Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. N 07АП-9819/12

г. Томск

3 декабря 2012 г.

Дело N А45-23581/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 29 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: В.А. Журавлевой, Н.А. Усаниной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Бабушкин А.А. - доверенность от 24.09.12г.

от заинтересованного лица: без участия, извещен

от третьего лица: Остякова В.П. - доверенность от 26.07.12г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Сбербанк России" Левобережное отделение N 8047 и Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.10.2012 по делу N А45-23581/2012 (судья Хорошилов А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Арена-П" (630099, г. Новосибирск, ул. Вокзальная магистраль, 16, ИНН 5402518521, ОГРН 1095402012529)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, пр. Кирова, 3)

о признании решения недействительным, постановления незаконным,

при участии третьего лица - открытого акционерного общества "Сбербанк России" Левобережное отделение N 8047 (117997, г. Москва, ул. Вавилова, 19),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Арена-П" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26.07.2012 по делу N 64 и признании незаконным и отмене постановления от 17.08.2012 N 06-93/12 по делу об административном правонарушении, о привлечении общества к административной ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество "Сбербанк России" (далее - третье лицо).

Решением суда от 19.10.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, антимонопольный орган и третье лицо обратились с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податели ссылаются на то, что факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения подтверждается материалами дела. Информация, размещенная на таре, предназначенной для расчетов с посетителями адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам пивного бара "Пивная арена", формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, следовательно, является рекламой.

ООО "Арена-П" разместило рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения об исключительных права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Управление Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились. На основании ст. 156 АПК РФ суд определил рассмотреть дело в отсутствии представителя Управления.

В судебном заседании представитель ОАО "Сбербанк России" Левобережное отделение N 8047 поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление ОАО "Сбербанк России" в лице Сибирского банка ОАО "Сбербанк России" (вх.N 3432 от 03.05.2012 г.), касающееся незаконного использования обозначения сходного до степени смешения с товарными знаками (свидетельство N 445809 от 14.10.2011, свидетельство N 406746 от 20.04.2010), правообладателем которых является ОАО "Сбербанк России", в рекламе, размещенной в помещении пивного бара "Пивная арена".

В ходе проведения проверочных мероприятий антимонопольным органом установлено, что по адресу: г. Новосибирск, Вокзальная магистраль, д. 16 деятельность сети ресторанов "Пивная арена" осуществляет юридическое лицо ООО "Арена-П".

Использование указанным юридическим лицом стаканов, содержащих товарные знаки Заявителя, подтверждается протоколом осмотра доказательств, составленным нотариусом нотариального округа г. Новосибирска 08.02.2012 г.

Согласно указанному протоколу в ресторане "Пивная арена", расположенном по адресу г.Новосибирск, ул.Вокзальная магистраль, д. 16 при расчете с клиентами используется круглая банка из плотного картона высотой 15 см. и диаметром около 10 см. с нанесенной на нее следующей информацией:

на белом фоне содержится символ, состоящий из круга зеленого цвета, в котором отсутствует часть в форме "галочки", образованная тупым углом между двумя направленными вверх лучами. Ниже описанного тупого угла параллельно его сторонам расположены три пары лучей белого цвета, направленных вверх до внешнего контура, соединяющихся в точках, расположенных на условной вертикальной прямой, находящейся ближе к левому краю круга. Под изобразительным элементом расположен словесный элемент "СБОРБАНКА", выполненный заглавными буквами зеленого цвета, под ним горизонтальная черта, под которой мелким шрифтом содержится словесный элемент -"Всегда рядом".

На оборотной стороне банки на фоне зеленых лучей белым шрифтом указан текст: "Сбербанка России это: Самые точные расчеты Вклады "Чайный" и "Бессдачный" принесут вам хорошее настроение официанта Доверие клиенту Расчеты по картам VISA, MasterCard, Maestro, American Express, Золотая Корона Положите ваши деньги в "Сборбанку" России".

Оценив указанные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу, что словосочетание "СБОРБАНКА всегда рядом" схожее до степени смешения с товарным знаком третьего лица "Сбербанк всегда рядом" создает у потребителей рекламы впечатление того, что рассматриваемое юридическое лицо - общество имеет отношение к кредитной организации - банку, в результате общество признано нарушившим пункт 7 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ (недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара), о чем указано в решении от 26.07.2012 по делу N 64.

Кроме того, 15.08.2012 уполномоченным должностным лицом административного органа по указанному факту, был составлен протокол N 06-93/12 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Рассмотрев протокол и другие материалы дела, должностным лицом УФАС по Новосибирской области вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанными решением и постановлением ООО "Арена-П" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что факт нарушения Обществом пункта 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе не доказан, следовательно, отсутствует событие административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

Для признания нарушившим положения данной нормы, антимонопольному органу необходимо доказать размещенная информация является рекламой и, что она содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

В силу статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, для признания информации рекламой необходимо установить следующие обстоятельства: факт распространения информации; информация адресована неопределенному кругу лиц; информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему; информация направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Наличие данных обстоятельств в совокупности будет свидетельствовать, что информация является рекламой.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела определил объект рекламирования - услуги пивного бара "Пивная арена" - ООО "Арена-П".

Оценив фактические обстоятельства дела, информацию, размещенную на таре, предназначенной для расчетов с посетителями, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данная информация не является рекламой.

Как правомерно отметил суд, банка с размещенной информацией использовалась для осуществления расчетов с посетителями, а именно служила указанием того места куда посетитель исходя из содержания счета за оказанные услуги мог положить необходимую денежную сумму или банковскую карту для безналичных расчетов, и забрать из неё причитающуюся сдачу, кассовый чек, счет, при этом как следует из содержания размещенной информации, данные об обществе или пивном баре "Пивная арена" в ней отсутствуют.

Кроме того выделенные заинтересованным лицом признаки характеризующие по его мнению объект рекламы не могут расцениваться в качестве таковых, поскольку они имеют информационный характер и констатируют существующие презумпции (добросовестность участников гражданских правоотношений), указание на возможность произвести расчет по банковским картам, отсутствие противоправных действий по отношению к клиентам со стороны обслуживающего персонала.

Из содержания информации нельзя сделать вывод, что она направлена на привлечения внимания к объекту рекламирования, так как данные о пивном баре и его владельце отсутствуют, не указаны сведения об оказываемых баром услугах, наименования продуктов, напитков, цен на них. Данная информация фактически содержит лишь сведения о способах оплаты и возможности вознаграждения непосредственно официанта.

Кроме того, антимонопольным органом не представлено доказательств того, что информация, размещена на банке с целью продвижения на рынке товаров и услуг пивного бара.

Напротив, из представленных в материалы дела доказательств (приказ от 19.03.2012 N 1-03-12, объяснительная администратора от 21.03.2012, объяснительная менеджера от 20.03.2012, приказ от 22.02.2011, приказ от 01.08.2010, приказ от 22.03.2012 N 2-03-12, трудовой договор от 23.02.2011) следует, что указанные цели баром не преследовались, размещение информации произведено работниками общества по личной инициативе без согласования данного вопроса с уполномоченным представителем общества.

При изложенных обстоятельствах, обоснованным является вывод суда первой инстанции о то, что размещенная на банке информация, не является рекламой услуг пивного бара.

Следовательно, основания для признания ООО "Арена-П" нарушившим пункт 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, отсутствуют.

Таким образом, решение антимонопольного органа от 26.07.2012 по делу N 64 правомерно признанно недействительным.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В оспариваемом постановлении в качестве события административного правонарушения указано нарушение Обществом пункта 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Вместе с тем, поскольку суд первой инстанции обоснованно указал, что факт нарушения указанной нормы не доказан, правомерной является позиция об отсутствии в действиях ООО "Арена-П" события административного правонарушения, а, следовательно, оснований для привлечения к административной ответственности.

Доводы ОАО "Сбербанк России", изложенные в апелляционной жалобе по сути сводятся к незаконному использованию ООО "Арена-П" товарного знака, принадлежащего банку. Однако действия общества не квалифицированы УФАС по Новосибирской области по факту незаконного использования товарного знака, к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ общество не привлекается.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у апелляционного суда не имеется.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1 000 рублей для юридических лиц.

Так как при подаче апелляционной жалобы банком государственная пошлина была уплачена в размере 2 000 руб., ему подлежит возврату в соответствии со статьей 333.40 НК РФ из Федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной по платежному поручению N 97986 от 25.10.2012 г.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.10.2012 по делу N А45-23581/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Сбербанк России" Левобережное отделение N 8047 и Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета открытому акционерному обществу "Сбербанк России" 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 97986 от 25.10.2012 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина