Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 13АП-20396/12

г. Санкт-Петербург

07 декабря 2012 г.

Дело N А56-38264/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Ганичевой В.А.

при участии:

от заявителя: Фарафонова Е.В. по доверенности от 22.06.2012 N 2.

от ответчика: Грибанова В.В. по доверенности от 01.08.2012 N МС-9/22-434.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20396/2012) Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04 сентября 2012 года по делу N А56-38264/2012 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению ООО "Росдэнс"

к Отделу Управления Федеральной миграционной службы России по г. Москве в Центральном административном округе

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Росдэнс" (Санкт-Петербург, ул. Зенитчиков, д.3, литер Б, пом. 14-Н, ОГРН 1097847039531, далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Отдела Управления Федеральной миграционной службы России по г. Москве в Центральном административном округе (119017, Москва, ул. Пятницкая, 49, далее - административный орган, Отдел УФМС) от 21.06.2012 по делу об административном правонарушении N 9/01-1230 от 02.04.2012, которым общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Решением суда от 04.09.2012 заявленное обществом требование удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной миграционной службы по г. Москве (далее - Управление) просит отменить решение суда от 04.09.2012 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. По мнению подателя жалобы, материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ, так как общество оказало иностранному гражданину услуги по предоставлению концертной площадки для выступления, технического райдера, предоставлению охраны, места для проживания и питания.

В судебном заседании представитель УФМС России по г. Москве поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ООО "Росдэнс" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда от 04.09.2012 без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 09.03.2012 сотрудниками Отдела УФМС России по г. Москве в ЦАО на основании распоряжения N 129 от 09.03.2012 проведена выездная проверка по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников в спортивном комплексе "Олимпийский", расположенном по адресу: г. Москва, Олимпийский проспект, д. 16, стр. 1.

В ходе проверки выявлен факт оказания ООО "Росдэнс" услуг по предоставлению концертной площадки спортивного комплекса "Олимпийский", на которой 09.03.2012 проходил музыкальный фестиваль "СупердискотЭка 90-х MTV", для выступления, технического райдера, охраны, места для проживания и питания гражданке Соединенных Штатов Америки Дрисколл Даны Сьюзан 05.03.1979, прибывшей на территорию Российской Федерации в порядке, требующем получения визы.

Указанная гражданка США Дрисколл Дана Сьюзан в нарушение пункта 4 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N115-ФЗ) осуществляла трудовую деятельность в качестве исполнителя группы "La Bouche" во время концерта 09.03.2012, без разрешения на работу в г. Москве.

02.04.2012 должностным лицом Отдела УФМС России по г. Москве в ЦАО в отношении ООО "Росдэнс" составлен протокол об административном правонарушении N МС 1001148 по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ.

Постановлением от 21.06.2012 по делу об административном правонарушении N 9/01-1230 ООО "Росдэнс" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ с назначением наказания в виде 250 000 руб. штрафа.

Не согласившись с данным постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности события вменяемого обществу административного правонарушения, в связи с чем признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы представителей сторон, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

Частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ установлена административная ответственность за предоставление жилого помещения или транспортного средства либо оказание иных услуг иностранному гражданину или лицу без гражданства, находящимся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда через ее территорию.

Из приведенной нормы следует, что объективную сторону административного правонарушения образуют действия лица по предоставлению жилого помещения или транспортного средства либо оказание иных услуг иностранному гражданину, находящемуся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка.

Субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ является любое лицо, оказавшее услуги иностранному лицу или лицам без гражданства, находящимся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда через ее территорию.

Порядок въезда на территорию Российской Федерации и правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" и Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Закона N 115-ФЗ законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации.

Оспариваемым постановлением обществу вменяется оказание услуг иностранной гражданке Дрискол Д.С., находящейся на территории Российской Федерации с нарушением установленного порядка, а именно: осуществление трудовой деятельности в качестве исполнителя группы "La Bouche" без разрешения на работу в городе Москве.

Нахождение гражданки США в Российской Федерации с нарушением установленного порядка, как пояснил представитель Отдела УФМС, заключается в том, что при наличии туристической визы, она осуществляла в России трудовую деятельность, выступив 09.03.2012 в концерте.

Апелляционная коллегия считает вывод административного органа о нахождении Дрискол Д.С. в Российской Федерации с нарушением установленного порядка, противоречащим материалам дела.

Так, Отделом ФМС установлено, что Дрискол Д.С. для въезда на территорию РФ была предоставлена однократная туристическая виза сроком действия с 07.03.2012 по 06.04.2012.

В соответствии с пунктом 4 Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2003 N 335 (в редакции от 05.09.2011), виза является разрешением на въезд в Российскую Федерацию, пребывание в Российской Федерации и транзитный проезд через территорию Российской Федерации иностранного гражданина в течение срока действия визы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, когда иностранному гражданину в соответствии с законодательством Российской Федерации въезд в Российскую Федерацию может быть не разрешен либо не разрешается или в отношении иностранного гражданина принято решение о нежелательности его пребывания (проживания) в Российской Федерации.

В силу статьи 24 Закона N 114-ФЗ иностранные граждане могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской Федерации при наличии визы по действительным документам, удостоверяющим их личность и признаваемым Российской Федерацией в этом качестве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, международными договорами Российской Федерации или указами Президента Российской Федерации.

Статьей 25.10 Закона N 114-ФЗ установлено, что иностранный гражданин или лицо без гражданства, въехавшие на территорию Российской Федерации с нарушением установленных правил, либо не имеющие документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, либо утратившие такие документы и не обратившиеся с соответствующим заявлением в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, либо уклоняющиеся от выезда из Российской Федерации по истечении срока пребывания (проживания) в Российской Федерации, а равно нарушившие правила транзитного проезда через территорию Российской Федерации, являются незаконно находящимися на территории Российской Федерации и несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин - лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации (статья 2 Закона N 115-ФЗ).

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют доказательства въезда и нахождения гражданки США Дрискол Д.С. в Российской Федерации с нарушением вышеизложенных правил.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.

По мнению суда апелляционной инстанции, гражданка США Дрискол Дана Сьюзан не является иностранным работником, осуществляющим трудовую деятельность в Российской Федерации, в смысле статьи 2 Закона N 115-ФЗ.

Как следует из материалов дела, договор о концертном выступлении N 3000RM от 19.01.2012 заключен ООО "Росдэнс" с иностранным юридическим лицом - компанией Nene Music Talent Agency Ltc (США).

ООО "Росдэнс" в трудовые отношения непосредственно с иностранной гражданкой Дрискол Д.С. не вступало и как иностранного работника не использовало. В материалы дела не представлены трудовой договор или гражданско-правовой договор, заключенные непосредственно с гражданкой Дрискол Д.С.

Таким образом, административным органом не доказано, что иностранная гражданка Дрискол Д.С. осуществляла на территории Российской Федерации трудовую деятельность (в смысле статьи 2 Закона N 115-ФЗ), требующую в соответствии с частью 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ получения соответствующего разрешения на работу.

Иных доказательств подтверждающих, что иностранная гражданка Дрискол Д.С. находилась на территории Российской Федерации с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка (без визы, миграционной карты или др.) административным органом в материалы дела не представлено.

Кроме того, административным органом не представлены доказательства оказания обществом каких-либо услуг иностранной гражданке.

Из представленных материалов следует, что договор о концертном выступлении N 3000RM от 19.01.2012 был заключен ООО "Росдэнс" (промоутер) с иностранным юридическим лицом - компанией Nene Music Talent Agency Ltc (исполнитель). Предметом указанного договора является предоставление исполнителем (компанией Nene Music Talent Agency Ltc) услуги по выступлению артиста "La Bouche" для выступления на концертной площадке СК "Олимпийский" 09.03.2012 на фестивале "СупердискотЭка 90-х с МТV". Как правомерно указал суд первой инстанции, бронирование гостиничных номеров, работа сотрудников охраны, обеспечение возможности питания для участников организуемого ООО "Росдэнс" музыкального фестиваля "СупердискотЭка 90-х с МТV" осуществлялось обществом в рамках исполнения своих договорных обязательств перед зарубежным партнером - юридическим лицом - компанией Nene Music Talent Agency Ltc, обеспечивавшим выступление иностранного артиста на фестивале. При этом в материалы дела не представлены доказательства оказания обществом услуг непосредственно иностранной гражданке Дрискол Д.С.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности административным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, апелляционный суд соглашается с доводом заявителя о нарушении административным органом процедуры проведения проверки.

Согласно пункту 21 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного приказом МВД России N 338 и приказом ФМС России N 97 от 30.04.2009, выездная проверка в отношении юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, перечень которых приведен в пункте 5 Административного регламента;

в местах проживания (пребывания) иностранных граждан;

в местах фактического осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности;

на транспортных средствах, включая транспортные маршруты международных направлений автомобильного, железнодорожного, морского, речного и авиационного транспорта.

Как следует из материалов дела, выездная проверка по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников проведена основании распоряжения начальника отдела УФМС России по г.Москве в ЦАО от 09.03.2012 N 129. Проверке подлежало место пребывания (осуществления трудовой деятельности) иностранных граждан по адресу: г.Москва, Олимпийский проспект, д.16, стр.1.

Пунктом 22.1.2 Административного регламента установлено, что в случае выявления нарушения положений миграционного законодательства Российской Федерации, допущенных иностранными гражданами в местах проживания (пребывания), установленных по адресу, указанному в распоряжении, при выявлении факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением миграционного законодательства Российской Федерации назначается проверка юридического лица или индивидуального предпринимателя, либо заказчика работ (услуг), привлекающих иностранных работников в Российскую Федерацию и использующих их труд.

В данном случае по результатам проверки места пребывания иностранных граждан проверка юридического лица - ООО "Росдэнс" не назначалась.

Кроме того, согласно части 1 статьи 20 Закона N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица.

Пунктом 4 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ к грубым нарушениям отнесено нарушение требований, предусмотренных частью 1 статьи 14 Федерального закона в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора).

В рассматриваемом случае распоряжение от 09.03.2012 N 129 о проведении выездной проверки вынесено начальником отдела УФМС России по г.Москве в ЦАО.

Между тем, в силу части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Наделение полномочиями на издание распоряжения (приказа) о проведении проверки в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей именно руководителей и заместителей руководителей органов государственного контроля (надзора) следует также из положений части 12 статьи 9, части 8 статьи 10, части 4 статьи 12, части 2 статьи 16, пункта 3 статьи 18 указанного Федерального закона.

Согласно Положению об Управлении Федеральной миграционной службы по г.Москве, утвержденному приказом ФМС России от 02.12.2005 N 202, Управление является территориальным органом Федеральной миграционной службы, создается для осуществления правоприменительных функций, функций по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, а также для реализации отдельных установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации задач и функций Федеральной миграционной службы.

Таким образом, наделение начальников структурных подразделений территориальных органов ФМС России полномочиями на издание распоряжения о проведении проверки (пункт 28 Административного регламента) противоречит вышеприведенным нормам Закона N 294-ФЗ и Положению об Управлении Федеральной миграционной службы по г.Москве.

В силу части 2 статьи 13 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04 сентября 2012 года по делу N А56-38264/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова