санитарно-защитных зон с расчетами загрязнения атмосферного воздуха, физического воздействия на атмосферный воздух, с учетом результатов натурных исследований и измерений атмосферного воздуха, уровней физического воздействия на атмосферный воздух, выполненных в соответствии с программой наблюдений представляемой в составе проекта.

Таким образом, выполняя проектные работы, подрядчик должен был определить зоны по готовым проектам, что соответствует требованиям п.12 Гл. 2 Постановления Правительства РФ N 87 от 16.02.2008 г., между тем, такого проекта не существовало.

При этом, СанПин 2.2.1/2.1.1.200-03 не содержит указания, что проект обоснования санитарно-защитных зон является разделом проектной документации и определение его соответствия санитарным нормам должно определяться ФАУ "Главгосэкспертиза".

Таким образом, с учетом того, что выполнение проекта обоснования санитарно-защитной зоны в перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору N и 755 от 20.06.2011 г. в соответствии с Заданием на проектирование не входит, с учетом отсутствия в СНиП указания о необходимости выполнения проекта обоснования санитарно-защитной зоны, отсутствия в договоре требования на соответствие проектной документации СанПин 2.2.1/2.1.1-1200-03, которым отдельно предусмотрена разработка проекта санитарно-защитной зоны, выдачи санитарно-эпидемиологических заключений на проектную документацию территориальным органом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, суд приходит к выводу, что спорные работы по характеру являются дополнительными, не входят в предмет и стоимость контракта.

С учетом неоспоренной потребительской ценности работ, наличия доказательств невозможности выполнения работ без выполнения проекта обоснования санитарно-защитных зон, с заказчика подлежит взысканию оплата дополнительных работ в качестве неосновательного обогащения.

Материалами дела подтверждается выполнение обществом проекта, подтверждена выдача экспертного гигиенического заключения N 5/122/11 на проектные материалы по обоснованию размера санитарно-защитной зоны Спецавтопарка (т.2, л.д. 86), выдача экологической экспертизы (т.3, л.д.2), получено санитарно-эпидемиологическое заключение от 18.06.2012 г.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Стоимость дополнительных работ по определению проекта обоснования санитарно-защитной зоны определена экспертным заключением и составляет 5 925 317 руб. с учетом расценок, применяемых сторонами в договоре N 755 от 20.06.2011 г. по сборникам базовых цен с применением поправочных коэффициентов.

Данный расчет истцом не оспорен, контррасчет не представлен.

На основании изложенного, требования общества подлежат удовлетворению в сумме 5 925 317 руб., в остальной части требований надлежит отказать.

Доводы истца о том, что экспертное заключение является неотносимым и недопустимым доказательством, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Вопрос о том, относятся ли спорные работы к дополнительным является правовым и оценен судом. В данной части вопрос перед экспертом поставлен по ходатайству общества.

Между тем, вопрос о стоимости дополнительных работ требует специальных познаний, с учетом положений ст. 82 АПК РФ судом была назначена экспертиза, в том числе по исследованию указанного вопроса. Экспертное заключение N 134/16.1 соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, учтено судом при оценке доказательств с иной их совокупностью.

Учитывая, квалификацию выполненных истцом работ как дополнительных, суд апелляционной инстанции считает, что требования Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция олимпийских игр" о взыскании неустойки не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, проект обоснования границ санитарно-защитных зон необходим для выполнения всех этапов работ, в том числе, по разработке эскиза и проведения изыскательских работ, что также следует из писем истца N ВП-228/1226 от 19.12.2011 г. (л.д. 82, т.1), N ВП-28/718 от 29.08.2011 г. (т.3, л.д. 134) в которых указано, что проект может быть принят при условии при мероприятиях по уменьшению санитарно-защитных зон не будут уменьшены границ объекта и количества подвижного состава, утвердить генеральный план также не представляется возможным в отсутствие проекта. При этом, обществом пояснено и не оспорено истцом, что по мере разработке проекта санитарно-защитных зон, подготовке его отдельных частей, происходило параллельное исполнение предусмотренных договором этапов работ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что учетом отсутствия указанных работ в задании, при необходимости их выполнения, невозможно установить срок просрочки выполнения спорных этапов работ. Стороны дополнительное соглашение на дополнительные виды работ не заключили, сроки выполнения дополнительных работ не согласовали. Согласно экспертному заключению нормативный срок выполнения работ по разработке проекта обоснования санитарно-защитных зон составляет 8 месяцев. Указанные нормы соответствуют положениям МРР-3.1.10.02-04, СН 283-64.

Кроме того, из материалов дела следует, что в связи с внесением изменений в Постановление Правительства N 87 в состав проектной документации подлежал включению обязательный раздел "Инженерно-технические мероприятия по обеспечению комплексной безопасности объекта с контролем территории, который не был предусмотрен в сметной стоимости на проектно-изыскательские работы Данные для разработки планировочных решений согласно "типовых требований по обеспечению комплексной безопасности, предъявляемых к олимпийским объектам, были получены ответчиком от истца письмом N 28/961 от 24.01.2011 г. Общество указало, что указанные данные использованы для корректировки всех проектных решений по зданиям и сооружениям, что не оспорено истцом.

Также в соответствии с письмом от 23.09.2011 г. N 24370-10С ответчик просил определить истца окончательный вариант въездов, выездов (л.д. 102, т.10) с указанием, что отсутствие решений затягивает завершение изготовления эскизного проекта.

Кроме того, из материалов дела следует, что заказчиком были внесены изменения в Задание на проектирование, при этом, изменения касались в части земельного отвода изменены данные по площади земельного отвода. В первоначальном задании на проектирование площадь земельного участка определена 52000 м. кв., в изменении к заданию 51448 м кв., изменен кадастровый номер участка.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При таких обстоятельствах, вина в просрочке выполнения работ по спорным этапам общества отсутствует. В удовлетворении исковых требований Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция олимпийских игр" надлежит отказать.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что указание суда первой инстанции о том, что отсутствуют доказательства передачи дополнительных работ, как основание для отказа встречного иска, необоснованно, поскольку в материалах дела имелись части проекта обоснования санитарно-защитных норм, стороны поясняли, что проект находится на стадии экспертизы, подлежал оценке вопрос о стоимости необходимых дополнительных работ. Кроме того, указанные требования влияют на удовлетворение требований о взыскании неустойки. На момент рассмотрения жалобы, спорные работы прошли государственную экспертизу, их качество подтверждено. В ином случае, общество лишено было бы права повторной подачи иска по тому же предмету и основанию.

Расходы по экспертизе подлежат возложению на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ, на Автономную некоммерческую организацию "Транспортная дирекция олимпийских игр" в сумме 35 229 руб. 60 коп., на общество в сумме 770 руб. 40 коп. в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Расходы по госпошлине по иску, по апелляционной жалобе Транспортной дирекции возлагаются истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ, поскольку в удовлетворении истца отказано в полном объеме.

Расходы по госпошлине по встречному иску и апелляционной жалобе ООО "Ростовгипрошахт" подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям (в уточненном размере 6 055 196 руб.) в соответствии со ст. 110 АПК РФ, на дирекцию в сумме 52 133 руб. 26 коп. по иску, 1 957 руб. 20 коп. по жалобе, на общество 1 142 руб. 72 коп. по иску, 42, 80 руб. по жалобе.

Поскольку ООО "Ростовгипрошахт" заявлено об отказе от иска в части взыскания 19 749 862 руб. 80 коп. и отказ принят судом апелляционной инстанции, ему подлежит возврату из Федерального бюджета РФ излишне уплаченная госпошлина по иску по платежному поручению 545 от 23.04.2012 г. в сумме 98 974 руб. 32 коп. в соответствии с подп.3 п.1 ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.05.2012 г. по делу N А53-8080/2012 изменить.

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" отказать.

По встречному иску:

Принять отказ ООО "Ростовгипрошахт" от иска в части взыскания 19 794 862 руб. 80 коп. задолженности. Производство по делу в данной части прекратить.

Взыскать с Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" (ИНН 2320172436, ОГРН 1092300000572) в пользу общества с ограниченной "Ростовгипрошахт" (ИНН 6163058671, ОГРН 1026103159180) 5 925 317 руб. задолженности, 54 090 руб. 46 коп. расходов по госпошлине по иску и жалобе, 35 229 руб. 60 коп.-расходов по экспертизе.

В остальной части встречного иска отказать.

Возвратить ООО "Ростовгипрошахт" из Федерального бюджета РФ 98 974 руб. 32 коп.- излишне уплаченную госпошлину по иску по платежному поручению 545 от 23.04.2012 г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева